《中财法律评论》第十二卷内容提要与目录辑要

内容提要

《中财法律评论》第十二卷既有对我国“变法”的模式、经济法内涵流变和行政法回应性变迁等法治变革轨迹的历史性、宏观性思辨梳理；也有对美国最前沿的一级制裁、老派/新派言论规制的深入分析。本卷对证券集团诉讼、交换给付判决、认罪认罚供述等司法疑难点做了集中探讨，在其他学科上又兼顾理论纵深与实务探微，前者包括行政犯的人本法益观解释、婚姻家庭法的民法典法源规制、波斯纳的侵权法责任规则，后者则有公司关联交易和关联关系的体系调和与衔接适用、用人单位知情权标准的细化等。

法治变革轨迹

中国法律变迁的渐进主义模式？

王凤涛

（法学博士，最高人民检察院办公厅法律政策研究人员）

摘要：法律变迁的渐进主义模式表现为：在隐藏变迁意图的基础上，采取“蚕食”的方式尽量减少变迁阻力，通过连续不断的努力最终实现立法目标。这种模式却被理解为“摸着石头过河”。“摸着石头过河”是一种“试错”模式，其与“渐进主义”模式的运作逻辑完全不同，两者不能相提并论。即便将“摸着石头过河” 宽容地解读为只是由于望文生义而采用了“渐进主义”的语词，它也无法概括中国法律变迁的模式。按照“摸着石头过河”的思路制定出来的法律只占少数，且只是立法者在立法信息不足的制度约束中所青睐的方式，中国法律变迁遵循的并非是单一模式，而是多种模式交织作用的共同体。

关键词：法律变迁；渐进主义模式；“摸着石头过河”；费边主义；“试错”模式

改革视域下经济法内涵之流变

——以改革与经济法的关系为切入点

丁庭威

（中国人民大学法学院博士研究生）

摘要：改革是具有重大历史意义和现实意义的系统工程，涉及多层面、多要素，研究改革与经济法的关系，对于深化新时代经济法理论、完善经济法体系并逐步实现国家治理现代化具有重要意义。改革对于经济法具有生成作用，尤其是“大改革”促进经济法“本体论”的生成以及“小改革”追求经济法“价值论”的生成；而经济法对于改革亦具有支撑与保障作用，尤其表现为经济法理念对改革的基础支撑作用以及经济法制度对改革的持续保障作用；正因为改革与经济法的“双向互动”关系不断深入，使得经济法不仅在新时代的改革浪潮中不断彰显其 “现代法”、“分配法”、“发展促进法”以及“治国法”的特性，而且自身理论内涵及制度体系得到不断深化与完善。

关键词：改革；经济法内涵；国家治理现代化

行政法学的回应性变迁：一个类学术史的梳理

刘孟

（四川大学人权法律研究中心助理，四川大学法学院2019级宪法与行政法专业硕士研究生）

摘要：公共行政的变迁和法治政府建设的系列要求，使得以行政行为为核心，以控权（力）——保权（利）为目的，关注行政行为合法性建构的传统行政法理论难以对此予以有效回应，以“行政行为——司法审查”为轴线构建起的传统行政法学理论正面临系列挑战。为突破这一窘境，回应公共行政的变迁，“新行政法”应运而生。一是打破传统“公私法二元论”的立论基础，关注核心实现了由行政行为向行政过程的挪移，其基本面向由国家行政向公共行政转变；二是随着立论基础和关注焦点的挪移，其研究方法抑或范式也在相应发生转变；三是规制理论的发展，风险规制、行政自制等理论为窥探传统行政法提供全新视角，也为传统行政法的体系内容建构带来众多理论冲击。诚然，新理论的提出并不代表问题能一劳永逸地得到有效解决，行政法学界还需直面和回应当下中国法治实践的诸多新课题。

关键词：传统行政法；新行政法；公共行政；回应性变迁

美国法制

美国一级制裁的理论基础与制度实践

孟刚

（法学博士，国家开发银行法律合规局副局长、研究员）

 王晔琼

（中国人民大学法学院博士研究生）

摘要：美国对外实施单边经济制裁的合法性问题一直备受争议，但总体来说，国际法在此问题上的模糊性赋予了美国较大的解释操作空间。美国制裁手段多样，但一级制裁仍是其采取的最主要制裁方式。美国建立起成熟的国内法体系，屡次成功实施对外一级制裁，对各主权国家、个人以及实体均产生了巨大影响。就目前情况看来，虽然受到国内外诸多因素的制约，美国一级制裁范围仍呈扩大趋势。对此，中国只有在识别美国一级制裁风险的基础上，从宏观、微观两个层面做好应对措施，才能够有效消除制裁可能造成的不利影响。

关键词：美国一级制裁；单边经济制裁；域外管辖

基金项目：国家社科基金“一带一路”战略研究专项“价值链视角下的‘一带一路’建设与国际产能合作研究”（项目编号：17VDL019）、中国银行业协会、浙江大学“一带一路”高质量发展智库研究课题“制裁合规和反洗钱”。

老派/新派言论规制

杰克·M.巴尔金（Jack M. Balkin）/著

（耶鲁大学法学院宪法学和第一修正案奈特教授）

敖海静/译

（法学博士，中国人民大学法学院博士后、讲师）

摘要：纽约时报诉沙利文案和五角大楼文件案是第一修正案在前数字时代对传统或者说老派言论规制的经典回应，但在新兴的数字网络世界则面临着影响力日渐弱化的困境。在数字时代，言论和出版自由的实际享有取决于言论自由基础设施这一核心思想，而政府规制言论的基础设施和言论自由的基础设施也实现了相互融合。这一基础设施是新派言论规制的焦点所在。政府可以针对人们用来交流通信的数字基础设施的诸多不同方面进行控制和监控，从而实现对言论的规制。数字时代的信息生产和传输民主化和分散化的力量也同时催生了使用相同的基础设施的言论规制和监控的新技术和新工具。这些规制和监控工具通常在后台自动运转；它们可能利用基础设施私人所有者的合作或胁迫来达到政府的规制目标。但各种老派规制技术没有消失，它们被整合进了“新派”的言论规制技术，很多传统的事前限制问题也重新出现在了新派策略当中。新派规制具有三个基本特征：附带审查、公/私合作和吸纳、数字化的事前限制。作为新派言论规制的一个著名案例，国家安全密函制度就是一套常规化、官僚化的强行实施事前限制的制度，而这一制度在很大程度上和传统的第一修正案理论无关。新派言论规制强调预防而不是威慑，强调低能见度（或者说隐蔽性）而不是寒蝉效应。传统言论自由理论往往关注言论规制对无辜者造成的寒蝉效应；但是在政府监控型国家，政府可能只是希望大多数人冷静下来。

关键词：言论自由；老派/新派言论规制；言论自由基础设施；政府监控型国家；公/私合作；事前限制；国家安全密函

司法前沿

论证券集团诉讼补偿功用的强化

——基于对美国证券集团诉讼新近发展的反思

何玲瑜

（美国波士顿大学法学院银行与金融法硕士）

摘要：证券集团诉讼具有补偿和威慑的双重功用。中国式证券集团诉讼拟通过证券集团诉讼补偿功用的发挥来实现证券法投资者保护之立法目的和价值导向。但从美国的制度实践来看，证券集团诉讼的制度失灵使得补偿功用的发挥不尽人意，威慑功用的发挥名不副实。为了避免中国式证券集团诉讼在实施过程中发生制度异化，导致补偿功用弱化，偏离投资者保护的价值目标，需要在我国证券私人诉讼机制内部针对有碍补偿功用发挥的短缺之处进行完善；在机制外部，则应吸取美国的失败教训，利用公私协同的证券执法理念和方式，争锋相对地弥补证券私人诉讼和证券公共执法各自的缺陷，以实现证券集团诉讼补偿功用的强化，更好达成投资者保护之目标。

关键词：证券集团诉讼；私人诉讼；公共执法；投资者保护

“诉讼经济说”语境下交换给付判决的检讨与修正

张苏平

（中国人民大学法学院2019级诉讼法学硕士研究生）

摘要：对于债务人主张同时履行抗辩权成立的给付之诉如何判决的问题，我国学者经由规范继受形成了“诉讼经济说”理论，以采交换给付判决为当。从内部批判的角度，“诉讼经济说”在进行“行使抗辩权”到“作出交换给付判决”的实体论证时存在不连贯，其无法延续抗辩权对请求权实现的阻碍作用，在解释交换给付判决对请求权限制的来源时也存在矛盾。从外部批判的角度，“诉讼经济说”忽略了交换给付判决存在的不正当的信赖转化功能，对利益状况的衡量也不全面，因而其论证结果呈现出“结果非价值”的特征。为了克服这些弊端，平衡交换给付判决对当事人间利益关系的影响，应当赋予其独立于同时履行抗辩权的规范目的，于若干特殊的信赖状态情形划定其适用领域。

关键词：诉讼经济说；交换给付判决；同时履行抗辩权；规范目的

论认罪认罚案件中供述的限制性适用

丰怡凯

（中国政法大学刑事司法学院2018级诉讼法学硕士研究生）

摘要：从理论层面考察，可以发现，当前有关认罪认罚案件的司法处理模式逐渐呈现出一种“新实质真实主义”的诉讼理念。在该诉讼理念影响下，以速裁程序为代表的认罪认罚案件审判程序更接近于“确认式”的庭审样态。此外，认罪认罚案件中，认罪供述不仅已经成为了最为核心的证据形式，而且包含了“自愿性”这一主观要素。基于上述分析，有必要对认罪供述的适用进行合理而适度的限制。从司法维度上来看，首先，限制性适用的场域应定位于速裁程序；其次，限制性适用的具体对象应聚焦于自愿性与真实性，并由此引申出限制性适用的最终目标导向：针对证据能力与证明力的限制性适用。认罪供述限制性适用的具体规则正是围绕这一目标导向而构建的。

关键词：认罪认罚案件；认罪供述；限制性适用；证据能力；证明力

各科专论

人本法益观及其指导下的行政犯之实质解释

崔志伟

（法学博士，上海师范大学哲学与法政学院讲师，德国奥斯纳布吕克大学访问学者）

摘要：当下刑事司法呈现的个案欠公正、处罚不合理现象与对刑法法益的认知偏差不无关系，对于这种法益非人本化现象，应当引以省思。哲学上的人本主义可以分为本体论和目的论两个方面，具体而言，应将“人之权益”视为刑法规范理解与适用的“出发点”和“落脚点”。秩序型法益观本质上属于一种物本主义，背后是一种二元法益论立场，一旦脱离“人”这种“本体”和“目的”，在解释罪刑规范时就会陷入形式化、机械化。在行政犯的司法认定中，应坚持人本法益观立场，在管理秩序背后寻求与人之权益相关联的、成立刑事不法的实质根据。将行政犯尤其是违反管理秩序型罪名理解为以人之相关权益为保护法益的抽象危险犯，并且允许基于不存在该危险的客观事实否定构成要件该当，可以将成立前置性行政不法却未造成危害可能的行为类型排除在刑法规制范围之外，由此便为行政规范与刑法规范划出了一道相对清晰的边界。

关键词：人本法益观；行政犯；实质解释；一元法益论；二元法益论；出罪

婚姻家庭法的法源规制路径

唐波涛

（罗马第一大学法学院博士研究生）

摘要：不论是从个别规范的角度，还是从一般规范的角度，均可发现婚姻家庭法无法实现体系自足，需要参引外部规范。其参引方法，应以《民法典》第10条为指引依据。首先，在适用规范时，应坚持法律行为解释先行的原则；其次，在对法律规范展开解释时，既要注意到规范间的体系位置差异，又要注意到不同规范的内外价值考量有别；再次，对于习惯如何取得婚姻家庭法中的法源地位，法官应当结合个案情况予以审查与确认；最后，对于法律原则与漏洞填补，司法者既要区分好“婚姻家庭编”与“总则编”两编中原则的不同功能，又要防范结果导向主义对于法官造法的不良影响。

关键词：婚姻家庭法；财产法；体系自足；法源

 论后金融危机时代金融刑法的重构及其法理

刘博涵

（厦门大学法学院博士研究生，厦门大学法学院金融法研究中心研究人员）

摘要：2008年金融危机后，金融消费者保护成为国内外金融法学界和实务部门的主流话语。我国现行金融法规范以维护金融管理秩序为目的，重点保护金融营业组织的特许经营地位，但未对保护金融消费者的现实需求作出回应，这使重构金融刑法成为必要。重构金融刑法立足社会分层的现实基础，以社会法为精神源泉，突出金融消费者的刑法倾斜保护。重构金融刑法旨在有效保护金融法益、追求实质法治、建立理性法律制度。为此，需贯彻比例原则的平衡思维，建立轻重并举的罪刑结构，借用相对强制性规范的立法技术实现刑法保护均衡化。

关键词：金融刑法；金融法益；倾斜保护；刑法保护均衡

基金项目：国家社科基金重大项目“网络金融犯罪的综合治理研究”（项目编号：17ZDA148）。

论关联交易和关联关系的体系调和与衔接适用

——以《公司法解释（五）》第1条第1款为中心

寇枫阳

（中南财经政法大学法学院2018级民商法学硕士研究生）

摘要：《公司法解释（五）》第1条第1款为认定关联交易正当性与否提供了明确的要件与标准，但仍不充分，且产生与《公司法》第21条脱节的问题。通过解释，厘定关联关系为主体身份、关联交易为行为定性的规范功能，从而明晰关联交易是利用关联关系的行为之一。在公司法体系内，关联交易和《公司法》第148条第1款均为利用关联关系的行为，其中关联交易起的是兜底和补充的作用，基于相似性判断，后者得以类推适用《公司法解释（五）》第1条第1款的规定。在关联交易正当性的具体判断中，忠实义务作为事先判断，无法全面评价交易过程，通过对学理和司法实践的考察，有必要增加公平交易义务以弥补该缺陷，保证《公司法解释（五）》第1条第1款全面准确地适用。

关键词：关联交易；关联关系；《公司法解释（五）》；交易公平性

论波斯纳的法律经济学方法论

——从侵权法上责任规则的选择切入

黄竹鋆

（南京师范大学法学院2018级法学理论硕士研究生）

摘要：国内法学界目前对波斯纳的法律经济学存在很多争议与误解，这很大程度上是源于法学界对其法律经济学方法论未有清晰的认知。侵权法的经济分析是波斯纳法律经济学的典范，通过重构波斯纳对侵权法上责任规则的选择过程可以完整地展现其法律经济学方法论。波斯纳的法律经济学方法论包含了其方法论程式及预设。它以实用主义为其方法论预设，把运用法律经济学方法的目的设定为基于解释的预测；在分析某一具体法律问题时的内在逻辑上严格遵循界定法律环境、设定行为模式、给出制度安排、得出均衡结果、进行评估比较的方法论程式。这一结论可以廓清对波斯纳法律经济学的争议和误解，并有助于更好地运用其法律经济学理论。

关键词：波斯纳；法律经济学方法论；责任规则；方法论程式

用人单位缔约知情权“直接相关”标准的限制路径

吕富生

（中国信息通信研究院产业与规划研究所研究实习员）

摘要：《劳动合同法》第8条赋予了用人单位知悉劳动者与劳动合同直接相关的基本情况的权利，但“直接相关”范围的相对不确定性使其常遭受用人单位滥用。是以，明晰用人单位“直接相关”考察事项的边界成为了保护劳动者人格权益的首要工作。实践中，判断某一事项是否与劳动合同“直接相关”，应以生产效率为目标进行定量分析，考察目标事项与劳动者生产效率的相关系数，辅以职业（职务）区分原则和禁止不当联结原则的限制，并将受到其他变量影响的非直接相关因素予以排除。此外，仅凭直接性和相关性无法有效规制用人单位恣意解释行为，还须对用人单位目的的正当性和考察的必要性进行考量。

关键词：缔约知情权；劳动者隐私；个人信息保护；就业歧视

学界图谱

2019年核心期刊大数据、人工智能类科技法论文盘点分析

黄贺琪

（中央财经大学法学院2019级金融服务法硕士研究生）

前言（节选）：2019年是大数据、人工智能等科学技术高速发展的一年。科学技术的快速发展加快推动数字中国的建设，也更好地为我国经济社会发展和人民生活改善提供服务。然而在科技应用的过程中，新兴科技与法律相互碰撞，相关问题值得进一步思考。为了更详尽地分析2019年我国大数据、人工智能类科技法制研究取得的进展，我们对2019年发表在39种“法学核心期刊”——具体包括《中国社会科学》、24种当年的CSSCI法学类来源期刊 、13种当年的CSSCI法学类扩展期刊 以及《财经法学》——里的大数据、人工智能类科技法论文进行了统计。

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