未办理抵押登记，债权人如何选择诉请？
The following article is from 柴扉凭驻 Author 潘欣荣
编者按：签订不动产抵押合同后未办理抵押权设立登记时，根据我国现行法规范，此时抵押权并未成功设立，债权人也不能以该不动产优先受偿，那么债权人应当如何正当地行使自己的权益？本文围绕债权人可采取的继续履行请求权和损害赔偿请求权两种选择，从继续履行请求权侧阐明债权人可获得的收益和风险，以期为实务操作提供一定参考。作者既谙熟实务操作的“痛点”，也具备扎实的理论知识，因此本文深入浅出、非常具有可读性。
作者简介
潘欣荣，法学硕士 、律师助理。
文章来源：本文转自公众号“柴扉凭驻”，转载已获授权。
问题：不动产抵押合同签订后未办理抵押权设立登记的，债权人有什么可选的请求权基础？继续履行请求权和违约损害赔偿请求权各自的优劣应如何斟酌？
一、继续履行与违约损害赔偿：可以选择的两种请求权基础
于不动产抵押场合，抵押合同的生效只是第一步，只有抵押权设立登记有效完成时，优先受偿权才得以确立。对于大量的非金融机构债权人，出于各种主客观原因未办理登记的情形仍时有发生。因此，关注债权人于此情形下的救济路径选择仍有意义。
（一）两种请求权的法律规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）首次在司法解释层面对此问题作出回答。《担保制度解释》第46条第1款规定：“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。”此为抵押合同上的继续履行请求权。该条第3款规定：“因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。”此为抵押合同上的违约损害赔偿请求权。
（二）两种请求权的关系：互斥还是可以选择
从上述司法解释的文义上看，两种请求权似乎构成互斥关系——继续履行请求权显然以“可以履行”为前提，而上述条文似以“不能办理抵押登记”为请求赔偿的条件。但是，法律运行的状况似乎并非如此简单。
1.司法实践的现状
（1）少数观点：只有履行不能时才能请求损害赔偿
经充分检索后，笔者仅发现一例案例中法院认为抵押登记请求权具有优先性。在辽宁省鞍山市中级人民法院(2020)辽03民终196号案例中，该院在判决主文中明确：“……就本判决确定的第一项给付义务，继续履行抵押登记义务，履行不能的在……不能偿还部分在抵押物价值范围内承担补充赔偿责任……”。显然，在该院看来，就赔偿责任申请强制执行的前提条件是登记请求权已经陷入履行不能。
（2）多数观点：允许非违约方选择救济方式
但是，该观点并未成为司法实践的主流。若梳理2021年之后的案例不难发现，不少案件既未在“本院查明”部分写明不动产存在无法办理抵押登记的事由，也未将履行不能放置于“本院认为”中进行说理论证。由此看来，即便在登记请求权可实行的情况下，法院也认可债权人可以主张损害赔偿请求权。
2.条文解释方案：实际履行并非绝对优先
至此，不免有人会疑惑：《担保制度解释》第46条第3款已明确规定了“不能办理抵押登记”的前提，文义上本不应存在疑问，为何会有比例不小的案件未将此作为待证事实予以查明？理解这一问题，可以从利益衡量和体系解释等两个角度角度入手：
一方面，利益衡量角度：如机械理解该条文，将履行不能作为抵押合同上违约损害赔偿的前提要件，在一些情形中可能导致债权人于抵押合同上的目的不能实现。例如，若抵押合同生效时抵押物的登记簿上并无权利限制记载，债权人自可期待其可成为第一顺位的抵押权人；但至争议成讼时，若有其他抵押权人捷足先登，债权人的这一期待无疑将落空。但是，严格意义上，由于法律允许在同一物上谁当多个抵押权，此时抵押合同上继续履行请求权并未陷入履行不能；若坚持认为只有不能办理抵押登记才能请求损害赔偿，意味着债权人将不得不接受一个“有重大瑕疵的抵押权”。这一结果既违背了合同订立时当事人的预期，也和无法完全实现当事人的履行利益。
另一方面，体系解释角度：事实上，《担保制度解释》第46条规定的救济路径并非是从无到有的制度创新，而更像是对既有法律实践的总结。而过往法律、司法解释并无明确规定时，部分法院会援引违约责任的一般条款来判令抵押人承担责任。
例如，在广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19民终7874号一案中，法院认为：“本案中，抵押合同签订后，……即负有办理抵押登记的义务，其未办理抵押登记是一种违约行为，应依法承担违约责任，即其应当在债权人不能清偿的范围内以合同约定的担保物的价值为限承担赔偿责任。”此种论证思路并不鲜见。可见，《担保制度解释》第46条本身并未创设新的独立请求权基础，而是对过往司法实践中抵押合同违约责任的一种总结。在我国，违约责任同时包括了继续履行、赔偿损失等形式，因此，讨论债权人能否不经请求继续履行直接要求赔偿损失时，必须追问，违约责任的方式在现行法下是否有优先顺位。
而《民法典》第582条第2句规定：
“对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”
可见，《民法典》将救济方式的选择权赋予了违约方的相对方，继续履行请求权在现行法下并不具有绝对的优先地位，债权人在“合理“的空间下有选择的余地。关于何谓”合理“，若赔偿损失的救济更能完整救济非违约方，债权人绕过继续履行请求权径直请求损害赔偿自有其正当性，上文中举例的抵押物上已有权利负担的情形便为适例；而在抵押人已拒绝履行或迟延后经催告仍未补正的，抵押人的继续履行已不可期待，债权人选择损害赔偿请求权也不可谓不合理。（参见倪龙燕，《不动产抵押合同的效力探析》，载《法治研究》2019年第1期）
综上，《担保制度解释》第46条所规定的损害赔偿请求权并不以抵押合同履行不能为前提，在抵押人已有较为严重的违约情形时，债权人可主张《民法典》第582条的选择权，直接要求抵押人承担赔偿损失的责任。既有选择余地，“怎么选”便是从业人员无法回避的问题，下文将就两个请求权各自在诉讼中的作用展开分析，并尝试就选择策略提出建议一二。
二、继续履行请求权的作用
（一）预防抵押人陷入破产导致的清偿风险
1.违约损害赔偿在抵押人破产的场合对债权人的救济力度有限
担保的主要目的之一便在于防范破产风险。有时，当主债务人未清偿到期债务时，主债务人和担保人的信用都已出现危机；此时，破产风险已在悄然酝酿。
因此，执行的便捷与否便是在诉请选择时应未雨绸缪的考量因素。然而，违约损害赔偿请求权容易遭遇到较多的意外，拖延回款进度。
（1）金钱债权的执行回款速度影响因素较多
若针对抵押合同上原约定的不动产进行变价，从拍卖公告开始，需经历司法拍卖的多个环节，待成交裁定作出、应买人的款项进入执行专户时，可能已逾数月；若出现流拍等意外事件，对执行进程的结束将遥遥无期。而抵押人自愿履行有赖于其配合意愿和抵押物之外的其他责任财产，两者皆备的情况并不多见。而正如上所述，执行程序愈漫长便愈有夜长梦多之忧，若在执行完毕前抵押人进入破产程序，尚未执行到位的部分很可能不得不作为一般破产债权进行申报，只能获得比例清偿。
（2）可能遭遇的“先执行抗辩权”
同时，在司法实践中，若选择违约损害赔偿之诉，“判决生效”距离“可以申请强制执行”可能尚有时日。原因在于，司法实践中存在一种观点，在抵押合同未办理登记时，抵押人承担的责任系补充责任。在部分案例中，法院未就此问题作出明确表态，却在判决主文中却载明“对……不能清偿的部分承担连带清偿责任”；如此表述，抵押人在执行中承担责任的顺位权已昭然若揭。例如，天津市高级人民法院 (2020)津民终342号民事判决书的主文即如此表述。
上述观点的可能理由在于，《民法典》第178条规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。而对于抵押合同的违约责任，法律尚无连带责任的明文；若条款亦未载明连带责任的约定，按照上述规定，不应写下连带责任的主文。最高院民二庭主编的参考书中即表达了类似意见。（参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第414页）
本文对上述观点的合理性暂不深入评述，但我们可以发现，近年来赞成上述思路的生效判决不在少数。因此，选择违约损害请求的一个执行回款风险便是，一旦“不能清偿”的前提条件被载入判决主文，执行部门将对主债务人是否不能清偿进行实质审查，唯有条件成就之时，变价才能启动。此点与一般保证无异。而若类推《担保制度解释》第28条之规定，往往需要满足终本裁定、主债务人进入破产程序、申请执行已逾一年等苛刻条件，上述条件的满足无一不需要较长的时间。
综上，由于金钱债权执行本身的程序较为复杂，加之执行依据可能附上“不能清偿” 的条件，违约损害赔偿请求权的执行未必是一条坦途。而执行耗时和债权人的破产风险呈正相关。此为违约损害赔偿之选择的劣势之一。
2.继续履行请求权可保障抵押人破产时债权人的优先受偿
相比于金钱债权的执行，登记请求权的执行在便捷性上显然胜过一筹。
（1）登记请求权在执行上具有便捷性
《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》第19条第2款规定：“有下列情形之一的，不动产登记机构直接办理不动产登记：（一）人民法院持生效法律文书和协助执行通知书要求不动产登记机构办理登记的……”
抵押权设立登记的判决在执行上和所有权移转（过户）登记的判决并无不同，本质上均是以协助执行通知书取代申请登记的意思表示，由登记机构协助完成；若判决生效后抵押人未在法律文书确定的期限内履行设定抵押权的义务，执行部门仅需凭借一纸协助执行通知书即可将抵押权载入登记簿，耗时会显著短于拍卖等变价程序。另外，在申请表上签章的难度通常也远小于额外准备一笔金钱给付，因此，判决履行抵押登记义务后，抵押人于判决后自动履行的可能性也显然大于赔偿损失的判决。至此，继续履行请求权相较于违约损害赔偿请求权的优势便可凸显。
（2）登记义务的履行是否会因个别清偿而被撤销？
或有人担心，若将来抵押人进入破产程序，且破产原已持续一段时间，执行或者履行设定抵押权的义务也构成特殊期间内的个别清偿，可能会被管理人主张撤销。不过，这一但因略显多余。原因在于，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）（2020修正）》第15条规定：
“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”
无论是经协助执行通知书强制执行完毕还是抵押人自动履行完毕，尽管在性质上均构成抵押合同项下的个别清偿，但由于该清偿基于生效的法律文书，故可在破产程序中免于因偏颇清偿而被撤销，因此，债权人的抵押权将终局设立；即使在担保物权完全实现前抵押人陷入破产，债权人也将取得优先受偿的地位。
（3）登记义务的履行是否会因事后担保而被撤销？
或有人会担忧：即使设定抵押权的行为不会因偏颇清偿而被撤销，是否会存在《企业破产法》上的其他撤销事由？例如，《企业破产法》第31条第3项规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销……（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的……”。在抵押权设立登记未办理的情况下，若抵押合同所担保的主债务不存在其他物保，时候再设定抵押权的行为确实符合上述条文规定的撤销权触发条件。那么，继续履行担保合同的行为又是否会因为事后担保而撤销呢？
事实上，这种担心也是多余的。《企业破产法》第31条所规定的撤销事由均为无经济上对价的法律行为，故第3项中的事后担保，指的是在主债务成立之后再“自愿”追加担保的情形；当追加发生在主债务成立之后，追加便无换取信用的功能，在经济上可视为无偿行为。但是，若担保合同和主债务的合同大约同时成立生效，债权人嗣后请求履行合同的行为与上述无偿的追加担保显然不同，因为追加担保并非基于抵押人的慷慨，而是源于早已成立的抵押合同的拘束力。
上述观点已得到主流司法实践的接受。最高人民法院在(2020)最高法民再296号一案中认为：“债务人与债权人在可撤销期间内在签订主合同时一并签订抵押等财产担保从合同的，不在可撤销行为之列，因其不是对原无财产担保的债权提供担保，不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质，而且抵押等担保合同的签订往往是债权人决定签订主合同的对价利益和必要保障……”该案判决的说理部分已将合同订立时间作为“事前”与“事后”的判断时点。
在担保合同和担保物权设定存在时间差的问题上，湖南省高级人民法院（2016）湘民终324号一案也认为应以前者为准：“……还提出本案质押登记的时间在人民法院受理……破产申请一年内应归于无效，因本案质押合同的签订日期在2011年1月17日，不属于破产法规定的人民法院受理破产申请前一年内债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的情形，故其主张该质押登记无效没有法律依据。”
综上，选择继续履行抵押合同的诉请若得到支持，因登记义务的执行相对便捷，故更有机会尽快设定抵押权，避免判决执行完毕前抵押人陷入破产；并且，因抵押权的设定系换取信用的对价，又有生效法律文书的确认，故可避免将来被破产管理人以偏颇清偿和事后担保为由撤销，抵押人破产时债权人的优先受偿权可终局保障。因此，继续履行请求权相较于违约损害赔偿更能抵御抵押人的破产风险。同时，考虑到司法实践现状，选择损害赔偿请求权可能遭遇来自担保人的“先执行抗辩权”，须待对主债务人执行无果后方能启动对担保人的执行程序，无形间回款进度又被拉长。两相权衡下，从尽快实现债权、规避破产风险的角度，继续履行请求权的优势不言自明。
（二）避免保证人主张免责抗辩
交易中，债权人常追求多重保险，选择物保与人保并存的混合担保。混合担保结构复杂，有一些需要防范的特殊法律风险，保证人的法定免责事由首当其冲。因此，混合担保场合，若物保由债务人自己提供，在斟酌债权人应选择何种诉请时，亦应将保证人责任纳入考虑，避免因诉请选择不当导致保证人在法律上免责。
《民法典》第409条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”
上述规定清晰地提示了放弃抵押权带来的保证人免责风险，实务中的困惑在于“放弃”二字何解：已签订抵押合同，债权人却怠于请求办理变更登记，是否也同样属于放弃抵押权？倘若司法实践做肯定回答，债务人自己提供物保时，混合担保中的债权人在诉请设计时就应慎之又慎，以防保证人提出免责抗辩。就此问题，当下的司法实践中，“严格派”与“宽松派”胶着对峙、二分天下。
1.对“放弃抵押权”的两种司法认定
“严格派”坚守法条的窄文义，认为“放弃抵押权”仅指狭义的物权层面的权利放弃。云南省曲靖市中级人民法院(2014)曲中民终字第350号判决可作为这一观点的代表。该判决认为：
“由于当事人未办理抵押登记，抵押权未设立。作为物权变动的原因，抵押合同已成立并生效，但是，由于未办理抵押登记，未发生物权法上的效果，抵押权未设立。抵押权尚未设立，当事人尚未取得对抵押财产的支配权，没有物权法上的权利，自然不存在物的担保。因此，本案所涉担保，不适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条及《中华人民共和国担保法》第二十八条确定的物的担保与人的担保并存的规则，上诉人……提出应在被上诉人……弃抵押权的范围内免除保证责任的理由不能成立，本院不予采纳。”
“宽松派”则与上述观点针锋相对，认为怠于行使抵押合同上的债权，即属于放弃本可能设立的抵押权，保证人亦有权据此免责。江苏省宿迁市中级人民法院(2020)苏13民终2081号判决即持此立场：
“本案中，债权人……虽没有明示放弃物保，但是从客观效果来看，债权人怠于履行担保的登记义务，客观效果上与放弃抵押权没有实质性差别……债权人在订立抵押合同时不确定是否可以就抵押物办理抵押登记即提供借款，……借款后在抵押物可以办理抵押登记的情况下不去督促债务人办理抵押登记，对于抵押物未能设立自身行为存在过错，应自负其责……过错导致其自身无法就抵押物优先受偿，但对于保证人……而言，债权人的行为导致其存有合理信赖的抵押权未能设立，应据此免除担保人……抵押物价值范围内的担保责任……”
作为债权人一方，应尤为关注“宽松派”的意见——这一观点在司法实践中的市场越大，抛弃违约损害赔偿之诉、选择继续履行请求权就应当越坚定；否则，保证人可轻易提出免责的理由：债权人本有机会以诉讼之方式主张继续履行请求权，却弃之不顾而选择另一诉请，岂可谓之不构成放弃乎？反之，如果受诉法院赞成“严格派”的可能性很高，则保证人免责风险在诉请设计中则不必思虑太过，所占决策权重可适当降低。目前，尚无迹象显示一方观点在司法实践中有压倒另一方的趋势，因此，除针对特定地域管辖进行案例检索外，尚有必要挖掘两种司法观点背后的理由。
2.保证人保护必要性
“放弃抵押权”的文义宽窄不过是司法争议的冰山一角，隐藏于水面之下的，是《民法典》第409条的规范目的及保证人与债权人之间的利益衡量。
就规范目的而言，最高人民法院有关人士认为，免责抗辩的必要性在于“抵押权人放弃抵押权的结果，将会加重保证人的责任。” （参见最高人民法院：《民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2021年版，第1108页）但究竟如何“加重”，尚待言明。这一问题在2021年《担保制度解释》施行之后，已然清晰——
《担保制度解释》第18条第2款规定：“同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”
可见，在《民法典》第700条法定代位权的东风下，保证人的追偿权有了从权利的助力，在承担担保责任后可取得原债权人享有的抵押权。而若抵押权因债权人的放弃而消灭，“从权利”则不复存在，担保人基于法定债权移转的“从随主”取得抵押权也成为镜花水月。至此，失去了抵押权保驾护航的追偿权大概率将成为空头支票。
因此，之所以债权人放弃抵押权能成为担保人免责的事由，是因为抵押权的放弃改变了追偿中担保人人的利益格局，使其追偿不能的风险倍增。而回到本节最初的问题：已订立抵押合同的债权人怠于办理抵押权登记，是否也应该被评价为“放弃抵押权”？显然，怠于办理抵押登记（消极）和主动放弃抵押权（积极）对担保人的影响并不不同，均是丧失了在追偿中本可代位主张抵押权的机会，进而显著增加担保风险。有鉴于此，将消极的怠于办理登记纳入“放弃”的文义中，符合《民法典》第409条的规范目的，本文更赞成上述司法观点中的“宽松派”。
因此，选择继续履行请求权的另一好处便是：如果选择违约损害赔偿请求权，保证人可能主张债权人构成消极地“放弃抵押权”，进而主张在丧失优先权的范围内免除担保责任；若选择主张抵押合同的继续履行，担保人便无从主张上述免责抗辩。考虑到把消极放弃也视为放弃的宽松派在司法实践中占一席之地，且确实也有一定道理，继续履行请求权在这方面的优势不容小觑。
（三）小结：继续履行请求权的比较优势
综上，选择继续履行请求权在此类诉讼中有两大比较优势，一为提高执行效率，且不必担心破产撤销权使前期努力落空；二为避免其他担保人主张免责抗辩，使债权丧失一重保障。
三、继续履行请求权的力有不逮之处
在阐述了继续履行（抵押登记）请求权的优势之后，不免有人会以为，既然继续履行请求权有那么明显的优势，违约损害赔偿请求权是否在多数时候可以“冷藏”，不必考虑？遗憾的是，诉讼是一个与意外常伴的司法活动，请求抵押登记未必总是那么顺风顺水。实践中，有两类“第三人”可能使债权人利益受损。
其中一类，将直接导致协助登记的诉请被驳回。例如，争议房屋上有其他共有人、查封权利人等。判决担保人协助办理抵押登记不改变设定抵押权作为一种物权处分的法律性质，仍以担保人（被告）有完整的处分权为前提。而共有关系与司法查封均会使担保人处分权受限。
不过，通常情形下，因不动产物权变动实行严格的登记生效主义，故在起诉前或立案后，通过查阅登记簿，通常可以判断继续履行诉请的诉讼风险大小。但是，中国法上还有非基于法律行为的物权变动。因其登记对抗的特性，无法通过登记公示手段获知。因婚姻关系产生的共同共有，即为最常见的适例。
另一类“第三人”则较为特殊：他们的权利无法阻止抵押登记的实现，但在抵押权的实现环节可能影响变价的数额，使债权受偿率大打折扣。典型例子如在先抵押权、在先居住权等可统称为“权利负担”的用益、担保物权。如上所述，对不动产物权的限制通常也需要记载于登记簿才能生效，故诉前或诉中的产调可以帮助原告或代理人选择合适的诉请；但仍然有一部分“隐形权利”游离于登记簿之外，却可以真实地危及债权安全。最典型的例子即为房屋上承租人的权利。因让与不破租赁的法效果，一定条件下，承租人虽不能阻止抵押权的登记和抵押物的变价，但可以主张对抗利益，即抵押物的受让人必须承受租赁关系。这很可能影响抵押物的拍卖价款，进而使债权的清偿受到阻碍。
两类第三人都会使抵押登记诉讼受挫，前者让它失败，后者淡化它成功的意义。因此，作为原告或诉讼代理人，我们在决定我们究竟是选择抵押登记之诉，还是损害赔偿之诉时，便应将两类第三人是否存在纳入重要的事前调查事项，同时根据它们不同的特点，制定不同的方案，以决定究竟是坚持继续履行之诉的方案，还是转而依靠损害赔偿的请求权基础？如果选择坚持，如何准备应对方案？本篇将就这一问题简要分析。
四、处分权瑕疵与变价贬值因素
（一） 隐藏的处分权瑕疵事由
1.夫妻共有
一个基本的前提是，尽管不动产登记簿未体现另一共有人（债权人可能构成“善意”），但因物权登记未完全，债权人无法主张善意取得抵押权，因婚姻关系产生的法定共有，构成处分权瑕疵、进而阻却继续履行判决的作出。
此时，正面破解之道仅剩代理权一条：主张合同上载明的签字方是同时为另一方的有权代理人，或可构成表见代理。然而，主张表见代理关系时，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第28条第2款的规定，相对人应当举证代理权外观的存在。在夫妻另一方未签字的情形下，这种举证有不低的门槛。因此，需要评估的问题实为举证表见代理的可能性。若有较大的信心，不妨可以继续坚持抵押登记的诉请；反之，为了避免败诉给后续工作带来困难，转向损害赔偿之路便可能是更务实的选择。
2.特殊购房人
观察中国现行有效法律、司法解释，对于一部分特殊购房人，其债权可享受升格保护的待遇。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》（下称“《执行异议规定》”）第28条规定：
“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”
同时，针对房地产开发企业名下的商品房消费者，《执行异议规定》第29条规定了更为宽松的排除执行的条件。从上述规定可知，对于一定条件下的买受人，司法解释给予其特殊保护。当然，《执行异议规定》第28、29条仅处理“金钱债权执行”的情况，而抵押合同未办理登记，债权人要求担保人协助登记的判项执行，属“特定债权执行”，此种情形下，其他买受人当然无法直接援引上述司法解释规定来提出异议，特定债权执行也并非可以用执行异议程序来进行救济的事项。
但是，执行异议不能帮助特定债权执行中的购房人，并不意味着特定债权执行中的购房人就不受到法律的特殊保护。在一些生效法律文书中，我们不难发现，《执行异议规定》第28条的精神得到了完整的迁移：
“审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。”（详见（2021）最高法民申6992号裁定书）
上述说理的原文可以在很多生效裁判文书中见到。部分线索提示这些词句可能源于《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，但目前该文件尚无官方公开发布的最终版本，故无法确证。不过可以肯定的是，上述文书中表述的优先顺位，已经成为当下处理一房二卖纠纷中的基本共识。
一房二卖问题的本质即为两个平等债权的竞争。按一般民法原理，债权既为平等，债务人可任意清偿；但上述司法态度给予了在先占有的房屋买受人的债权升格保护，赋予了一定的优先性。同理，未登记的抵押合同中，债权人享受的也是基于抵押合同的债权，而其他买受人的债权究竟应当与债权人基于抵押合同的债权平等对待，还是两者在优先性上有高下之分，本质上也应遵循上述优先顺位。在未办理物权登记时，债权人单纯基于抵押合同的债权不过是未经公示的普通权利；若有已经占有房屋的买受人以有独立请求权第三人的身份加入诉讼，或在协助登记判决作出后提起第三人撤销之诉，债权人在本次诉讼中先前的努力很可能会付之东流。
综上，若发现案涉房屋上可能存在基于婚姻产生的共有关系，或已有买受人入住房屋时，应认识到协助登记请求权被驳回的可能性，并充分评估风险，做好应对或选择另一条路——损害赔偿请求权。
（二）变价贬值因素
当抵押合同约定的抵押物上存在占有房屋的承租人时，虽抵押登记的诉请不会因此挫败，但此时得到的“抵押权”将大打折扣。《民法典》第405条规定：
“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”
此处抵押权“设立”的时点，于不动产抵押权场合，应为登记簿上记载的抵押权设立时间。在仅有抵押合同、未完成抵押登记时，抵押合同成立的时间在确定竞存权利的优先顺位时并无意义。因此，即使法院支持了债权人继续办理抵押登记的诉讼请求，在抵押权实现环节，承租人也可以主张租赁合同对抵押物的受让人发生效力。若租期较长、租金不高或租金已在抵押权登记之前预付、出质的，潜在的抵押物竞买人必然会兴味索然，变价价值自会受不利影响。
因此，当未办理抵押登记的抵押合同债权人考虑选择诉请时，是否选择继续办理抵押登记，还应该考虑此时合同约定的房屋上是否有已经占有的承租人。
五、应对策略
（一）诉前调查
上述分析可知，继续履行的诉请能否成功，很大程度上取决于被告（担保人）是否有抵押合同所约定抵押房屋的处分权以及房屋上是否有承租人等其他权利人。因此，诉前调查可从三个方面进行：
1.不动产档案查询（产调）
以了解不动产权属和权利限制状况，包括共有关系和其他权利负担（如预告登记、司法查封、居住权、地役权等状况）。
2.了解婚姻家庭状况
因婚姻关系而产生的共有系非基于法律行为的物权变动，可游离于登记簿之外，故可询问当事人是否有担保人婚姻状况的相关信息，进而判断处分权瑕疵风险的大小。
3.了解不动产占有状况
如前所述，若存在在先占有房屋的买受人，继续履行的诉求可能受挫；有条件时，可于诉前先了解房屋占有状况，以决定是否知难而退。若存在已经占有房屋的承租人，得到的胜诉判决（继续办理抵押登记）价值将大打折扣，若条件允许时，也应该尽可能通过现场走访了解。
（二）备位诉讼
1.调查的局限
前述的诉前调查一定程度上可以提前预知风险。但调查并不总是顺利。既未办理抵押登记，债权人就称不上不动产（物权意义上）的权利人，自无法以权利人身份申请查询不动产档案；而婚姻关系属于被保护的个人隐私，作为外部第三人，合法获取担保人的婚姻状况或有难度；居住用住宅也属于法律保护的个人权利范围，除非担保人配合，否则贸然走访有较大风险。至于有关承租人的调查，除了了解是否有承租人外，从法律上，欲评估承租人对抵押物变价的影响，还需要了解租期、租金水平以及租金支付状况（是否存在预付、出质）；此类信息，承租人主动配合的可能性微乎其微。在信息不全的情况下，摆在债权人面前的似乎就只剩下“摸着石头过河”这一选择：
先将继续办理抵押登记作为诉求，立案后根据被告的抗辩“伺机而动”，决定坚持或是变更诉请。
这固然不失为一种灵活选择，但非常依赖法院的“善解人意”——是否及时释明变更。办理抵押登记和赔偿损失的诉求毕竟基于两个不同的请求权基础，目前也未有相关规定要求法院主动释明。在表见代理能否成立、特殊买受人的占有是否值得优先保护等问题上，事实和证据的争议很大，即使首次开庭结束，也未必能够预判继续履行的诉求能否得到支持。此时，期待中的变更机会未必会到来，摸着石头过河可能意味着一次无效的诉讼。浪费时间事小，保全失效的后果则不容小觑。
此时，另一种选择或可化解尴尬局面：备位诉讼。
2.诉之预备合并如何在抵押合同违约之诉中发挥作用
诉之预备合并是指原告同时向法院提出两个诉请，在后诉请的目的为预防在先诉请无法得到支持。于本文主题，即为：
（1）判令被告A协助原告B办理XX市XX区XX路XX号不动产（产权证号：xxx）的抵押权登记；
（2）若诉请1未能得到支持，则判令被告A赔偿原告主债务未清偿的损失XXX元；
（注：若与主债务人一并起诉，则表述（2）会替换，此处略）
当法院认为在先诉于法无据时，即继续审理在后诉请；若在先诉请依法可以支持，在后诉请则不再审理。此种方案利于诉讼经济，降低了原告的诉讼不确定性，但可能将被告置于更被动的地位（不得不同时针对两个请求权展开防御），且客观上增加了审理难度和时间，故在一段时间内，各级司法机关对此有排斥心理。近年来这种排斥心理有所松动，倒是恰好可以解决抵押合同诉请选择中面临的不确定性风险——毕竟诉前，债权人确实很难了解是否存在诸如法定共有人、特殊购房人等隐藏权利。备位之诉则可以在尽量追求抵押登记目标的基础上为诉讼留一条退路，若确有第三人以“隐藏权利”阻挠抵押登记诉请，债权人不必自己选择是坚持原诉请还是变更诉请，而可以交由裁判者决断。
3.备位诉讼在中国司法实践中是否可能？
过去，我国法院对备位之诉相对抵触。原因不外乎两点，一为法院必须对两项法律关系作出决断，增加审理难度；二为被告需要在一场诉讼中同时应对两个请求权，确有原被告地位不对等之嫌。基于此，过去不少法院以“诉讼请求不明确”为由，认定备位诉请不符合《民事诉讼法》规定的起诉条件，裁定驳回起诉。
近年来，此类情况逐渐有所改变。例如，有法院正确地指出：
“……的第一项反诉请求为‘确认案涉《合作办学协议书》无效’，第二项反诉请求为‘若法院认为案涉《合作办学协议书》有效，请求解除案涉《合作办学协议书》’。该两项诉请虽然相互排斥，不能同时成立，但可以看出……提出反诉的目的明确，首先请求确认合同无效，当该项诉请不能得到支持时，请求解除合同。该种起诉方式，在民事诉讼理论上称之为主位和备位之诉的合并，即预备合并之诉，可以避免当事人在第一个请求败诉后，再次起诉提出第二个请求，符合诉讼便利和经济的原则……一审法院认定……的反诉请求具有模糊、不确定性，系适用法律错误，本院依法予以纠正。”（详见（2022）湘04民终1526号民事裁定书）
并且，部分司法政策已经明文承认了备位诉讼（如《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第52条）。如此背景下，只要原告的主张能够符合诉之合并的要件（当事人相同、要件事实有牵连性），便可尝试提出备位诉讼（其实质附带有申请并案审理之意）。
（三）财产保全
备位诉请只能化解第一类“第三人”的尴尬处境（如房屋买受人），却无法完全解决第二类“第三人”（如承租人）财产保全为诉讼中的通常手段，而在不动产抵押合同未办理登记的案型中，申请查封抵押合同所约定的抵押物有特殊的意义。
1.必要性：可避免申请查封之后的新权利人提出有效异议
根据《执行异议规定》第28、29条的规定，唯有“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的买受人才有资格得到特殊的保护；于存量房场合，买受人只有“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”才能请求排除执行。尽管该规定针对金钱债权执行场合，与本文讨论的问题（办理抵押登记的协助执行、非金钱债权执行）有目标偏差，但如前文所述，当前司法实践已通过司法政策文件和案例习惯的方式，将上述司法解释的精神迁移至非金钱债权执行的场合；既是“迁移”，保护的要件理应保持一致。由此观之，尽早申请查封相当于划定了一道“终止符”——在此之后，新占有房屋的买受人，已无权阻止新的抵押权登记。
同时，在涉及承租人的案例中，查封登记也有自己的特殊意义。尽管从《民法典》第405条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2020修正）》（下称《租赁合同司法解释》）中无法看出查封登记对权利顺位的影响，但借道《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2020修正）》（下称《查扣冻规定》）第24条第1款的规定，也可实现上述“终止符”的效果：
“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”
狭义而言，“设定权利负担”指设定用益物权、担保物权的法律行为，不包括对外出租的行为。但现行法律下，让与不破租赁的存在，使承租人于租赁合同上的债权具备了对抗不特定第三人的权能，其效果与居住权等用益物权已不再泾渭分明。有鉴于此，司法实践中，不少案例援用上述条文，将“设定权利负担”予以目的性扩张，认为房屋查封后的出租行为，不得对抗申请执行人：
“且二复议申请人签订《租赁合同》的时间以及实际占有使用案涉土地房产的实际时间均在执行法院查封之后……据此法律规定，在执行法院查封涉案房产之后，被执行人通过出租方式对案涉不动产转移占有的，不能对抗申请执行人，且人民法院可以依职权解除第三人的占有……”（（2021）粤执复356、357号）
综上，在未办理抵押登记的抵押合同寻求救济时，尽早查封抵押物可尽早隔绝后续的第三人异议，使查封之后再占有房屋的第三人无法成功阻止抵押登记（买受人）或占有移转（承租人），避免登记执行受挫或变价价值降低。因此，如经评估后有意主张继续履行（而非损害赔偿），财产保全申请的进度应加快，同时，在起草申请书时，应在请求事项中注明查封具体的不动产（即抵押合同约定的抵押物），而非其他一般的金钱债权案件中的查封银行账户或其他等值财产。
2.作用：可促成案外人主动提出异议，协助查清事实
《查扣冻规定》第7条规定：“查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。”尽管实践中对该条款执行的效率因案而异，但不动产的查封通常都有一定的公示手段。随着查封消息的“不胫而走”，一些潜在的权利人可能会感到危机感。
如前所述，买受人只有在查封前占有房屋才能得到特殊保护；随着《民法典》收紧了让与不破租赁的要求，承租人主张对抗申请执行人的条件也应为在查封前已占有不动产。而占有不同于登记，其准确时间并无有关登记机关背书，有赖于当事人自己的举证；买受人/承租人为避免后续的举证不能，通常都会尽早提出程序异议。这恰恰有利于债权人了解事实，评估诉讼风险，尽早决定是否变更诉讼请求，以防止买受人异议成功导致的败诉，或承租人异议成功导致拿到了一张价值不高的胜诉判决（将来实现抵押权时变价困难或价格太低）。
（四）小结
继续履行之诉纵然有种种优势，但因第三人（法定共有人、买受人、承租人）的存在，存在败诉风险及实现抵押权时价值贬值的风险。为充分应对，诉讼专业人员应在诉前对不动产权属和占有状况进行充分的调查。运用备位诉讼的技巧可以部分缓解法定共有人和买受人提出异议的风险。尽早申请财产保全有利于隔绝查封之后的新权利人，也可促使其他权利人尽早提出程序异议，辅助债权人了解事实。
六、继续履行请求权的其他劣势
在为“有合同，无登记”的抵押合同债权人选择救济方案时，应特别关注房屋上是否有其他权利人，可能阻止抵押合同的继续履行或影响抵押权的实现，前文已充分论及。除此之外，办理抵押登记的诉请相较于损害赔偿，还存在下面两个劣势，应着重斟酌之。
（一）实现债权的费用可能不被支持
不少抵押合同均会约定，抵押担保的范围包括律师费、保全费、保全担保费等“实现债权的费用”，若在针对主债权的诉讼中一并解决优先受偿权的确权问题，上述有明确合同依据的费用被纳入优先受偿的范围并无多大阻碍。但是，“抵押合同的继续履行之诉”与“抵押权的实现”毕竟是两个不同的司法程序，所谓的“担保范围”条款，既指向“担保”，通常的理解应为对主债权的担保，而非对抵押合同本身的担保。因此，部分法院拒绝在此类诉讼中支持律师费等费用的诉请：
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行……等违约责任……双方签订的《最高额抵押合同》依法成立，但被告未能配合原告办理抵押登记手续，债权人即原告请求抵押人即被告办理抵押登记手续的，本院予以支持。关于原告提出被告承担律师费人民币20,000元的诉讼请求，首先，被告并非《借款合同》的相对方，其次，《最高额抵押合同》仅约定了抵押担保范围包括实现债权的费用，原告提起本诉讼的目的在于解决《最高额抵押合同》的履行问题而非抵押担保债权的实现问题，所以该诉讼请求，本院不予支持。”（（2020）沪0115民初71573号）
笔者对上述裁判思路体现的区分原理充分认可。若当事人对诉讼成本较为敏感，法律服务人员对这一诉讼风险可予充分提示，由当事人决定是否放弃抵押合同继续履行的诉请，转而直接在条件成熟后选择诉抵押人赔偿损失。
（二）可能产生两次诉讼成本
抵押合同继续履行的诉请胜诉后，无论是被告自动履行判决，或是通过法院强制执行，通常的结果即为抵押权完成登记。但登记之后，若发生实现抵押权的情形，债权人又该当如何？理论上，通过“实现担保物权程序”这一特别程序，债权人可便捷地进入抵押物变价环节。然而，出于种种主客观原因，这一新生事物在实践中的受欢迎程度存在地区差异，对于何为“对抵押权有实质争议”的理解也尚未达成共识。因此，存在在将来实现抵押权时可能还需要第二次诉讼的风险。这一风险，法律专业人士也应为成本敏感型当事人充分提示。
七、总结
抵押合同未办理抵押登记时，债权人可能享有两个请求的选择权——或请求继续办理抵押登记，或请求赔偿损失。前者在抵押人濒临破产、存在其他保证人的情形下可能有特别的优势。然而，如房屋上存在共有人或特殊买受人等权利人，抵押合同可能陷入履行不能，此时应充分评估败诉风险、审慎选择；若房屋上有承租人，应关注承租人对将来房屋变价价值的影响，以防取得一个“贬值”的抵押权。有若干法律手段可以缓和或有助于评估上述诉讼风险。
法律依据的找寻、证据的精妙组织固然是法律人专业能力的重要体现，但在部分请求权竞合的案件中，如何选择才是专业人员的第一步棋。虽撤诉和变更等制度的存在使民事诉讼未有严格的“落子无悔”，但“多想几步”的精神仍值得提倡：选择了这一请求权基础之后，是不是意味着放弃了什么？之后会发生什么？这些问题的解答不单纯是为了满足运筹帷幄的虚荣心，而更多是为了提前做好风险告知和可能的应对准备，使真正对垒时不至于仓皇无措。本文切入点或许较小，但诉请选择确是常见的纠结点，愿本文能为同行前辈们抛砖引玉。
本文责编 ✎金钟罩
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