点击上方蓝字“剑道刑辩”关注我们哟~

来源：中国裁判文书网、新闻页面、公众号文章

编辑：剑刑君

2017年12月，医学专业人士谭秦东在“美篇”发表了《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》，文章从各方面方面说明鸿茅药酒对老年人会造成伤害。2018年1月10日，内蒙古凉城警方以“损害商品声誉罪”带走谭秦东，之后被刑事拘留。2018年1月25日，谭秦东被执行逮捕。该案经经侦查经侦查终结后移送凉城县人民检察院提起诉讼，凉城县人民检察院已经于2018年4月17日将案件退回凉城县公安局补充侦查。

这件引起网民和司法界热烈关注的事件让小编思考损害商品声誉罪的犯罪构成要件、定罪量刑规定及法院裁判观点。

1、《中华人民共和国刑法》

第二百二十一条 捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

2、《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

第七十四条捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；

2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。

（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

根据《刑法》第二百二十一条规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，构成损害商品声誉罪。

1、构成本罪应当具有犯罪行为（本罪不属于不作为犯）。

犯罪行为应具有有体性、有意性、有害性三项特征，即本案中的犯罪行为应当是故意捏造并散布虚伪事实的有害行为。

第一，犯罪嫌疑人谭秦东基于其意志而发布且已经发布《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》一文，行为具有有体性。

第二，谭秦东具有发布文章的故意，具有有意性。

第三，也就是本案的重点，即谭秦东发布文章之行为是否具有有害性（法益侵害性）。如果谭秦东捏造并散布虚伪事实，则具备法益侵害性，反之则不具备。此点需要通过进一步鉴定方可认定，此处不做猜测。

2、本罪既是行为犯、亦是结果犯。

第一，本罪是行为犯。行为犯，是指以法定的犯罪行为的完成作为犯罪既遂标准的犯罪，不要求产生有形的犯罪结果。根据《刑法》第二百二十一条规定，本罪可以不具有犯罪结果，若“利用互联网或者其他媒体公开损害他人商品声誉的”，可直接构成本罪。

第二，本罪是结果犯。结果犯，是指不仅要实施具体犯罪行为，而且必须发生法定的犯罪结果方构成既遂。根据《刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，本罪的追诉标准为“给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上”。

3、本案的重点在谭秦东发布文章的行为是否能够认定为犯罪行为。

本案中，如果谭秦东的行为被认定为犯罪行为，且其利用互联网或者其他媒体公开损害鸿毛药酒声誉，构成损害商品声誉罪。如果谭秦东的行为不具有法益侵害性，则无须考虑犯罪结果及因果关系的问题，直接不构成犯罪。

所以，不论是根据“四要件说”还是“二阶层理论”，本案的重点在谭秦东发布文章的行为是否能够认定为犯罪行为，进一步说，则是谭秦东发布文章的内容是否是捏造或是虚伪的。

（罪名解析部分来源于：何亚军律师）

2018年5月5日，北京大成律师事务所徐平律师在“王亚林辩护网”发布一篇“要求对谭秦东撤销刑事案件的律师意见书”，从谭秦东写作的文字引用的材料、医学通识、违法广告的查处均有出处，使用“毒药”是个人意见的贬义和负面评价，均不构成“捏造虚伪事实”的客观要件；鸿茅药酒厂商有义务承受社会各界对其产品的评论差评，社会的差评引起监管机构采取相应的监管措施，社会公众实际上通过谭秦东对鸿茅药酒的批评性、贬义性、负面性评论获得利益，谭秦东写作并发表的《“鸿茅药酒”》不具备“社会危害性”。

截至目前为止，中国裁判文书网公布的关于“损害商品声誉罪”的案例如下:

《王宗达损害商业信誉、商品声誉案》【《刑事审判参考》指导案例第85号）】

《上海市奉贤区人民检察院诉陈恩等人损害商品声誉二审案》【《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第6期（总第92期）】

《刘春林、邓一川损害商业信誉、商品声誉案》 【（2017）闽0582刑初1229号】

《方某犯损害商业信誉、商品声誉案》 【（2015）梁刑初字第178号】

《刘福胜损害商业信誉、商品声誉案》 【（2017）豫0611刑初372号】

以上述已公布的案例作为研究对象，法院对“捏造并散布虚伪事实”、“是否给公司造成重大损失或者有其他严重情节问题”、“损失的计算”作出更具体的解释：

王宗达损害商业信誉、商品声誉案（《刑事审判参考》指导案例第85号）

裁判摘要：损害商业信誉、商品声誉罪中的“捏造虚伪事实”既可包括无中生有，凭空编造全部虚假事实的情形，也包括添油加醋，恶意歪曲、夸大事实或编造部分虚假事实的情形；“重大损失”一般是指直接经济损失，但间接经济损失也是应当考虑的量刑情节；应根据案件具体事实具体认定被告人的行为侵犯的是商业信誉，还是商品声誉，抑或是商业信誉和商品声誉，确定相应的罪名。

 第一，“捏造并散布虚伪的事实”是损害商业信誉、商品声誉的方法和手段。因为，无论是捏造整个虚假的事实，还是捏造部分虚假的事实，只要加以散布，都可以损害他人商业信誉和商品声誉，给竞争对手造成经济损失，达到不正当竞争的目的。

第二，损害商业信誉、商品声誉罪中的“重大损失”，一般是直接经济损失，但间接经济损失也是应当考虑的量刑情节。还应强调的是，在具体认定损害行为所造成的经济损失时，应特别注意损害行为与经济损失之间的因果关系，即不能将与捏造并散布虚伪事实的行为无因果关系和不是行为必然造成的损失计算在内。至于“其他严重情节”，一般是指行为人在捏造并散布虚假事实、损害他人的商业信誉和商品声誉的过程中的除“重大损失”以外的严重情节，例如，多次损害他人商业信誉和商品声誉；因损害他人商业信誉和商品声誉被有关主管部门处罚后又损害他人商业信誉和商品声誉；虚构并散布的虚伪事实传播面较广、在消费者中产生严重的不良影响；使用恶劣的手段、捏造恶毒事实，等等。

第三，损害商业信誉、商品声誉罪是选择性罪名。因此，在处理损害商业信誉、商品声誉案件时，应根据案件具体事实具体认定被告人的行为侵犯的是商业信誉，还是商品声誉，抑或是商业信誉和商品声誉，确定相应的罪名。例如，行为人捏造并散布的虚伪事实是关于他人在信守合约或履行合同中的信誉度或者他人的生产能力和资金状况方面等内容，则只侵害了他人的商业信誉，罪名就应确定为“损害商业信誉罪”；行为人捏造并散布的虚伪事实是关于他人的产品在质量、等级、效果、方法、价格等方面的内容，则只侵害了他人的商品声誉，罪名就应确定为“损害商品声誉罪”；行为人捏造并散布的虚伪事实既针对他人的商业信誉又针对他人的商品声誉的，罪名则应确定为“损害商业信誉、商品声誉罪”。

 ——《刑事审判参考》2001年第2辑（总第13辑）

上海市奉贤区人民检察院诉陈恩等人损害商品声誉二审案（裁定时间：2003年6月26日，二审法院：上海市第一中级人民法院）

·  裁判摘要：为诋毁他人商品的声誉，故意歪曲、夸大事实，在公共场所砸毁他人商品，对他人的生产经营活动造成重大损失的，构成损害商品声誉罪。

法院认为：

·上诉人陈恩、金月根、金家祥等人所称双菱牌空调存在的质量问题，主要是指空调的噪声问题，其依据是环境监测部门的检测结论和江苏质检中心的检验结论。上诉人及辩护人还向法庭提供连云港消费者保护协会的调解协议书、《服务导报》的相关报道及薛启华等人的证言等证据，以证明双菱牌空调确属质量低劣产品。但相关证据证实，上述检测结论与检验结论均未说明空调的噪声超标是由空调本身的质量问题引起的，且江苏质检中心的检验结论是生产方和销售方不在场的情况下由陈恩等人取样送检的，不符合产品质量检验程序，该中心亦已声明此结论不能用于质量鉴定和质量仲裁。因此，上诉人仅凭上述两份检测与检验结论并不能够得出双菱牌空调存在质量问题的结论。至于其他证据材料虽能反映个别空调存在瑕疵的可能，但并不能反映该批双菱牌空调的整体质量情况，更不能由此直接得出双菱牌空调质量低劣的结论。双菱牌空调可能存在的瑕疵与双菱牌空调整体的质量状况有本质的区别，一般质量问题与质量低劣是不同的概念。陈恩等人明知上述区别，但既没有通过规范途径查明问题所在，也没有采取法律规定的诉讼、仲裁等合法方式维护其权益，却多次向社会公众散布有关双菱牌空调“质量低劣”“投诉无门”等与实际情况严重不符言论，其行为具有违法性。所谓“捏造”是指虚构、编造不符合事实真相或者并不存在的事实，既包括无中生有的完全虚构，也包括在真实情况的基础上虚构部分事实以歪曲事实真相。无论采取上述何种形式，只要加以散布，均可以产生损害他人商品声誉的效果。陈恩等人在只有个别空调可能存在瑕疵，且尚未通过其他合法途径解决纠纷的情况下，即向社会公众散布上述言论，应当属于捏造并散布虚假事实的行为。上诉人金月根虽然提供了连云港市工商局拍摄的两张空调照片，以证明空调不制热，但该证据只能间接证明陈恩等人曾经向有关部门投诉过空调的质量问题，不能直接证明空调存在质量问题。因此，该证据和上诉人的行为不属于捏造并散布虚假事实行为的上诉理由及辩护意见，一并不予采纳。

关于上诉人的行为是否给双菱公司造成重大损失或者有其他严重情节问题。经查，陈恩等人先后三次在上海、南京等地公开砸毁双菱牌空调，又散布捏造、诋毁双菱牌空调声誉的言论，致使多家媒体进行了新闻报道，众多商家质疑、被迫终止、变更销售合同，导致双菱公司的商品声誉受损，销售量下滑的后果。经上海公信中南会计师事务所审计，自2001年12月至2002年8月7日，发生退货1065台（套），造成退货产品可销售毛利损失为人民币576091.97元。又据南京腾远冷气设备有限公司、江苏经纬技术装备公司、北京市冰洋制冷销售中心等多家销售商的公函、退货清单及订货合同等证据，足以证实商家退货与上诉人所实施的诋毁双菱牌空调声誉行为有内在、必然的因果关系。对于本案双菱公司的经济损失认定，除现有的审计结论计算出的直接财产损失外，还应考虑包括企业商誉价值的降低等因素，故应认定上诉人的行为对双菱牌空调的声誉造成了重大恶劣影响。

刘春林、邓一川损害商业信誉、商品声誉案（判决时间，2017年7月5日，晋江市人民法院）

裁判摘要：被告人刘春林、邓一川主观上具有损害他人商品声誉的故意，客观上结伙捏造并利用互联网散布虚伪事实，损害他人商品声誉，情节严重，其二人的行为均已构成损害商品声誉罪。

法院认为：

关于被告人刘春林提出的其在视频中所说的“要吃死人”是口头禅，上传视频的微信群是其亲戚朋友的私密空间的辩解及被告人刘春林的辩护人提出的被告人刘春林不存在捏造、散布虚假事实的行为，视频中的“要死了”、“能吃吗”等都是被告人刘春林的口头禅，这只是对当时食品物理性状的客观评价的辩护意见。经查，被告人刘春林、邓一川及李某3的供述可以互相印证，证实被告人刘春林在食用“喜多多椰果王果粒饮料”时想起曾看过内容为该产品的椰果是塑胶制成的视频，遂将该情况告知被告人邓一川及李某3，并在尝试拉拽“喜多多椰果王果粒饮料”的椰果、确认拽不动的情况下，提议录制相关视频、上传至“平安驾驶从这里起步”驾校学员微信群，随后，被告人刘春林与李某3挤压、拉拽“喜多多椰果王果粒饮料”的椰果，并称该产品的椰果是胶的，会吃死人，不能吃，被告人邓一川则帮忙录制视频并上传至微信群，且在录制过程中还提示被告人刘春林转动该产品罐头以凸显喜多多商标，视频上传后，在微信群成员发表“划塑料”等评论的情况下，被告人刘春林还发言“喜多多千万不要吃了，不信你们试一下”，综合录制视频的起因、对话的内容、具体的语境及日常生活经验，可判断被告人刘春林等人在视频中所表达的意思即“喜多多椰果王果粒饮料”的椰果系塑胶制成，存在质量问题，不能食用，其所使用的“这都能吃的啊”、“要死的”、“害人害己”、“吃死人”等用语，并非仅是被告人刘春林及辩护人所称的口头禅，也远远超出了对食品物理性状的客观评价，而基于微信作为即时通讯软件的特性及驾校学员微信群的成员特点、成员人数，也显然并非亲友关系、私密空间所能涵盖，而且，经相关机构对“喜多多椰果王果粒饮料”进行检验，并未发现该产品含有塑化剂，根据在案证据，足以认定被告人刘春林、邓一川捏造并散布虚伪事实，损害喜多多公司商品声誉之事实。因此，被告人刘春林及辩护人的上述意见，不予采纳。

关于被告人刘春林提出的其纯属好奇，没有损害喜多多公司商品声誉的故意，被告人邓一川提出的其没有想过视频会造成影响的辩解及被告人刘春林的辩护人提出的被告人刘春林和喜多多公司不存在竞争关系，只有竞争对手恶意直接故意损害商品声誉才符合损害商品声誉罪的立法原意，被告人刘春林没有损害喜多多公司商品声誉的故意，被告人邓一川的辩护人提出的损害商品声誉罪主观方面是直接故意并非间接故意，被告人邓一川没有损害喜多多公司商品声誉的故意的辩护意见。经查，被告人刘春林、邓一川等人在没有进行核实也没有通过正常渠道向有关部门反映产品质量问题的情况下，录制内容直接指向“喜多多椰果王果粒饮料”中的椰果是塑胶制成、不能食用的视频，并将视频上传至涉众性网络领域，对于涉案视频会被进一步传播、会对喜多多公司产品造成负面影响理应有所认知，被告人刘春林在侦查阶段对其想告诉学员们不要吃喜多多产品、其当时就感觉可能会有什么不好的影响等细节亦供述在案，此后，被告人刘春林虽因形象不雅等原因欲撤回视频，但在视频无法撤回的情况下，被告人刘春林、邓一川等人也并没有制止他人转发视频或采取措施防止视频进一步传播，可见，被告人刘春林、邓一川主观上明知录制、上传涉案视频会引发消费者对喜多多公司产品的质疑并损害喜多多公司商品声誉，仍放任该危害结果的发生，具有损害喜多多公司商品声誉的故意。损害商品声誉罪的立法原意，不仅仅在于维护市场的公平竞争秩序，还体现了对市场主体的商品声誉的保护，行为人无论出于恶意竞争还是其他动机，无论直接故意或是间接故意，均不影响主观要件的认定。因此，被告人刘春林、邓一川及辩护人的上述意见，不予采纳。

损害商业信誉、商品声誉罪中的“重大损失”，一般是直接经济损失，但间接经济损失也是应当考虑的量刑情节。其中，造成直接经济损失的情形包括商品严重滞销、产品被大量退回、合同被停止履行、企业商誉显著降低、驰名产品声誉受到严重侵损、销售额和利润严重减少、应得收入大量减少、上市公司股票价格大幅度下跌、商誉以及其他无形资产的价值显著降低等等。但对于被害人为了恢复受到损害的商业信誉和商品声誉所投入的资金（如广告费用等）或者为制止不法侵害事件而扩大的开支（如诉讼费用）等间接经济损失，不应认定为损害商业信誉、商品声誉所造成的损失，一般只在量刑或者附带民事诉讼赔偿时酌情加以考虑。

《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷II》 第1096页 观点编号521。

通过对相关司法案例的分析，让我们不禁思考：消费者吐槽与“损害商品声誉罪”的界限，“损害商品声誉罪”的内容是“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的”，其中，不仅强调了“情节严重”，同时也强调“给他人造成重大损失”。另外值得一提的是，即使商业声誉遭受损害，企业也完全可以通过民事诉讼寻求解决，公安检察机关代表着国家公器，不宜轻易向消费者“亮剑”。