首发 | 李小萌：取保候审变更为逮捕的合法性分析

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李小萌 | 北京格韵律师事务所主任，西南政法大学法学学士、北京大学法律硕士

犯罪嫌疑人、被告人被采取取保候审强制措施，后改变为逮捕，此类情况在侦查、审查起诉、审判环节都可能发生，但是否都有充足的法律依据呢？

根据《刑事诉讼法》第七十一条、第八十一条第四款规定，严重违反取保候审规定是“可以予以逮捕”的，以及随着侦查的深入，如果突然发现犯罪事实可能判处十年有期徒刑以上刑罚的或犯罪嫌疑人曾经故意犯罪，根据第八十一条第三款规定是“应当予以逮捕”，上述情况都属于有充分法律依据的强制措施变更。

需要讨论的是，如果犯罪嫌疑人、被告人始终严格遵守被取保候审人的义务，也没有出现“应当予以逮捕”的法定情节，此时的变更强制措施是否有充分的依据？

《刑事诉讼法》第八十一条第一款规定：采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

（一）可能实施新的犯罪的；

（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（五）企图自杀或者逃跑的。

对于已经长时间取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，如果没有任何证据证明其实施或企图实施上述行为，是否属于缺乏依据的滥用职权的逮捕？

没有权威机关的数据，凭办案感受妄自揣测可能超过90%的由取保变更为逮捕并没有任何证据显示存在上述情况。这是在逮捕问题的社会危险性判断方面，延续了鲜明的有罪推定倾向。

取保候审变更为逮捕的程序可以作为观察逮捕制度的绝佳角度。因为取保期间，犯罪嫌疑人、被告人处于被司法机关强监管之下，其行为、言论、思想均可置于随时审查之中，如果这样都不能搜集到其符合《刑事诉讼法》第八十一条第一款的证据还依然要逮捕，则只能意味着司法实践逮捕标准已经彻底放飞。

不需要有证据证明社会危险性，将逮捕标准模糊化，只要“我觉得有社会危险性，我觉得可能判处实刑，我觉得犯罪嫌疑人、被告人认罪态度不好”。当司法决断彻底脱离法律规定、脱离事实证据，则只剩下司法滥权，而且是体系性的滥权，即使少捕慎诉慎押的刑事政策也尚未使整体的滥权回归到《刑事诉讼法》的授权轨道。

取保变更为逮捕尚且如此，大量的刑拘后逮捕案件，就更缺失关于社会危险性的证据审查，更无视逮捕标准和目的。导致逮捕成为侦查积极性的终点，成为捕诉合一背景下审查起诉的起点和终点，也几乎给审判的活动范围划出了边界。

逮捕，影响着不起诉、刑期长短、缓刑、无罪等等可能性，影响着整个刑事诉讼，但逮捕权力机关却长期拒绝执行《刑事诉讼法》，以可能判处实刑作为实际把握的最主要标准，这一判断又通常并非出自法庭，故进入早期可能判处实刑所以逮捕，到最后鉴于长期羁押只能判处实刑的重罪处理循环。

捕诉合一的改革将此前所有主管副检察长层面的分歧意见，成功消弭于同一位承办人的内心，认罪认罚和精准量刑建议可以成为逮捕合法化、合理化的有力注脚，羁押必要性审查权由捕诉该案检察官行使将纠错可能归零，这一系列近年来的制度调整，都在进一步强化着逮捕不容动摇的权力。

但这不容动摇的巨大权力的行使，却是草率、封闭、缺乏依据，且出现错误难于纠正，这是逮捕的问题，也是整个刑事诉讼的缩影。