摘要：《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”）颁布，最高院明确了法定代表人违反《公司法》第16条的效果归属，为该类型纠纷的裁判统一提供了有利条件；2021年1月1日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“担保制度解释”）施行，新的担保制度解释体系下，部分规则更加清晰、统一，更具有裁判指引性，本文梳理了其中5条规则的演进和发展，以飨读者：一：从“形式审查”到“合理审查”，《担保制度解释》是否改变了公司对外担保的债权人审查标准？二：“关联担保”情形下，“实际控制人”是否应做扩大解释？
一、从“形式审查”到“合理审查”，《担保制度解释》是否改变了公司对外担保的债权人审查标准？
《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。《九民纪要》第18条明确，鉴于《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，两种不同情形下，债权人的善意判断标准也应当有所区别，并进一步明确，对于关联担保（即公司为其股东或实际控制人提供担保），债权人应当审查股东（大）会决议；而非关联担保（即公司为其股东或实际控制人以外的人提供的担保），债权人需举证证明担保之时审查了董事会或者股东（大）会决议，即原则上认为有决议即可，并不问董事会决议还是股东（大）会决议。对此问题，因关联担保必须经股东会或股东大会决议，不再赘述；而对于非关联担保，实务有争议的是，假设担保人章程规定由股东会（或股东大会）决议，但实际出具了董事会决议，此时，债权人是否构成善意。对此，我们认为，在非关联担保情形下，《公司法》第16条起到了引致规范的作用，将相对人的合理审查义务引向公司章程，债权人此时应有主动审查章程关于对外担保决议机关的义务，不能以章程不具有对外效力进行抗辩，章程有规定依规定，章程无规定的，董事会或者股东会才可被认定均是适格决议。就此，《担保制度理解与适用》亦并未简单沿袭《九民纪要》关于相对人仅负“形式审查义务”的规定，认为债权人负有“合理的审查义务”，并进一步明确“形式审查与合理审查标准的区别，在很大程度上就在于应否审查章程，此点应予特别注意”，比如在章程明确规定，对外担保需由股东（大）会决议的情况下，法定代表人仅提交董事会决议，相对人不能认定为善意；假设章程规定由董事会决议的，则根据“举轻以明重”的解释规则，股东会决议当然也是适格决议。最高院进一步明确就此合理审查仍然也只能是形式审查，难以要求相对人进行实质审查。综上，就非关联担保情形下，我们认为担保制度解释并未改变债权人的审查标准，认定的“合理审查”也是对公司法16条引致规范的遵循，且明确即便是合理审查，对章程的审查也仅为形式审查，该规则更加清晰，更具有裁判指引性。对此，我们建议债权人在交易之时合理审查担保公司的章程，确定其适格决议机关，进而审查适格决议机关的决议。二、 “关联担保”情形下，“实际控制人”是否应做扩大解释？就关联担保情形下，实际控制人如何认定，九民纪要并未进一步明确，司法实践认定并不统一，试举几例：上海高院在 (2020)沪民终599号中认为应该按照严格文义解释，认为：“尤航公司称该条中的“实际控制人”应扩张解释为包括实际控制人控制的其他关联人，但此种主张已经超出了法律条文通常的文义范围，本院不予采纳”。上海金融法院在(2020)沪74民终289号（2021年3月16日上海金融法院发布的上海金融法院2020年度十大典型案例）案件中则根据目的解释，将实际控制人扩大为实际控制人所能控制的企业，“而公司为股东、实际控制人提供担保的，法律对授权来源的要求更为严格，需要股东会或股东大会决议通过，这主要是为了防止大股东或实际控制人为自身利益操控公司董事会，侵害中小股东的利益。本案中，据天润公司年度报告显示，天润公司的实际控制人为赖淦锋，据《商业保理合同》载明，各方均确认，丙方(天润公司及赖淦锋)为南华深科公司的实际控制人。由此可知，赖淦锋实际控制了天润公司与南华深科公司，故案涉担保是天润公司为其实际控制人赖淦锋所控制的另一家公司提供担保。本院认为，由于公司实际控制人对公司董事会具有相当影响力，如果该担保仅需董事会决议即可通过，恐无法体现公司决策的集体意志，容易使中小股东利益受损。因此，根据上述法条的立法目的和精神，应认定本案担保亦属法律规定的“公司为公司股东或实际控制人提供担保，须经公司股东会或股东大会决议”的关联担保之情形。”对此问题，最高院在《担保制度解释理解与适用》中进一步明确：“如果公司不是为股东或者实际控制人提供担保，而是为股东或者实际控制人所控制的公司提供担保，根据公司法第16条的目的，应理解为关联担保为宜，否则无法避免大股东或者实际控制人通过公司担保损害小股东利益。”显然，最高院秉持了实质认定标准，并未将实际控制人严格限制在实控人自身。《公司法》第50条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。”鉴于执行董事职权由章程规定，如果章程本身明确规定执行董事享有相当于董事会职权的，则执行董事当然有权决定提供非关联担保；如果章程对此并无规定，或者规定其并无相当于董事会的职权，根据章程规定不能对抗善意相对人的原理，该执行董事签字仍然具有相当于董事会决议的效力（当然，若章程明确规定，非关联担保也必须由股东会做出决议的，则相对人需要参照上述第一点，审查股东会决议）。而在执行董事本身就是法定代表人的情况下，仅有其作为法定代表人的签字，此时能否认定其行使了相当于董事会的职权，认定相对人尽到了审查义务。对此问题，九民纪要出台之时，最高院民二庭没有进行过研究，撰写九民纪要18条的作者倾向于认为，如果法定代表人在缔约时同时表明执行董事身份，此时不必要另行签字；如果未亮明身份的，原则上需另行签字。《担保制度解释理解与适用》中最高院明确“从尊重公司治理结构，维护公司担保制度出发，仍然需要执行董事以执行董事身份另行签字，否则不能认为相当于董事会决议的效果。本次担保制度解释下，最高院明确，《企业国有资产法》对国有企业对外提供大额担保有明确的规定，根据该法第30条、第32条之规定，提供大额担保，国有独资企业由负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定，不存在适用担保制度解释第8条规定的问题。《九民纪要》第23条规定“【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”实务中，囿于连带担保与债务加入往往较难区分认定，九民纪要的纪要释义中明确“判断一个行为实质是保证、还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”，即如果难以判断的情况下，九民纪要认为应认定为债务加入。担保制度司法解释第36条规定“第三十六条第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。……。”即最高院最新意见为，保证、债务加入难以区分的情况下，应当认定为保证。据此，实务中，债权人尤其需要关注该观点的更新变化，对于增信文件难以区分判断保证抑或债务加入的，建议依照保证关系在保证期间内及时主张权利，防止保证期间经过。
拿走即用：关于砍头息认定标准的检索报告（附裁判文书下载）
“......但因发生的场景多样、形式纷繁复杂，某一约定是否为“砍头息”也就经常被经济活动的各方所关注。为厘清这一问题，我们检索了最高院、北京、上海和广州法院的300余份案例，提炼出如下“砍头息”的考量标准......”《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》之逐条分析与理解
“不难看出，此次规定更多地在保护持卡人利益的角度，在一定程度上更为顾及相对弱势的持卡人一方......”破产和强制清算案件管辖速查表（含北上广深津渝规定）
“近年来破产和强制清算案件的数量逐年上升，我们拟结合有关规定，试对破产和强制清算案件（包括执转破案件）以及与破产相关衍生诉讼的法院管辖进行梳理......”
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