后果主义论证取代法教义学论证？
——基于系统论法学和新Toulmin论证模式的考察

作者信息

 翁壮壮，华东政法大学法律方法研究院2019级硕士研究生，华东政法大学法律方法研究院研究人员（200042）。

摘  要

近来，伴随着法教义学与社科法学之争，学界存在以后果主义论证取代法教义学论证的强势学说，但其对后果主义论证概念的使用却存在极大混淆。在系统论法学为视角下，通过“法律系统—其他系统”“运作封闭—认知开放”“简易案件—疑难案件”和“冗余—惊异”四组区分，明确法教义学论证无可争议地处于“内部—核心”地位，后果主义论证只能处于“外部—辅助”地位。法律论证在社会环境中对法律系统进行“干扰”，通过完善Toulmin论证模式，分别对内部证成和外部证成进行考察，明确争论并不发生在内部证成的维度，而存在于外部证成的维度。通过对“投药案”进行教义学解读，明确后果主义论证系对法教义学论证的“事实—证据”进路补充，并非是法教义学论证背后的实践逻辑，更无法取代法教义学。

关键词

法教义学论证  后果主义论证  系统论法学  新Toulmin论证模式

引言

近来，我国学者雷磊对后果考量进行反思，以证成法教义学论证的独立性与优位性，同时我国学者桑本谦则与之针锋相对，主张后果主义论证乃法律教义背后的实践逻辑，论证颇为强势，大有以“后果主义论证取代法教义学论证”的势头。针对“后果主义论证能否取代法教义学论证”这一命题，管见以为，后果主义论证并不能取代法教义学论证。在正式展开讨论之前，需要对如下几个问题进行解答：（1）什么是法教义学论证？（2）什么是后果考量论证？（3）什么是后果主义论证？（4）后果主义论证在不同语境中是如何被理解的？（5）两位学者所理解的“后果主义论证”概念应该如何对应？以上五个问题，是避免无效讨论、展开有效讨论的关键，下文尝试对此进行回答。

传统上，可以将解释方法区分为语法或语义解释、历史解释、体系解释和目的解释。在过去几十年中，符合国际法的解释以及合宪性解释赢得了重要意义，但它们通常依然被作为体系解释的下位情形来处理，尽管其未必合理。与之相反的是，在过去解释制定法时仅仅具有微弱意义并且也被归于体系解释的比较法解释，在全球化的过程中也变得非常重要，以至于被Häberle视为“第五种”解释方法。过去在目的解释中扮演着不起眼角色的后果考量，特别是在法律的经济分析的影响下，可独立为第六种解释方法。在德国法律方法论语境下，前五种方法可以纳入到法教义学论证的范畴，与第六种方法（也即后果考量论证）分属不同的阵营。在展开全文的论述之前，有必要对相关概念进行界定。

其中，法教义学论证的内涵相对明确，也即从内部视角出发，围绕实证法律体系并依托法律教义展开的论证，其目的是增强裁判的说服力与可接受度。其中，法律教义是指在法律条文相互冲突、出现漏洞或语义模糊的场合，法官可寻求指导或接受约束的法律解释根据。法律教义包括一切可以在实证法律体系中找到的理论规则、基本规则与原则，也包括法学与法律实践为法律增加的理论规则、基本规则与原则。以法律教义为基础的法教义学论证，具有完善法律体系、充实法律论证和缓解辩论负担之功能。法律教义并不是主观和任意的，而是在理论界与实务界的不断争论、交流、检验与反思的过程中形成的。

在德国法学的语境下，“后果考量论证”的内涵则更为复杂，其内涵经历了理论的嬗变。德国学者Martina Deckert认为，后果考量论证则通过对裁判所导致之效果的期待来调控裁判。Martina Deckert并不认为调适后果对后果考量之法律适用的控制作用是决定性的，其认为法律的经济分析停留在判决后果层面，而后果考量明确纳入了调适后果，从而也就纳入了各种社会科学的知识。在此种语境中的后果主义论证是指，在法律适用中根据裁判的不同可能选项对社会的影响，选择对社会最有利的裁判，从而将裁判合理化，本质上是后果考量论证的一种，并不能完全取代后果考量论证。在美国法学语境下，后果主义论证与法律的经济分析论证的内涵大致等同，我国学者桑本谦同样在此种意义上使用了此概念，其混淆了“后果主义论证”与“后果考量论证”两个概念，并对“后果主义”与“后果（主义）论证”不加区分。由此观之，Martina Deckert的“后果考量论证”概念，相较于我国学者桑本谦使用的“后果主义论证”概念，其内涵更加丰富，也正因为如此，Martina Deckert在回应对后果考量论证的三个质疑时，对于预测难题和评价难题，其回答差强人意。因而，选择一个相对简洁的后果主义概念进行讨论，对于反思法教义学论证和后果主义论证两者之关系也并非是全然有害，甚至对于简化讨论而言，是颇有裨益的。

在Martina Deckert思考的基础上，我国学者雷磊认为，“后果考量论证”既可以被理解为坚持司法裁判整体上的后果主义倾向，也可以被理解为主张司法裁判采纳后果论证这一特定的论证方式。它们分别代表着强版本与弱版本的后果考量论证。“后果考量论证”可被区分为“后果主义裁判”（consequence-based judgments）和“后果论证”（consequence-based arguments）这两个维度。其中“后果论证”，与桑本谦采用的“后果主义论证”概念相同。此也系两位学者争论的关键之所在，由此，本文实现了对两人所争论之“后果”的精准定位。尽管我国学者桑本谦对后果主义论证的概念界定难以令人满意，但考虑到尊重既有讨论的用语习惯，本文将继续在此种概念界定的基础上，使用后果主义论证概念。

一、命题所处的背景：社科法学与法教义学之争

二、命题的初步反思：基于系统论法学的考察

在系统论法学看来，法与社会“共生共变”，但并非只是为了适应社会变迁而被动演化，而是在社会的演化过程中，法律系统实现了其自身的自我分出。适应于功能分化的现代社会，法律呈现出诸多全新的特征，从法学的内部视角看，现代法最典型的特征莫过于实证化，尤其表现为实证立法的激增。现代法走向实证化，不是在静态的结构层面，而是在动态的运作层面实证化。从系统理论来看，效力是法律系统动态统一性的象征（symbol），法律沟通以效力为媒介相互衔接（link），构成并无上下登记关系的循环网络，从而作为法律系统的要素与其环境相区分。总而言之，在功能分化的现代社会中，现代法以其效力为内部的动态衔接机制，形成了全面实证化的自创生系统。

从外部关系看，基于符码的法律沟通产生划界效应，排除“合法/非法”以外的所有第三种价值，形成“系统/环境”（法律/非法律）的“不对称划分”。在这组区分中，法律系统自身能够衔接后续的法律沟通，环境则构成“未标记的空间”，没有法律沟通进行。由此，政治、经济、道德、宗教、科学等其他系统中的各种理由，都丧失了与法律系统的直接相关性。由此观之，法律系统的不对称性，即使当法律系统的运作以环境为导向时，仍然确保了法律系统的封闭性。法律系统拥有自身的符码，并以此区别于其他系统，乃是现代功能分化的社会对法律系统的要求。法律系统在自身存续和发展的过程中，不能动辄接受其他系统的符码，继而丧失其自主性。可以说，法律系统从全社会中分出（differentiated）的过程，就是法律教义学从道德解释、后果主义解释等其他解释中逐步分出，并不断标识法律系统的过程。

从内部关系上看，合法/非法符码是一组对称的区分，其两边都具备衔接能力。易言之，合法/非法的区分可以再进入自身，甚至相互转化。就法教义学论证而言，“系统如果为了其观察（区别）支配足够形式，就能从其环境的观点观察自己或者从自己的观点观察环境。但不管是形式的或是概念的，是实体的或利益相关的，论证是并且仍然是内部操作。”由此观之，法律系统通过其自身“合法-非法”的二值符码，从其内部视角出发，以自身的观点去观察环境，对于此种认知的记录，便是法教义学论证，这一过程通常被称为“运作上封闭”。“符码化”决定性的确保了现代法律系统的运作封闭。在数量上占据绝大多数的简易案件当中，法律系统可以经由法教义学论证，实现对绝大多数简易案件的解决和处理。在此种简易案件中，法律系统无需寻求外界环境对其的帮助，通过内存于自身的法教义学论证，便足以应对。由此不难发现，在系统论法学视角下法教义学论证无可争议的处于“内部——核心”地位。

（二）认知开放：后果主义论证的“外部——辅助”地位

现代功能分化社会中，法律系统的“符码化”（coding）导致了法律系统的“悖论”（paradox）“套套逻辑”（tautology）和“矛盾”（contradiction）。正因为如此，现代法律系统如果仅仅基于“合法/非法”的二元符码封闭运作，法律系统将很快限于停滞。为了维持法律系统的持续性的运作，必须在“纲要”（programme）的层次上展开（unfolding）悖论，并促成法律系统的“认知开放”，弥补了“符码化”造成的“运作封闭”。具言之，在符码（code）的层次上，法律系统“无视”环境，无视除了其内部“合法/非法”以外的任何价值，因而保障了法律系统自身的确定性。在纲要的层次上，法律系统认知环境，汲取非法律价值，具有变异性。纲要保障了法律系统的“学习”能力，使之在保持自身自主性的同时，保持了对环境的适应性和敏感度。结构复杂性总是要求有选择地联接，并且同时也是防御内部产生的噪音。信息包含差异，通过改变系统状态为系统制造了差异。选择信息的能力，是冗余的功能。系统的操作是有意地致力于加工信息，即为了其他操作把信息(多样性)持续转化为不同的信息。而系统内冗余的再生产，像影子一样跟随这一过程。法律系统通过“涵括——排除”，在环境中实现自我反思的过程，尽管与外部环境相牵涉，但外部环境对于法律系统产生作用之途径，仍旧也只能是“合法——非法”的二值符码，这一过程通常被称为“认知上开放”。

在演化与分出过程之中，法律自身的变异（variation）、选择（selection）和再稳定化（re-stabilization）发挥了首要的作用，每个演化的阶段都受益于已有的法律素材的积累，接续了既有法律机制的运转。其中，变异（variation）涉及法律要素的更新，选择（selection）涉及新的法律规则的建立，再稳定化（re-stabilization）涉及法律统一性的重构，此三者均不受外界操控。经此三个过程，法律教义学（legal dogmatics）慢慢被固定下来，并且呈现出一个相对开放的体系。在法律系统维持自身稳定性的基础上，Niklas Luhmann认为，“运用论证，系统将自己的惊异减少到可容忍的数量，并且允许信息只作为再确认之流中添加的少量差异”。Niklas Luhmann同时认为，“信息是消息的惊异值，提供有限或者无限的其他可能性。”由此观之，法教义学论证是在法律体系内部的论证，是在系统中逐步累积的冗余，为法律系统的运作提供了稳定性，减少了法律系统中的惊异，有效的避免了“相同案件得到不相同的处理”的不公正。但同样值得关注的是，现代社会具备高度的复杂性，现代国家的法院在面临全新案件或者复杂案件时，既有的法律教义可能缺乏有效的应对能力，既有的实证法律体系可能缺乏对于新的案件的规范解答，但法院不能以“法无明文规定为由”拒绝裁判。此种疑难案件，引发了法院对既有判决的“惊异”。法院可能意识到，由于前后案件产生了差异，且此种差异意味着，如果机械适用既有的法律规范或者简单模仿过往的已有判例，很有可能导致不公的判决结果。为此，在全新案件或者疑难案件中，法院通过引入价值判断，对法律文本含义重新解读、针对法律漏洞进行法律续造等多种手段，以克服此种惊异。法律系统通过“合法/非法”的二值符码运作，将此种惊异沉淀下来，形成未来处理此种案件的新的信息冗余，以维持后续裁判的稳定性，维护法的安定性。通过诉诸系统的自主反思，实现法律的再稳定化，变异的规则通过“解释”得到建构，不具可建构性的规则慢慢被拒斥，将高度变异的法律不断再稳定化。通过“再冗余”的过程，后果主义论证的内容被不断地吸纳到法教义学论证之中，现代法律系统稳定规范性预期的功能得到了良好的发挥。与此同时，Niklas Luhmann犀利地指出，区分内部后果与外部后果是非常艰难的，即使这个区别每次都能明确地做出，不同法律解释之间的选择，并不能总是仅考虑法律后果而做出。在某些情况下，后果并没有明确地支持一个特定的解决方法，那么如何评估这些后果，便成为了棘手的难题。故而，如果没有相关的程序性保障，后果主义论证将很可能助长裁判的恣意性。正因如此，我国学者雷磊认为，后果主义论证至多只能在客观目的论证的框架内具有有限的独立性。后果主义论证由于其自身的不稳定性与在个案中表现出的差异性，可能会威胁法治的安定性，并不能取代保障法治安定性的法教义学论证。所以在系统论法学视角下，后果主义论证只能处于“外部-辅助”地位。

（三）封闭中开放：两者之关系

Niklas Luhmann认为，法律系统的一阶观察(first-order observation)以现存法律为根据，适用于相对简明的案件，其并未考虑法律论证，就适用了合法/非法符码，其核心作用机理在于，现存法律的惯常解读对法官正确适用法律已经足够。但在疑难案件之中，文本的含义可能会产生争议。在解释文本时，通过探求文本的本来的意图，可以转移到二阶观察(second-order observation)。当文本含义在沟通中应当如何被处理的问题产生时，才出现法律论证问题，故而法律论证属于次级观察的事项。由此观之，在简明案件中两者之关系并不存在疑问，径直通过法教义学论证便可实现裁判的正确性与合理性。存有疑问者在于，在疑难案件中如何界定两者关系。将法律适用区分为法的发现和法的证立，并未突出两者关系之争论，往往出现在疑难案件的情景，并且预先割裂了法教义学论证与后果主义论证，产生了处理两者关系问题上“非此即彼”的困境。

实际上，在现代社会中，司法处于法律系统的中心地位，而立法和契约处于法律系统的边缘地位。现代法律解释学表明，立法规范的多重含义无法借助立法者意志获得统一，需要由法官解释加以确定。现代法教义学表明，立法规范存在于动态、开放的教义学体系之中，并非孤立命题，其定位依靠法官的选择。在法律系统的边缘，立法和契约使得法律系统对环境变迁保持敏感，后果主义论证可以在事先对立法产生刺激，引起法律系统的反应，继而提前融入到相应的法律规范之中。此时，后果主义论证已经与法教义学论证具备了相同的母体，区分两者并无实际意义。在法律系统的中心，司法系统具有封闭性，在法官进行裁判的过程中，主要依靠法教义学论证，与道德、政治、经济等外部要素均无直接相关性，后果主义论证只在数量较少的极个别案件中，为法官裁判提供指引，且此种指引必须受到法律规范的目的之限制。此种指引通过法律系统“封闭中开放”的运作，往往被内化为处理此后案件的法教义学论证。就此来看，在系统论法学视角下法教义学论证无可争议的处于“内部-核心”地位，后果主义论证只能处于“外部-辅助”地位。

三、命题的再反思：基于图尔敏论证模型的考察

在系统论法学视角下，法律论证使得司法裁判成为可能，代价是疏离化效应。法解决的全然不是社会矛盾，而仅仅是法问题。系统论法学通过曲折复杂的途径在法律系统内部重构了社会纠纷与冲突的环境，而且制度性地形成了一幅残缺的图景。法只能试图努力与该残缺的图景相符合，而不是与现实环境无条件地相符合。法律系统与外部环境相互勾连的事业，只能够通过提升理论概念的敏感度来完成，使其像传感器一样，探索法律系统所处的社会环境。环境对于法律系统的“干扰”通过法律论证的过程实现，法律论证可以将法律系统所处环境之信息，带入到法之中。由此，法自身实现了对非法律论据的合法性使用。这时可能存在两种不同的法律论证可能，一种是依据法律裁判所惯常期望的结果进行论证，另一种是依据可以回溯性的后果考量进行论证。

在司法裁判领域中，法律推理和法律论证系法官裁判具体个案时的核心活动。思考法教义学论证和后果主义论证之关系，自然需要在法律论证理论中找寻到合适的工具。在法律论证理论的发展中，英国学者Toulmin提出了意在超越传统司法三段论的Toulmin模型，相对于传统的司法三段论来说，图尔敏模型更加丰富和细致，因而对其值得关注。当然，这一模式并非是完美无缺的，德国学者Robert Alexy认为，图尔敏的论证理论并不能被看作是关于实践论证的充分理论。我国学者舒国滢同样认为，在理论上重构图尔敏模型是必要的。在原先的Toulmin论证模型的基础上，对其进行改进并加以明确化，为了方便论述，提供下图：

图一  Toulmin论证模型

图二  改进后的Toulmin论证模型

如图所示，N是规范命题，也即大前提，T是事实命题，也即小前提，经由第一轮推理，可以推导出R，也即裁判结论/法律后果。这一层面的证成属于内部证成，体现的是裁判的可预测性。从形式上看，此种推理即亚里士多德意义上的三段论式的演绎推理，并无新奇之处。但从实质上看，此种推理并非是简单的推理，而是包含了在事实与规范之间反复关照在内的复杂推理过程。

具言之，此种三段论模式的经历了从涵摄模式到等置模式的过程。德国学者Arthur Kaufmann认为，涵摄模式并不是毫无用处的，每个法律获取程序最终都以“涵摄/无法涵摄”结束，只是法学方法远非涵摄所能穷尽。等置模式的核心是类比，且此种类比并非是单独出现的，而毋宁是将逻辑推论，即设证、归纳和演绎整合进了自身之中。从整体上看，内部证成自身具备紧凑的论证结构，事实命题T和规范命题N属于系列推理中的终局形态，故而在此种紧凑的论证结构中推导出的结论具备了初步的不可争性，值得注意的是，此种初步的不可争性，正是形式主义法治围绕着保障法的顺畅实施、实现规则之治的体现。倘若承认了作为系列推理的终局形态的事实命题T或规范命题N，经由事实命题T和规范命题N运用正确推理形式推导而出的结论便具备了初步的不可争性。

此种初步的不可争性，在内部证成中不可以被推翻，倘若质疑此种不可争性，只能从关于事实命题T和规范命题N各自的系列推理中入手，也即从外部证成层面，先去对事实命题T和规范命题N进行单独或全部证伪，以推翻此种初步的不可争性。其原因在于，后果主义论证作为一种方案，其出现的时间点是具体案件发生后，法官面对该案件时。由此，后果主义论证并非是对规范自身内容或者效力的质疑，也不是单独针对小前提本身产生的质疑，而是对相关生活事实或者法律事实产生的质疑。故而，“后果主义论证能否取代法教义学论证”之争论，并不发生在内部证成的维度，而只可能存在于外部证成层面。

（二）对外部证成的考察

就外部证成层面来看，在现实的案件中，往往对规范命题N和事实命题T这两个前提本身存在争论。通过论证援助B1或B2，主张规范命题N或事实命题T可以作为论证的规范依据，倘若对于此论证援助B1或B2仍存疑问，则可以通过论证援助B1或B2，主张B1或B2可以作为规范命题N或事实命题T的论证依据。以此类推，此种B1或B2系列的论证援助，直至质疑消除为止。

1. 对规范命题N的考察

对于规范命题N的争论，主要围绕五个命题展开（1）在法的渊源理论层面，涉及在多大的范围内寻找相关规范的问题；（2）在法律解释层面，涉及如何弥补大前提与小前提之间存在缝隙的问题（3）在法的续造层面，涉及到在法律存在漏洞时的法官造法问题；（4）在法的效力理论层面，涉及所引规范命题是否来自于有效的法律规范问题；（5）在法的正当性层面，涉及所引规范命题何以获得正当性的问题。其中，（1）（2）（3）为法律方法论体系内的问题，而（4）（5）为法律方法论体系外的问题。与法律教义/后果主义关系问题相关的，是前一组问题。

此组问题可以归纳为，对于规范的解释、理解与适用，以及在没有相关规范时，如何进行漏洞填补这两个层面。可以看出，此部分属于传统的教义学方法论之领域，也即法律解释和漏洞填补。在此范围内，法教义学论证足以处理此组问题。具言之，经由语义解释、体系解释、历史解释、目的解释等传统法律解释理论中的解释方法，可以对简易案件中规范进行诠释与解读；在疑难案件中，可以通过类比推理、反向推论、漏洞填补、目的性扩张、目的性限缩以及法官自由的法律续造等方法对此加以解决。至于后果主义论证，必须服从于现行法规范，其可以被“运作上封闭，认知上开放”的法教义学论证吸收。故而，“后果主义论证能否取代法教义学论证”之命题并不发生于此维度。

2. 对事实命题T的考察

实际上，后果主义论证对以法律教义为核心的法教义学论证的挑战，主要存在于对事实命题T的争论层面。对事实命题T的争论，主要围绕四个命题展开：（1）在核心问题层面，涉及当前法律适用的小前提即案件事实的内容问题；（2）在语言问题层面，涉及自然事实/生活事实、法律事实和案件事实的评价与判断问题；（3）在事实选取层面，涉及如何综合运用法律规范、经验法则、自然法则、证据法则、诉讼规定得出案件事实的问题；（4）在规范体系层面，涉及如何综合考虑证据法与实体法以实现个案正确裁判的问题。其中，（1）（2）分别是本体论与认识论层面的问题，属于法律方法论体系外的问题，（3）（4）是方法论层面的问题，属于法律方法论体系内的问题。

此组问题可以归纳为，如何经由现行法基础识别案件事实，以实现正确裁判的问题。对于案件事实的识别是较为复杂的问题，并非仅仅通过对法律规范的解释和续造所能解决，需要通过对自然事实/生活事实进行裁剪，以形成法律事实，继而选取出在规范上具备意义案件事实。故而，存在探讨独立于法教义学论证的后果主义论证之必要性。

以桑本谦先生所举的“投药案”为例，在刑法教义学上，在构成要件该当性层面，张某的连续投药行为，足以评价为已经着手，同时造成了危害后果，其存疑问者，无非在于对其犯罪的概括故意的内容认定，具体言之，是故意伤害罪的犯罪故意，还是故意杀人罪的犯罪故意。犯罪嫌疑人田某的内心真意难以探求，可能会导致“客观统一主观”的问题，但并不是导致后果主义路径的“推定—反证”模式的充分条件。

换言之，并不能简单因为控方无法证明田某的主观故意状态系故意杀人，就应该判处其故意伤害，此种认定并不严谨。刑法教义学可采用“介入因素三标准”学说，综合判断田某的投药行为与张某的死亡结果之间，是否存在因果关系：第一，田某的投药行为对张某死亡的结果具有较大影响；第二，张某的自杀行为对张某的死亡结果具有较大影响；第三，由于田某的持续投药行为，导致张某身患多种严重疾病，不堪忍受疼痛最终自杀，此种自杀行为并不异常。在三个判断中，第一个和第三个判断都证明，田某的投药行为与张某的死亡结果之间具有因果关系。故而根据因果关系内容之认定，可以认定田某的犯罪故意之内容系故意杀人的故意。需要注意的是，此三个判断认定并非是桑本谦先生论及的概率问题，而是确然存在的事实问题，此种情况下的第二个判断（也即张某自杀的行为），在本案中并不作为关键性事实被评价。至于桑本谦先生呼吁的“区分故意杀人和故意伤害致死”的法律教义，亦可以表示如下：“倘若犯罪嫌疑人的加害行为对受害人的死亡有重大影响，且此种加害行为对引起受害人因不堪忍受加害行为带来之痛苦而自杀这一事实而言并不异常，那么该犯罪嫌疑人的犯罪故意系故意杀人之故意”。

由此观之，从功能主义视角出发，关于故意杀人还是故意伤害的犯罪故意内容之认定，亦可在法教义学论证的范围内通过具备充分说服力的理论装置替代。法教义学论证将后果主义论证内部化，后果主义论证并不能取代法律教义论证。后果主义论证主要在对事实规范T的外部证成过程中，在“事实——证据”进路的论证中发挥作用。后果主义论证的作用并非是不可替代的，而是补充性的。从法律外在视角出发的后果主义论证，可以对从法律内在视角出发的法教义学论证予以补充。

结  语

不可否认的是，后果主义论证在解释特定案件时具有补充性的说服力，而且有一定能力揭示更深层的因果关系。后果主义论证的核心，乃何者是值得追求的后果，但什么是值得被追求的后果，在价值相对主义者看来，可能会有多种不同甚至是截然对立的解答。重视法教义学论证的独立性和优位性，并恰当地对其予以后果主义论证的补充，对于推进法律论证理论的纵深发展，具有重要意义。法教义学论证无可争议的处于“内部——核心”地位，后果主义论证只能处于“外部——辅助”地位。后果主义论证系对法教义学论证的“事实——证据”进路补充，并非是法教义学论证背后的实践逻辑，更无法取代法教义学。

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责任编辑：王湘琦