我们如何学习德国（民）法？

引子：德国法的门前

       刚到德国时，我就想写一篇有关德语学习、德福考试、APS审核以及学校申请的小文章。考虑再三还是没敢提笔，一是我的德语水平尚且一般，凭借一点运气通过了德福考试，二是我的APS准备经验不具普遍适用性，因为我把准备APS审核的过程作为学习德国法的一个前期过程，因此耗时较长，投入精力过多，无法为那些试图突击过审核的同学提供有益的经验与建议。

但是，当我发现，很多初来德国学习法律的同学无法听懂教授的讲课内容，以致于经过半年学习仍旧离德国法殿堂的大门很远时，我认为有必要谈一谈学习德国（民）法的一点经验了。

 
法学硕士（LL.M）与“德国法”专业（Deutsches Recht）

不免俗，文章开头得说说我们来德国学习德国法的目的。

千幸万苦过了德福，被APS审核折腾了两三次，和外办、德意志银行以及大使馆磨破了嘴皮子，才总算拿到大学的Zu（录取通知书），踏上德国的土地。但是，当我们最终走进德国大学的课堂，却并不知道自己到底来干啥，这不是很让人郁闷嘛？因此，很有必要首先说明一下，我们为什么要来德国学习德国法。

从法系上说，中国与德国同属大陆法系（可能有人不同意，明明是“中华法系”嘛！这个可以讨论），中国的法学理论以及法律规范中的很多概念来自于德国。

这一点，我们看看目前正在起草的几个民法典草案意见稿就知道了，什么“法律行为”啦，“意思表示”啦，“时效”啦，均缘起于德国法。既然中国现有法律制度在很大程度上是移植德国法并且本土化后的产物（这个本土化是否成功就另说了），那么追寻法律的源头、了解“母国”法的具体内容以及学说，不仅对学术研究意义重大，对司法实践也是颇有助益。

 
梁慧星主编《民法典草案建议稿》

有人可能不同意了，你咋说有助于司法实践呢？律师不是按照中国法的规定给委托人提供建议，法官不是按照中国法的内容对案件进行裁判吗？这和德国法有啥关系！对此，我不得不多说几句了。

我国的法律尚处于“婴儿期”，法律规范的漏洞很多，尚未形成统一的、能够连贯适用的民法规范体系，且法律人之间欠缺法律共识，举目皆是“公说公有理、婆说婆有理”。正因为法律漏洞过多，对法学教育缺乏统一的方法和内容，导致中国法学院的学生读了4年（甚至6、7年）法律后仍旧以公平正义的法感对具体案件作出判断。

虽然对于法律工作者来说，不完善的法律并不意味着噩梦，因为这为我们解释法律提供了空间。但请试想一下，一个从德国留学归来的律师，在解决一个疑难案件时，运用了德国法的分析方法和解释方式，对中国法做出了极为有理且有利于委托人的适用意见，哪个法官不会对此赞叹一番并将这一解释纳入形成判决的考虑过程中呢？同样，一个法官在撰写疑难案件的判决书时运用德国法的分析方法，对我国现有法律规范做出符合逻辑、体系以及立法目的的解释，不仅可以有效地解决法律争议，而且通过审判后的类型化梳理形成高质量的指导案例，最终影响到中国立法的进程也尚未可知呢。

 
人民法院法槌

因此，我们在德国一方面可以学习德国法的思维方式，另一方面能够通过掌握的德国法具体内容，在内化过程中影响中国法的解释与适用。当然，如果部分同学决定归国后不从事法律相关行业，那也可以把学习德国法的过程当成陶冶情操、拓展视野的契机。

       聊完学习有用论，咱们再来看看“德国法”都要学些什么。

先介绍一下德国法（Deutsches Recht）的课程设置。

以我就读的波恩大学为例，根据研究方向的不同分为公法（öffentliches Recht）、民法（Zivilrecht）和刑法（Strafrecht）三个专业。

就民法专业而言，学生必须参加民法总论的课程及其配套的研讨课（Seminar），同时在债法一即契约之债（Vertrags-Schuldrecht）、法定之债和物权法（Gesetzliche Schuld-Verhältnisse und Sachenrecht）中选择其一，参加大课及其配套的研讨课（大部分学生选择了债法一），期末必须和德国学生一起参加闭卷考试（Klausur）。上完这些必修课程后，硕士生们可以选择一个特殊模块作为自己的研讨课论文及硕士论文方向，比如公司法、税法、物权法、知识产权法等。

波恩大学LL.M的课程设置

其他大学，如科隆大学、汉堡大学等，课程设置基本相同。

下面再来看看期末的考查方式。

原则上说，考查方式是根据老师的喜好而定的。碰上好心的老师，允许硕士生参加口试，而免去笔试。这在德国已经算得上对外国学生的优待了。

很多同学觉得，教授要求参加笔试真是毫无人性、惨绝人寰，但是就我个人而言，和德国学生一起参加笔试是一个检验自己学习能力、学习水平、语言能力以及思维方式的绝佳机会，在考试的压力下，外国人不得不像本国人一样，去深入了解德国的案例分析法并掌握法条的内容、解释及运用。

 
江平民商法奖学金的笔试与面试

个人感觉最深的是，现在再有人咨询法律案件，我都会上网查一下法条的具体内容，然后再得出结论，即从实证法上看，现有的法律文本为我们提供了什么样的答案。

既然明白了要学什么，那么接下来我们就谈谈要怎么学。

经过一个多学期的观察，我发现，大多数初来德国的学生听不懂德国老师的讲授，最大的原因在于相当不熟悉德文法律词汇。比方说，民法的核心概念Anspruchsgrundlage（请求权基础）， 法律行为分类中的负担行为Verpflichtungsgeschäft（负担行为）与Verfügungsgeschäft（处分行为）,债法中的c.i.c（拉丁文culpa in contrahendo的缩写，即“缔约过失”）, Rücktritt（解除）, Leistung（履行或清偿）, Unmöglichkeit（履行不能）, Schadensersatz （损害赔偿）等。

正是因为在正式上课前没有提前学习法律概念的德语表达，加上对法律规范中的概念进行解释、梳理与运用又是德国法教义学的重头戏，所以我们在不知道德文表达的情况下如何听懂老师的讲解呢？因此，建议那些致力于学习德国法的同学，一定在正式进入德国大学之前，通过阅读教科书原著的方式，先熟悉法律概念的德文表达。就民法而言，布洛克斯（Hans Brox，1920-2009）的《德国民法总论》以及梅迪库斯（Dieter Medicus，1929-2015）的《请求权基础》这两本教科书，表达简洁、内容精炼、易于理解，且均有中文译本，作为对照阅读，效率较高。

 
《德国民法总论》与《请求权基础》的中译本

也有很多同学认为，德国民法的内容太多，根本捉不住脉络。但是，内容多、理解难度大并不是放弃学习的理由。毋庸置疑，德国法的体系性非常强，民法总论中的内容与债法、物权法中的内容时常相互关联，债法总则中的内容又与各种之债相互勾连。这里就存在一个矛盾，是先学抽象的呢？还是先学具体的呢？

咱们一看课程设置就明白了，德国人让你先学抽象的。但是，没有具体的规范，光学些抽象的概念有啥用呢？德国人又告诉你，在学分论的内容时你必须重温总论的一般规定，一边看着整只大象，一边摸着大象的鼻子，这就是所谓的诠释学循环。因此，我们在债法课上，也总能听到错误、代理、时效，譬如说因错误而撤销意思表示与因在前合同阶段违反告知义务而请求缔约过失责任的竞合，又如债权人对未成年人履行债务导致物权法和债法层面的不同效果，又如在解决消费者合同的相关案例时，总得回到《德国民法典》第13、14条对经营者、消费者的定义。 

1896年制定的《德国民法典》（BGB）

真正理解、消化上述内容，绝非一日之功，需要持之以恒的学习与阅读。虽然在未来的很长一段时间内，知识会呈现碎片化的状态，但是这不妨碍你哪天突然打通了任督二脉，一切豁然开朗，德国民法这棵大树骤然矗立在你眼前，那可真是守得云开见月明，小媳妇终于熬出了头！当然，这个过程会非常漫长，中途放弃者不计其数；但是，你却可以做那个坚持到最后的人。

有人可能要说，上面说的道理我们都懂，赶紧的，我们到底要怎么积累这些碎片化的知识，并且把破布零头的东西缝成一件衣裳呢？虽然我也还没有看到完整的德国民法大树，但是不妨给大家说说怎么运用德国大学提供的资源有效地学习德国法。

首先，案例研讨课是必须得参加并且认真听讲的。我不否认，有些研讨课老师讲课水平实在不敢恭维，但是总是有讲课讲得好的老师嘛，蹭课旁听什么的，只要你有时间、脸皮又厚，绝对可行。课前认真预习，熟悉法律概念的基本含义以及德文表达。课后应当再三阅读研究老师提供的案例以及答案，在分析民法案例时无非是三个步骤，请求权成立、请求权消灭、请求权可实施，三大步骤中又包含各自需要分析的小步骤。有人问，这样做有利于学习德国民法嘛？答案当然是肯定的。

 
王泽鉴《民法思维》

法教义学（Rechtsdogmatik）就是通过对法律规范中的概念进行解释，获得具体含义，进而探寻概念与概念之间的联系，并最终将这些成型的法律知识运用于具体案件并得出最佳结论的过程。在分析步骤的过程中，我们辨别出哪些是属于重要的、需要进一步考虑的概念，这些概念的具体内容是什么，如何组合不同的概念以及它们之间的联系（找法的过程），并涵摄于案件事实，得出最终的法律结果。如果你能够掌握研讨课上的内容，那么也意味着你已经掌握了法条并且知道如何将法律概念运用到具体案件中去的方法了。积少成多、滴水穿石，慢慢地，你会发现，当一个案件摆在你面前时，只需一本民法典，你就可以通过设定的步骤得出令人信服的结论。

还有就是勤用德国大学的图书馆资源。我在国内念硕士时，老师就曾提点我，德国法学院图书馆藏书很多，有时间就多去去图书馆，那里有成排成行的民法学著作、法典评述以及教科书。眼见为实，小小的一个波恩大学法学院，除了学院图书馆外，每个研究所还有各自的图书馆。因为藏书不准外借，只要你早点去图书馆，通过“先占”使用权的方式，就能阅读理想书籍。

回到正题，在图书馆馆藏资源中，最重要的莫过于各种法典评述（Kommentar）：Palandt，Münchner，Erman等。法典评述以法条顺序，就法律规范出现的概念进行分析、解释，同时结合各级法院的判例，对解释进行梳理、论证与扩充，前两本耳熟能详，在德国国内属于权威。个人认为，Kommentar是德国民法学最宝贵的财富之一，如果在阅读案例或者教科书的过程中，碰到了一些模棱两可的问题，大可以拿出帕兰特（Palandt），找出对应法条，好好阅读一番。同时，法典评述也是撰写论文时的必备参考书。

 
帕兰特民法典评述

至于教科书（Lehrbuch），教授们在第一节课上肯定会推荐一些自认为值得阅读的教科书。德国法学教科书种类繁多，从易到难，从简到繁，应有尽有，任君挑选。布洛克斯（Brox）的民法教科书比较简单，但是像弗卢梅（Flume）的《法律行为论》理解起来就很费劲。然而，通俗教科书的内容对于考试来说往往显得捉襟见肘，尤其是“代理理论”部分，当涉及到“容忍代理”以及“表见代理”时，Brox以及Leipold的教科书不能提供完整的、令人满意的答案。

 
弗卢梅《法律行为论》中译本

另外，很多人看原版教科书时，会遇到“看了后面忘了前面”的情况，因为毕竟不是母语，所以知识进入大脑、转化为长期记忆的过程比较慢。这时候，通过整理笔记、梳理知识脉络图的方式，可以加快整个记忆过程。个人认为，大学图书馆数据库中beck.online以及juris链接并不适合论文搜索及阅读，倒是通过检索论文期刊号对应的纸质版杂志更为方便。

德国法的学习注定是一个非常漫长、非常艰苦的过程，在德国法学院完成（6到8年的）学业并且顺利通过两次国家考试（das juristische Staatsexamen）的学生仅仅占到大一入学时的五分之一。可见在德国，法学可谓精英专业，学生如果没有一定的天赋和持之以恒的毅力，想顺利毕业是不大可能的。

反观我国，几乎所有的高校都设置法学专业，优秀法学院的学生突击六、七十天就能过司法考试（没准拿个400+），而一般法学院的学生也只需在短期内用用功，只要人品不是太差，也能够顺利通过司考。

根据德国民法理论构建的中国民法体系管窥

所以说，我们这些来德国学法律的中国学生，是在和全德国（甚至可能是全欧洲）最聪明、最刻苦的青年一起上课、一起考试、一起参加研讨课，这的确是一个难得的证明自己能力、启迪法学智识、提升法学修养的好机会。

在这条路上，其实并没有所谓的失败者。当然，走得越远，就越能体会到那些群星闪耀的时刻。 

2016年11月11日

于波恩