第230期丨法院执行中探望权困境的实证研究
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编者按
探望权执行的难点在于，探望权具有亲历性，无法替代履行，且涉及未成年人子女的利益，具有反复性、长期性。探望难的根源在于各方当事人忽视未成年人精神利益，将探望权演变成成年人利益和情感的战场。在该案中，执行人员准确把握探望权执行难的脉门，摸索、总结出详尽了解案件把握主要矛盾、说服教育与措施威慑结合、排除障碍循序渐进的“三步走”工作法，全力维护了探望权人的合法权利和未成年人的身心健康，对于解决探望难问题具有一定的指导意义。
法院执行中探望权困境的实证研究
——析刘某申请执行陈某探望权纠纷案
裁判
要旨
探望权执行案件，因涉离异夫妻和未成年人子女，被执行人往往采取软对抗应对法院执行；同时由于涉及未成年人子女的情感利益和身心健康，法院在执行实施中若采取传统执行措施，难以取得案结事了，甚至激化矛盾。执行法官可以多做田野调查，全方位深入了解离异双方纠葛和子女生活状态、心理状态，从而把握矛盾根源；坚持说服教育与强制措施结合，从源头消弭阻碍执行的心理因素；降低探望门槛灵活组织初步探望，排除障碍循序渐进达成执行目标。
基本案情
申请执行人刘某
被执行人陈某
刘某、陈某原系夫妻关系，双方于2017年8月23日经上海市黄浦区民政局协议离婚。《离婚协议》约定：双方婚生子女陈甲、陈乙由男方抚养，随同男方生活，并承担一切费用直至两名婚生子女大学毕业；在不影响孩子学习、生活的情况下女方可随时探望男方抚养的孩子；如女方带子女回济南探亲，需男方指定一人陪同照顾。
离婚后刘某要求探望时，陈某未予以配合，故刘某向上海市黄浦区人民法院（以下简称“黄浦法院”）提起诉讼，请求行使探望权。黄浦法院综合考虑不直接抚养子女的一方的探望权利和子女健康成长、学习、生活，酌定探望的具体时间和方式，于2020年9月10日做出一审判决。判决内容如下：一、原告刘某于本判决生效之日次周起每月第二周、第四周行使探望权，原告在周日11:00至被告处接走陈甲、陈乙，当日17:00前将陈甲、陈乙送回被告处，被告陈某应予以协助；二、原告刘某于判决生效之日起每年的寒假第二周、暑假第二、第六周整周对陈甲、陈乙行使探望权，由原告于该周周一9：00至被告陈某处接走陈甲、陈乙，并于该周周日20:00将陈甲、陈乙送回被告陈某处，被告陈某应予以协助。被告陈某不服黄浦法院判决，向上海市第二中级人民法院提出上诉。上海市第二中级人民法院于2020年12月9日做出终审判决，维持一审判决。判决生效后，被告陈某未自觉履行，原告刘某遂于2021年2月1日向黄浦法院申请执行。
执行
黄浦法院受理刘某的执行申请后，于2021年2月1日向被执行人陈某发出《执行通知书》，责令其履行生效判决书确定的义务。被执行人陈某收到《执行通知书》后，向法院表示无法按判决内容配合申请执行人刘某探望，理由有四：1.二子女长年与祖父祖母共同生活，均不同意到申请执行人刘某家中过夜，申请执行人应尊重子女意愿；2.陈甲处于小升初阶段，课业繁重且须补习，陈乙虽年幼但有较高的足球运动天赋，已报名足球培训学习进行培训，客观上无法满足寒暑假期间连续两周在申请执行人处留宿；3.申请执行人对探望子女的要求客观上影响了子女的生活学习，不符合《离婚协议》的约定；4.申请执行人系济南户籍，其提出的寒暑假轮流抚养，客观上造成其无法与子女共度传统节日，被执行人难以接受。
执行过程中，执行人员向被执行人陈某释明：按照《民法典》第一千零八十六条规定，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，法院依法中止探望。但目前申请执行人的探望不存在不利于子女身心健康的事由。申请执行人探望意愿强烈，通过各种方式向执行人员表达对子女的思念之情，并指责因对方不配合探望，使子女与其感情日趋淡漠。而被执行人陈某则指责申请执行人历次探望均会产生争吵，且给子女灌输负能量，影响孩子学习作息。双方之间对立情绪严重，执行一时难以推进。
为缓和双方情绪，执行人员暂时不与双方直接沟通亦不安排执行谈话，让时间冲淡双方之间的对立氛围。为进一步全面了解案情，执行人员赴被执行人居住地居委会了解相关情况。居委会工作人员表示，在历次探望中，双方均不太愉快。至于二子女的意愿，居委会工作人员表示，未观察到二子女有明显抗拒探望情绪。居委会工作人员也曾上门沟通协调，但收效甚微。双方最终还是对簿公堂。
执行人员了解到上述情况后，分别与双方再次进行沟通。
在申请执行人方面，执行人员提醒刘某：探望权不仅是申请执行人一方的权利，亦会对子女产生重大影响。未成年人利益最大化不仅是司法机关司法工作的原则，也是身为父母的当事人应当追求的价值目标。执行人员询问申请执行人能否变通探望权实现的方式，采取更加柔性、灵活的探望方式，以减弱对子女频繁切换生活环境造成的影响。执行人员考虑到，由于申请执行人已有段时间未能行使探望权，与子女的亲密程度有所下降，所以，执行人员向申请执行人建议，暂不急于留宿子女，而是循序渐进，与子女恢复感情，而后再实现子女留宿的目标。如子女确实抗拒探望，法院亦无法强迫，只能中止执行，申请执行人需另寻他法救济。申请执行人对执行人员的提醒和建议表示认可。
在被执行人方面，执行人员首先对其进行了批评教育，被执行人在没有法院裁定中止探望的前提下，拒不配合刘某探望子女，有拒不履行判决的嫌疑。若仍一意孤行拒不配合，法院将逐渐提升强制执行措施力度，从罚款、拘留直至移送公安机关追究其拒不执行生效判决裁定罪。同时，执行人员告知被执行人，探望子女不仅是刘某的权利，也对子女的成长不可或缺。孩子的健康成长离不开父母双方的关爱，任何一方的缺失都会对孩子的成长造成不良影响。被执行人作为父亲，不应使夫妻之间的纠葛影响子女的成长。被执行人抗辩称，并非其不愿配合而是二子女虽然年幼，但已有自己的想法，不愿留宿申请执行人处。执行人员再次强调，申请执行人目前不存在不利于子女身心健康的事由，如子女本人确不愿被探望，亦需由被执行人提供相应材料证明二子女的真实意思。执行人员建议，双方在便利子女、不影响学习生活前提下，实现一次“非留宿式”探望。探望过程由被执行人录像，并提交法院。如录像证明二子女确属抗拒探望，则法院将考虑中止探望权的执行，如无上述情节，则再循序渐进变更探望方式。
面对执行人员的上述要求，被执行人再无拒绝的理由。2021年2月21日13时，被执行人将二子送到黄浦区某宠物店与申请执行人见面。当日17时，申请执行人离开，第一次探望结束。被执行人按要求对探望部分过程进行了录像。录像表明，申请执行人刘某与二子女相处较为融洽，不存在被执行人所谓抗拒探望情节。事实戳破了被执行人的谎言，被执行人再无理由拒绝申请执行人探望。后续探望亦顺利实现，本案得以执行完毕。
案例评析
一、探望权纠纷执行的难点
探望权执行一直以来是法院强制执行工作中的难点。因被执行人普遍抗拒执行，在近年判决中，审判部门已经将探望权行使的日期、方式、时间详尽列明。但当另一方要求探望时，被执行人（即直接抚养人）常以各种理由消极配合，如子女身体不适，上辅导班没有时间等之类的软对抗方式，甚至不将子女送往特定场所、隐匿子女等直接对抗方式。在执行理论上，探望权执行案件是不能替代履行的行为执行，且涉及未成年子女，难以对被执行人采取间接强制措施。探望权纠纷具有反复性和长期性，黄浦法院近五年的探望权执行案件共49起，其中有多起探望权纠纷案件多次申请执行情况。
（一）被执行人普遍抗拒执行
在中国裁判文书网上,以“探望权纠纷”为案由的裁判文书数量近3万篇。这些判决书中,“拒绝配合”“推脱”“霸占”“阻挠”“避而不见”“协商未果”是高频词。直接抚养方拒绝“协助”的原因“五花八门”,包括但不限于对方未支付抚养费、离婚后双方家庭之间的摩擦、双方关系恶化、探望方式不利于子女身心健康、探望行为影响孩子学习等。探望权纠纷是离婚纠纷的延续。离婚纠纷涉及到很多方面，如夫妻关系解除、财产分割、抚养权争夺、抚养费计算、探望权执行等。这些问题交织纠缠，难以厘清。探望权在这一语境下成为了离婚双方互相报复伤害、谋求其他利益的武器和筹码，被执行人抗拒执行是这一类纠纷中的常态。
（二）难以对被执行人采取间接强制措施
在一般的行为执行案件中，可由法院替代履行或对被执行人采取间接强制措施、对被执行人施加不利益迫使被执行人履行。尽管《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释》第六十八条规定了对拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织，可以由人民法院采取拘留、罚款等措施。但双方当事人之间物质利益与情感冲突交织，贸然对被执行人采取间接强制执行措施可能会激化当事人之间的矛盾冲突，更增加了案件难度，不利于纠纷化解，甚至为日后探望权的行使埋下更大隐患。如对被执行人采取拘留措施，则可能将未成年人陷于无人监护的境地，与保护未成年人利益的社会道德和法律原则相悖。不仅如此，其他常规的执行措施如账户冻结、失信名单等，因有可能影响未成年人生活，都需慎之又慎。如将被执行人限制消费，有可能影响未成年人的各种生活学习需求。以上特点，要求执行人员在采取执行措施时秉持“谦抑”原则，尽量在调解语境下，缓和双方的对立和冲突。
（三）探望权执行程序具有长期性和反复性
与一般的强制性程序不同，探望权的执行是长期的、重复的而非瞬时的、单次的。探望权人直至子女成年之前均可行权，探望权人只要行权受到阻碍即可申请法院执行，所以探望权执行相对来说是一个长期的、不固定的过程。如果执行人员在执行探望权纠纷时，未能妥善化解纠纷，就有可能导致被执行人一直抗拒执行，申请执行人一直重复申请执行。双方当事人陷于往复纠缠之中，也是对司法资源的巨大浪费。
二、“三步走”工作法化解探望权执行难点
为化解探望权纠纷执行难点，建议按照以下“三步走”工作法：
第一步，详尽了解案情，把握主要矛盾。执行人员对此类案件案情掌握应远超普通金钱给付之债，需对双方之间的矛盾、个人情况及未成年人情况有充分、深入的了解，并在此之上分析出案件难以执行的根源，以便对症下药。除电话沟通、安排双方法院谈话外，如有必要，执行人员应多做田野调查，上门了解情况，与被探望人面对面沟通交流；借鉴“枫桥经验”，依靠群众自治组织，更加立体全面地掌握被执行人的背景信息。
第二步，说服教育与强制措施威慑相结合，从源头治理。各方当事人常常忽视未成年人的情感利益，将探望权演变成成年人之间利益和情感的战场，是探望权执行难的根源。执行人员在第一步把握主要矛盾的基础上，从情、理、法多角度对双方当事人开展说服教育工作，对双方当事人进行心理疏导和教育，提醒双方当事人将子女的情感利益和健康成长放在第一位，不要让双方之间的纠葛影响子女的健康和成长。双方应摒弃前嫌，努力创造最有益于子女成长的软硬环境，实现未成年人子女利益最大化的价值追求。除此之外，对被执行人还应采取强制措施威慑手段。如前文所述，探望权纠纷案件难以对被执行人采取间接强制措施，但执行人员不妨以此为威慑，乃至发出《预处罚通知书》，对被执行人施加心理压力。若将来视执行情况确需采取间接强制执行措施，亦可彰显文明执行、善意执行的理念，减轻执行阻力。
第三步，排除障碍循序渐进，组织“初步”探望。被执行人常以各种理由拒绝配合对方实现探望权。执行人员应在第一步工作的基础上，对被执行人提出的拒绝理由综合判断。本案中，被执行人提出子女拒绝申请执行人探望更不愿留宿。执行人员在说服双方当事人采取灵活变更探望方式的基础上，组织一次“初步”探望，如判决以留宿方式探望可简化为共同游玩，判决每月两次可在尊重申请执行人意愿的基础上减为一次。因“初步”探望的形式较判决所确定的探望形式更加简单且更能为被执行人掌控，故被执行人抗拒配合的理由被消减，被执行人难以用曾经的理由拒绝申请执行人探望。除本案谎称未成年人不愿被探望外，被执行人常见的拒绝理由还有子女患病、上辅导班无法探望等。此时，执行人员可要求由申请执行人陪同就医或陪同上辅导班。既化解了被执行人的软对抗又让申请执行人的陪伴落到实处。总之，就是在执行阶段灵活处理探望权的实现方式，降低探望权的实现门槛，让被执行人没有拒绝的理由或消解拒绝理由的合理性，同时在法院强制执行的压力下，迫使被执行配合申请执行人完成“初步”探望。几次“初步”探望后，形成了心理学上的“登门槛效应”，逐步削弱被执行人的抗拒情绪，亦能修复因长期未能探望而淡化的未直接抚养一方与未成年子女的情感，为将来逐步实现法院判决的探望方式打好心理基础和情感基础。
探望权事关申请执行人的情感利益，也关乎未成年人的健康成长。执行人员应秉持善意与爱心，谨慎地行使着手中的权力，发挥执行智慧，守护未成年人的身心健康和血脉亲情。
执行依据：上海市黄浦区人民法院（2020）沪0101民初10699号
执行案号：上海市黄浦区人民法院（2021）沪0101执1262号
作者：顾爱彬，上海市黄浦区人民法院执行局法官助理
责任编辑：牛晨光
执行编辑：吴涛 赵佳怡
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