《研究生法学》2018年第5期目录

学术争鸣

ARTICLES

为法治与德治并重论辩护
——以自然法理论为依托

作者信息：童海浩，中国政法大学法学院法学理论专业2016级博士研究生，美国圣母大学访问学者（100088）。

[摘  要]  理清法治与德治的关系问题具有理论价值与现实意义。针对该问题，有“并重论”与“非并重论”两种立场，“法治一元化”代表“非并重论”，常以“道德观念多样性经验命题”与“‘德治’不德历史命题”反对“并重论”。通过“自然道德”与“习俗道德”的区分，上述两个命题以及“法治一元论”的习俗主义道德立场将得到批判性回应，从而“并重论”得到初步的侧面辩护。法治和德治是服务于实现人民福祉与人的全面发展这一国家治理目标的具体方案。（诸）基本善是对这一治理目标的具体化，实践合理性是密切系联于（诸）基本善的方法论要求。法治与德治须是对实践合理性的具体落实与制度性表达，两者的并重有助于实践合理性的完整落实与表达，并最终有助于（诸）基本善地有效实现，法治与德治并重由此是必要的。同时，对（自然）道德立法的证成表明，法治与德治并重是可能的，从而“并重论”得到进一步的正面辩护。

[关键词]  并重论  自然道德  习俗道德  基本善  实践合理性

近代湖南法政精英与湖南省宪法之构造

——以《湖南筹备自治周刊》所载54篇意见书为研究对象

作者信息：奚海林，南京大学法学院法律史学专业2017级硕士研究生（210093）。

[摘  要]  1921年创制的湖南省宪法是“联省自治”运动的一个重要成果，也是近代中国区域法制近代化的一个重要表现。这部省宪法的制定带有很强的地域色彩，它是在湖南法政精英群体的共同参与下完成的。他们参与制宪，为“自治”赋予了适当内涵，确保了省宪运动的正确方向；在塑造“价值合理性”同时，也保留了对“工具合理性”的思考，从而为科学立法提供了充足的智识保障；此外，他们还以团体的名义表达特定人群的诉求，并在具体问题上展开意见交锋，使得省宪运动一定程度上具备了民主立法的精神。

[关键词]  省宪运动  湖南法政精英  意见书  思维特点  制宪作用

网络服务提供者的安全管理义务

作者信息：李昱，清华大学法学院2015级本科生（100084）。

[摘  要]  《刑法修正案（九）》新增了“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，但立法、司法机关不区分内容服务与技术服务并泛化安全管理义务的内涵，导致该罪名至今尚未得到适用。学界的讨论仅流于表面而未能涉及本罪设立之目的，无法解决现有问题，为了合理界定本罪处罚范围，应区分内容服务提供者与技术服务提供者，在技术服务提供者这一层次中应再次划分“一般技术服务提供者”与“关键信息基础设施运营者”。一般网络技术服务提供者应当承担“通知-改正”的配合义务，关键信息基础设施运营者应当承担主动审查义务。

[关键词]  拒不履行信息网络安全管理义务罪  网络服务提供者  安全管理义务 

民商经济法荟萃

COLLECTED ESSAYS ON CIVIL LAW,COMMERCIAL LAW ADN ECONOMIC LAW

北京市“网约车新政”影响力评估与法律分析

作者信息：费安玲，中国政法大学法律硕士学院教授、博士生导师（100088）；张士皓，中国政法大学法律硕士学院法律（非法学）专业2016级硕士研究生（100088）；刘倩，中国政法大学法律硕士学院法律（非法学）专业2016级硕士研究生（100088）；张田天，中国政法大学法律硕士学院法律（非法学）专业2016级硕士研究生（100088）。

[摘  要]  2016年7月27日，交通运输部发布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”），这一规范性文件为网约车运营提供了直接的法律依据，赋予了网约车合法的身份。2016年底，北京市依据《暂行办法》，印发《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》（以下称“《实施细则》或《细则》”）。该《细则》在《暂行办法》的基础之上又设定了一系列限制网约车经营的条件，其中对于京人京牌、车辆规格的规定在社会中引起了激烈的讨论。本文将从实地调查、相关法律分析、政策建议三个方面对网约车新政实施的效果以及产生的现实影响进行论述。 

[关键词]  网约车新政  社会调查  法律分析  制度建议

瑕疵出资股东应当被限制表决权

——从法权中心说和表决权性质展开

作者信息：朱嘉诚，上海交通大学凯原法学院国际法学专业2017级硕士研究生（200030）。

[摘  要]  本文针对在有限责任公司及以发起设立方式设立股份有限公司的公司章程中未对瑕疵股东表决权作出限制规定的情形下，司法权能否介入并进行限制的问题，运用法权模型分析得出司法权限制暇疵股东表决权有利于暇疵股东和其他股东、公司之间的平衡、有利于社会经济利益的优化分配及最大化结论。同时指出共益权说、控制权说、固有权说均不能反映表决权的本质，应回归到民事权利分类的角度，运用余延满教授对民事权利的重新分类的理论，将表决权归入身份财产权之中，从而使得问题得到解决；表决权作为一种身份财产权可以受到司法权的限制，这种限制对其他股东和公司来说是有利的。

[关键词]  瑕疵出资  表决权限制  法权中心说  身份财产权

商业秘密滥用行为的反垄断适用规则之完善研究

——以美欧相关规则与案件为参照

作者信息：曾雄，中国政法大学民商经济法学院经济法学专业2016级博士研究生（100088）。

[摘  要]  对会排除限制竞争的商业秘密滥用行为应适用反垄断法。关于商业秘密滥用行为的反垄断法适用，欧美的规则和实践做法都考虑了商业秘密其保密性的特殊之处，同时坚持利益平衡与效率本位原则。我国关于商业秘密滥用行为的案件不多，这与诉讼成本高和相关规则不完善有关。通过借鉴域外经验，我国应完善商业秘密滥用行为的反垄断法适用规则。在涉及垄断协议时，将保护商业秘密的保密性视为《反垄断法》第15条的合理情形之一。在涉及滥用市场支配地位时，将保护商业秘密的保密性视为滥用行为抗辩的合理理由之一。

[关键词]  商业秘密  滥用行为  反垄断  框架构建

论商标注册中的言论自由保护及其规范

——基于中美侵犯性标识商标注册比较视角

作者信息：周贺微，中国政法大学民商经济法学院知识产权法学专业2015级博士研究生（100088）。

[摘  要]  商标作为主要运用于商业活动中、区别商品和服务来源的标识，其内在彰显着商标注册自由、使用自由、表达自由的价值。将商标注册中的“自由”范围予以合理界定，是各国商标法普遍面临的难题之一。美国最高法院在Matal v. Tam案中的判决为侵犯性标识的注册提供了一个极端式的解决方式。基于对商标资源相对短缺化的考虑，我国可部分借鉴美国做法，在商标法禁止性规定中考虑宪法中言论自由保护精神，对侵犯性标识，特别是“其他不良影响”的商标注册作相对限制规定，保障商标注册中自由度优化及侵犯性商标资源优化利用的实现。

[关键词]  商标  侵犯性标识  注册自由  美国《宪法》第一修正案  表达自由

诉讼法论衡

ARGUMENTS ABOUT PROCEDURAL LAW

诉讼上自认撤回的程序规制：意思与真实两要素探析

作者信息：方铮，西南政法大学法学院诉讼法学专业2017级硕士研究生（401120）。

[摘  要]  诉讼上自认的撤回规则，在促进诉讼程序与保障自认当事人程序利益之间发挥着重要的平衡作用。我国《民事证据规定》第8条第4款的现行自认撤回规则中，各具体条件逻辑关系混乱、当事人意思瑕疵与自认事实违反真实的并列设置缺乏依据、意思瑕疵要件含义不明且存在遗漏。结合自认制度的法理基础并考察域外制度状况，自认撤回的规制方法应围绕意思要素与真实要素的关系展开探讨。从自认行为的本质及诉讼程序原理出发，撤回规则中意思与真实两要素的阶层式定位，兼具合理性与可行性。我国诉讼制度应在承认自认拘束力的前提之下，从对方当事人同意、受欺诈或受胁迫而进行自认、基于事实或法律上的误解而进行自认三方面设置自认撤回的具体条件。在此基础上，还应从维持自认效果的角度，修正现行制度中有关当事人推翻自认的规定，并强化法院诉讼指挥权的作用，针对诉讼上自认的撤回建立完善的程序处理对策。

[关键词]  诉讼上的自认  自认撤回  辩论主义  程序保障

黑箱：民事诉讼协议测谎问题研究

作者信息：张弛，中国政法大学证据科学研究院证据法学专业2016级硕士研究生（100088）。

[摘  要]  科学证据的发展使我们清醒地认识到，生物感官在事实认定中的局限。在司法实践的倒逼下，测谎技术的理论桎梏成为了一个悬而未决却又无法回避的问题，由于测谎技术具有介入人类精神世界的特性，取得争议双方的合意是正当测谎之先决条件。未来协议测谎的证据张力空间，将取决于我们对其性质、理论难题以及适用边界问题的探析程度。

[关键词]  协议测谎  测谎技术  证据契约  自由心证

大数据视域下行政复议高维持率的内涵及其应对

作者信息：王娇娇，中国政法大学法学院宪法学与行政法学专业2014级博士生（100088）。

[摘  要]  行政复议维持率是行政复议制度实施后产生的一个数字比率，常被用作评价该制度的重要指标之一。在大数据时代背景下，以数据为基础，通过纵向观察历年行政复议维持率的变化、横向对比同一地区不同制度、不同地区相似制度的行政复议维持率，分析影响其变化的变量及可能的组合模式，更加全面地理解复议维持率的内涵，进而为行政复议制度的完善提供更科学准确的指引。

[关键词]  行政复议  维持率  大数据

专利授权、确权行政案件中公知常识证据规则之构建

作者信息：郭伟，中国政法大学民商经济法学院知识产权法学专业2015级博士研究生（100088）。

[摘  要]  在专利授权、确权行政案件中，涉公知常识证据的审理是重点及难点。公知常识是相关领域内普通技术人员所普遍知晓的技术知识，不同于众所周知的事实，其载体还可以包含专利文献和期刊论文但应满足数量足够多或系由发明或实用新型专利所属领域权威人士所完成的条件；专利复审委员会应当以举证证明为原则，以说理方式为例外的公知常识认定原则，不可依职权认定公知常识；申请人可采用区别技术特征在本申请及对比文件中能否产生相同技术效果的方式判断该特征是否为公知常识的方式答辩；人民法院不应当主动认定相关技术特征系公知常识。

本文较系统化的对公知常识的概念、载体、举证责任、对行政机关及司法机关的限制等方面进行了诠释，并结合审判实践，对涉公知常识证据的审理提供了内容支撑，并草拟出审理涉公知常识证据规则建议稿（见附件）。

[关键词]  专利授权确权 公知常识 载体 举证责任 限制

域外视野

OVERSEAS VIEW

海洋法框架下的混合争端问题及其公正性解决的路径

作者信息：杨文淼，中国政法大学政治与公共管理学院国际政治专业2013级博士研究生（100088）。

[摘  要]  随着南海仲裁案的提起及裁决结果的发布，混合争端问题的管辖权以及由《联合国海洋法公约》框架下的仲裁庭进行管辖是否公正的问题引发了大量讨论。本文首先针对《联合国海洋法公约》框架下的混合争端解决方式进行概述并对混合争端的相关理论进行介绍，以此说明通过仲裁庭解决混合争端为何被各国青睐；其次，结合混合争端的理论分析对近年来的混合争端实践中的管辖权问题进行一一分析；最后，本文认为通过仲裁庭解决混合争端缺乏公正性，想要在《联合国海洋法公约》框架下公正解决混合争端，要么改良仲裁庭解决混合争端的公正性，要么通过国际法院解决混合争端，但在当事国做出排除声明的情况下，《联合国海洋法公约》框架下的争端解决机制只能等待领土主权纠纷解决后再发挥其效力。

[关键词]  争端解决机制  混合争端  仲裁庭  公正性

论内地与澳门税务合作协议对澳门劳动税制的影响

作者信息：黄志豪，澳门大学法学院宪法、基本法与行政法学专业2017级硕士研究生（999078）。

[摘  要]  澳门生效的国际协议依据其性质，各有不同的位阶效力；与内地建立的区际协议同样应依其性质分为不同的效力层次。由于内地与澳门签订的《征税安排》是反映中央对特区政策的意志，该类协议与特区本地法律应为上下位法的关系，效力应比本地法律为高，故此当两者出现抵触时，本地税法就有修改的必要。可是，该制度只被看成普通法与特别法的关系，相关本地法律多年来未见修改，因此，澳门现行《职业税章程》存在与中央政策矛盾的风险，应予以重视。

[关键词]  避免双重征税协定  澳门职业税  效力位阶

CONTENTS

Oct. 2018 No. 5

ARTICLES

Defensing the theory of paying equal attention to Governance by law and Governance by Moral: from a Perspective of Natural Law Theory

Tong Haihao

Research on the Relationship between the Local Legal Elite and Human Constitution of 1922

——Based on the 54 Legislative Opinions published in Human Pre-Autonomy Weekly

Xi Hailin

Duty of care in risk regulation of Internet service providers

Li Yu

COLLECTED ESSAYS ON CIVIL LAW,COMMERCIAL LAW ADN ECONOMIC LAW

Assessing the Impact of 'New Policy on Online Ride-hailing Service' in Beijing and Analysing the Policy Legally

Fei Anling  Zhang Shihao  etc.

The Voting Rights of Defective Shareholders Shall be Restricted

——Based on the Doctrine of Faquan Centre and the Nature of Voting Right

Zhu Jiacheng

A Study on Improving the Application of Antitrust Law to Behaviors of Abusing Trade Secrets

——Take Relevant Rules and Cases of America and EU as References

Zeng Xiong

On the Protection of Freedom of Expression and Its Norms in Trademark Registration

——Based on a Comparative Perspective of Offensive Trademark Registration between China and the U.S.

Zhou Hewei

ARGUMENTS ABOUT PROCEDURAL LAW

Procedural Regulation of Self- admission Withdrawal During Litigation: the Analysis of Two Elements of Meanings and Truth

Fang Zheng

Black Box: Research on Lie-detection Agreement in Civil Proceeding

Zhang Chi

The Connotation of the High Maintenance Rate of Administrative Review and Its Countermeasures from the perspective of Big Data

Wang Jiaojiao

A Construction of Rules about Evidence of Common Knowledge in Administrative Cases of Patent Authorization and Confirmation

Guo Wei

OVERSEAS VIEW

Mixed Disputes Under the Framework of Law of the Sea and the Impartial Ways to Solve them

Yang Wenmiao

On the Impact of the Mainland - Macau Tax Cooperation Agreement on the Macau Labor Tax System

Huang Zhihao

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