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《研究生法学》2019年第1期目录

学术争鸣

ARTICLES

全国人大专门委员会的设置缘由与影响因素

作者信息：刘怡达，武汉大学法学院宪法学与行政法学专业2017级博士研究生（430072）。

[摘  要]  在全国人大之下设置各类专门委员会，是为了协助全国人大及其常委会行使各项职权。因为会议期限短暂和代表人数众多，全国人大及其常委会独自行使职权时会面临诸多困境，同时，完善专门委员会设置还能消除人大制度的积弊。全国人大专门委员会的设置并非一成不变，其受到颇多因素的影响，集中说来即为全国人大及其常委会职权行使的需要，主要是全国人大及其常委会工作重心的调整，其他国家机关设置及职能范围的变化，以及对全国人大及其常委会认识的转变等。在完善专门委员会设置的同时，还需辅以相应的配套措施，通过赋予专门委员会更多的程序性权力，维持专门委员会工作相对的连续性，以及优化专门委员会组成人员的结构，由此更为充分地发挥专门委员会的效能。

[关键词]  全国人大专门委员会  设置缘由  影响因素  配套措施

从财产到隐私

——对个人信息权利基础的宪法回应

作者信息：卢桐，中国政法大学法学院宪法学与行政法学专业2018级硕士研究生（100088）。

[摘  要]  大数据时代实现了信息共享与数字经济，但同时也带来了隐私危机：商业组织可以量身定制广告投放，牵引消费；政府可以实现对特定个人的监控，并有权要求第三方数据控制者提供信息配合执法。基于此，目前社会各界就加强个人信息控制已基本达成共识，但涉及究竟赋予个人何种权利保护信息（财产权or隐私权）尚有较大争议，而争议讨论也多集中于私法领域，从宪法视野来审视个人信息权利基础的文章不多。本文以美国宪法第四修正案所保护的利益变迁为基点，其间通过对政府权力、个人财产权与隐私权三者间的力量变化分析，梳理出财产权与隐私权的联系，并以此对当下个人信息权利属性之争予以回应，最终得出结论：个人信息区别于组织数据，其权利主体为自然人，权利性质具有人格利益，法律应通过保护在个人信息之上的隐私权来保护个人信息。

[关键词]  大数据  个人信息  宪法  第四修正案  隐私权  财产权

政法视域下个案请示制度的检视与改造

作者信息：吕建伟，中国政法大学人文学院法治文化专业2015级博士研究生（100088）。

[摘  要]  个案请示制度的产生与发展深受我国政法传统的影响，已成为审判实务的一项惯例。这一“非正式制度”发挥着特定的政法功能，但其在具体的司法实践中却发生了某种功能偏差，如司法行政化、当事人程序保障不足等问题。个案请示制度备受质疑，引发了存废之争。在现行政法体制下，这一制度的存在有着很强的政法因由而应保留。但在司法改革的新情势下，其也亟需完善，具体路径或是重构或是改造。在法治发展和政法传统交织的我国，递进式的改造无疑是理性的路径选择。为此，我国须要从内部、外部双重维度对个案请示制度进行改造：一是对个案请示制度进行诉讼化改造，将其纳入现有法律体系，赋予其合法的地位；二是优化党对司法的领导，革新上下级法院关系，并建立更为科学合理的法官考评机制和错案追究制度。

[关键词]  个案请示 政法传统 政法功能 诉讼化改造

防卫限度的比例性规则研究

——以“防卫权”理论为视角的裁判路径分析

作者信息：韩骁，四川大学法学院中国刑法学专业2017级博士研究生（610225）。

[摘  要]  由于法确证原则的范畴错误以及为克服法益衡量方法与正当防卫前理解产生的矛盾，有必要以“防卫权”理论对防卫限度进行实质性解释。在明确正当化根据的前提下，采用定性比较分析（QCA）方法揭示出我国司法实务在判断防卫限度时的逻辑思路，针对其缺陷构建防卫限度的比例性规则：在非致命防卫场合，防卫行为在社会一般理性人预料范围内，则排除侵害的权利具有绝对优先性；除特殊防卫外，防卫人主观上认为有必要（符合相互性理论）使用致命防卫，且履行附条件退避义务后可以进行致命防卫；致命防卫的必要性可以通过防卫人牺牲部分权利获得提升。

[关键词]  防卫权理论  防卫限度  定性比较分析  比例性规则  附条件退避义务

网络空间适用主权问题的国际法思考

——以国家利益为视角

作者信息：堵一楠，中国社会科学院研究生院法学系国际法学专业2017级硕士研究生（102488）。

[摘  要]  主权演进的根本逻辑以国家利益为起点和归依。主权是否可以在网络空间适用不是自明的，而必须置于近代以来空间革命的大背景之下加以考察。国家主权在网络空间的行使不仅必要，而且可能。作为政府主导下人为设计的产物，国家对网络空间行使主权已客观存在于国际社会的普遍实践之中。其中，独立权体现为对本国网络安全的自主保护；管辖权应强调自由与秩序之间的平衡；平等权意味着各国共同参与国际规则制定的资格；自卫权要以维护网络空间的和平发展为目的。西方主张的“多利益攸关方”治理模式存在结构性缺陷，更凸显了主权国家之于网络空间的意义。中国倡导“构建网络空间命运共同体”必须坚持和深化国际秩序的多边体制，实现国家利益和人类共同利益的兼顾。

[关键词]  网络空间  主权  国家利益  国际治理

性别二元结构的解体与超越

——破解差异与平等的“法律两难”

作者信息：刘茜芸，南京师范大学法学院法学理论专业2016级硕士研究生（210046）。

[摘  要]  在男性话语霸权的影响下，法律性别的二元结构已形成并固化。法律中的女性形象逐渐从男性的客体转化成为了男性的辅助性角色，究其根本是女性缺乏话语权的表现。目前法律的性别二元结构已经不能满足主体多元化、复杂化的需求，还使得女性承受了更多地误解与压迫。后现代女性主义主张女性应当紧握话语权并通过性别操演的理论解构当下性别的二元结构，但同时也消解了女性主体。真正实现性别正义的逻辑应当是保留“女性”这一权利承载的主体，在尊重自然性别的基础上，逐步淡化社会性别的概念，并通过主体间的有效商谈来贯彻男女的实质平等。

[关键词]  法律  性别  后现代女性主义

民商经济法荟萃

COLLECTED ESSAYS ON CIVIL LAW, COMMERCIAL LAW AND ECONOMIC LAW

信息、信任与电子商务平台的差异化治理

作者信息：周素华，中国政法大学法学院法学实验班2015级本科生（102249）；陈润平，中国政法大学政治与公共管理学院行政管理学专业2015级本科生（102249）。

[摘  要]  电子商务的经济实质是一种交易组织方式，其需要满足需求、信息与信任三个交易要素。从现有的电子商务实践来看，存在三种信息与信任供给模式，即品牌网店、淘宝网和网约车模式。其中，电商平台分别充当信息传递者、信任构建者和信用承担者的角色。其所需的治理方式和治理重心均有所不同。未来电商平台内部治理应当先按照“三大步三小步”的方法对电商平台的情景化交易角色进行识别，再有针对性地展开信息、信用风险与一体化规制，进行差异化治理。

[关键词]  电商平台治理  平台交易角色  差异化治理  信息  信任

纵向垄断协议参与者司法救济可行性分析及路径选择

作者信息：王艺玶，中央财经大学法学院经济法学专业2017级硕士研究生（100081）。

[摘  要]  反垄断私人诉讼具有补偿性、惩罚性、阻却性的功能。一方面，反垄断私人诉讼可以有效的补偿受害人所受损害，实现对私人利益的保护；另一方面，反垄断私人诉讼有助于阻吓潜在垄断行为人实施垄断行为，最终实现对竞争秩序的有效维护。赋予特定的纵向垄断协议参与者通过反垄断民事诉讼寻求损害赔偿的权利，是基于反垄断私人诉讼对公共利益维护作用的考量。对纵向垄断协议的参与者提供司法救济具备可行性。纵向垄断协议参与者除了可以提起侵权损害赔偿之诉外，还可以通过提起确认无效之诉获得司法救济。在具体的救济路径选择中，参与者请求确认协议无效并依据《合同法》第58条之规定诉请赔偿，较之提起侵权损害赔偿之诉更为合适。

[关键词]  纵向垄断协议  协议当事方  侵权损害赔偿之诉  确认无效之诉

我国破产服务局的设置与运转

——以府院联动机制机构化为切入点

作者信息：周陈，天津工业大学法学院法律（法学）专业2015级硕士研究生（300387）。 

[摘  要]  破产法的有效实施离不开行政机关的有效协助，建议促进破产法及相关配套制度完善的同时，设立破产服务局作为顶层设计未完备时的阶段性战略，将府院联动机制机构化作为常态化的一种运作形式。破产服务局的职能之一，是以行政司法协调职能作为推进府院联动机制常态化的重要抓手，在案中案外保障破产法律的有效实施，健全市场主体救治与退出机制。此外，破产服务局的编制与考核应当结合破产服务局的运转逻辑，兼顾地方保护主义问题与行政司法协调服务质量、效率的有机统一。

[关键词]  破产服务局  府院联动机制机构化  职权  编制  考核

我国登记离婚制度的法律反思与立法回应

——以离婚冷静期制度为视角

作者信息：郑锡龄，中国人民大学法学院法律（法学）专业2017级硕士研究生（100872）。

[摘  要]  我国登记离婚制度对两愿离婚的当事人几乎没有附加任何限制，不关心夫妻双方对离婚后果是否有理性且妥善的认识。当事人享有的离婚自由并非财产法上的完全契约自由，婚姻本质上所具有的人身属性和社会属性要求其与轻率行为划清界限。我国《民法典各分编（草案）》婚姻家庭编确认和保障的应当是真实且非轻率的离婚自由。离婚冷静期制度有助于确认离婚意思，减少轻率离婚，实现对秩序和公正的维护。同时，我国登记离婚制度还应突出对弱势群体的保护，建议对于有属于双方共同子女的离婚当事人设置更长的冷静期限，对于有家暴情节的离婚当事人可取消离婚冷静期的期限限制。

[关键词]  登记离婚  轻率离婚  冷静期  离婚自由  弱者保护

域外视野

EXTRATERRITORIAL PERSPECTIVE

WTO上诉机构法官遴选制度改革

作者信息：黄康道，中国政法大学中欧法学院法律（非法学）专业2017级硕士研究生，德国汉堡大学法学院2017级LLM（102200）。

[摘  要]  现今WTO争端解决机制面临史无前例的挑战。由于不满上诉机构多次作出不利于本国的裁决，美国声称上诉机构具有“系统性”问题，利用“协商一致通过”的弊端，多次反对上诉机构法官的任命和连任。若此行为持续到2019年底，上诉机构将只剩下一名成员，面临工作“停摆”的危机。上诉机构墨西哥籍大法官赫尔南德斯（Ricardo Ramirez-Hernandez）在结束任期告别WTO时，发表临别感言称，“WTO正在被慢慢勒死，但这个机构不应该窒息而死”。加拿大，欧盟等多数国家和组织纷纷提出WTO改革方案。中国针对WTO改革，提出了三个基本原则和五点主张，反对单边主义，维护多边贸易体制。由此，针对上诉机构面临的紧迫现实问题，本文以“反向协商一致”原则为中心，侧重效率，兼顾公平，提出“《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第10条+‘反向协商一致’原则+上诉机构法官弹劾机制”之办法来试图探讨此症结之解决之道，在WTO成员国协商一致无果的情况下，提供一种新的解决思路。

[关键词]  反向协商一致  WTO争端解决机制  上诉机构法官  效率

加拿大公务员内部举报制度立法研究

——以内部举报制度“立法要素”为分析框架

作者信息：邱奕夫，西南政法大学行政法学院宪法学与行政法学专业2017级硕士研究生（401120）。

[摘  要]  “内部举报”具有特定的内涵，即组织成员为了揭发组织侵犯公共利益的错误行为而揭露相关信息的行为。公务员实施内部举报行为在我国具有多方面的价值，但由于我国缺乏内部举报制度专门立法导致整体制度并未完成系统地构建，而加拿大公务员内部举报制度立法实例和经验将给予我们启示。以“立法要素”作为一国立法的分析框架具有集中性、条理性、通用性等优势。对现有各版本的内部举报制度“立法要素”进行的适当总结，兼具了包容性与共识性。在以总结版“立法要素”为框架的分析下，全面了解加拿大公务员内部举报制度立法的基础概念、内部举报途径、内部举报程序、救济和监督，其中的积极因素和不足之处也将显现。

[关键词]  内部举报制度  立法要素  公务员内部举报保护法  廉政专员

CONTENTS

Feb. 2019 No. 1

ARTICLES

The Causes and Influential Factors for the Establishing of NPC Special Committees

Liu Yida

From Property to Privacy：A Constitutional Response to the Basis of the Right to Personal Information

Lu Tong

Inspection and Reform of Case Request System under the Vision of Politics and Law

Lv Jianwei

Research on Proportional Rules of the Self-defense Limits

——Path Analysis of Judicial Adjudication from the Perspective of “the Right to Defense” Theory

Han Xiao

The Reflections on International Law about the Application of Sovereignty in Cyberspace

—— A National Interest Based Approach

Du Yinan

The Disintegration and Transcendence of Gender Binary Structure

——Solving the "Legal Dilemma" of Difference and Equality

Liu Qianyun

COLLECTED ESSAYS ON CIVIL LAW, COMMERCIAL LAW AND ECONOMIC LAW

Information, Credit and E-Commerce Platform Differentiated Governance

Zhou Suhua, Chen Runping

Rationality Analysis and the approach of Relief Ways for Participants in Vertical Monopoly Agreements

 Wang Yiping

The Establishment and Operation of Bankruptcy Service Bureau in China

——in Terms of the Institutionalization of the Coordination between Government and Court

Zhou Chen

Legal Reflection and Legislative Response to the Agreement Divorce System in China

——From the Perspective of Divorce Cooling-off System

Zheng Xiling

EXTRATERRITORIAL PERSPECTIVE

On the Reform of the Appointment of WTO Appellate Body Judges

Huang Kangdao

Research on Legislation of Canadian Public Servant Whistle-blowing System

——Taking Legislative Elements of Whistle-blowing System as Analytical Framework

Qiu Yifu

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责任编辑：胡彦羽