刘锐 | 基于乡村振兴的承包地制度供给研究

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摘要

作者：刘锐，法学博士，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授、博士研究生导师。

关键词：乡村振兴；承包地；延包；土地经营权

基金项目：国家社科基金重大研究专项“社会主义核心价值观融入乡村振兴制度建设研究”（20VHJ002）。

文章来源：《中共中央党校（国家行政学院）学报》2022年第1期。

近年来，《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称“农村土地承包法”）完成修改，《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）和《中华人民共和国乡村振兴促进法》颁布实施，承包地“三权分置”改革主张入法，承包地制度供给取得了阶段性进展。但与产业兴旺、治理有效、乡风文明等乡村振兴的要求相比，还存在不少亟待破解的重大制度问题。未来承包地制度完善，应以平等、公正、效率为基本价值引领，以乡村振兴总要求为根本遵循，重点完善承包地二轮期满延包制度、土地经营权制度。

农村土地承包制度主要由农村土地承包法和民法典第二编物权的第十一章“土地承包经营权”构成。存在的突出问题有以下方面。

（一）土地承包经营权的平等取得及其实现有制度障碍

集体经济组织成员平等承包土地是2002年农村土地承包法确定的基本原则。同时，该法还特别规定“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利”。2018年农村土地承包法修改，又增加规定“农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益”。平等是农村土地承包法贯穿始终的基本价值，但从实践看，农村土地承包领域的不平等问题一直存在。第三期妇女地位调查显示，2010年，没有土地的农村妇女占21.0%，比2000年增加了11.8个百分点，其中，因婚姻变动而失去土地的妇女占27.7%，而男性仅为3.7%，同年农村妇女无地的比例高于男性9.1个百分点[1]。陈小君教授领衔的“农村土地问题立法研究”课题组对我国10省的调查表明，本地妇女离婚回娘家仍继续承包夫家土地的农村妇女比例，全国平均水平仅为15.56%[2]。第三期中国妇女社会地位调查黑龙江的数据显示，农业户口的妇女本人名下没有土地的比例为11.6%，其中因结婚、再婚失去土地的妇女约占1/4(24.3%)，是男性的10.6倍[3]。王小映研究员等对安徽、甘肃、北京、内蒙古的问卷调查结果表明，妇女结婚后娘家、婆家“两头有地”的占14.4%，娘家、婆家“两头无地”的占12.9%[4]。此外，因外嫁女土地在娘家或离异女土地在夫家两种情况产生的“人地分离”容易引发权益受损[5]。农村妇女土地权益受侵害问题呈现出普遍性、区域性、复杂性和长期性特点[6]。需要指出的是，以上仅是基于妇女土地权益角度的研究成果，二轮承包以来，在长期未调整土地或只进行零星小调整的地方，死亡人员、公职人员等丧失集体经济组织成员身份的承包地未收回，因婚姻、出生等新增加成员未分配土地的现象也比较普遍。

造成上述问题的原因则是复杂的，除传统习俗、观念的影响外，最为根本的还是承包地制度供给在数量上质量上均显不足，具体制度设计不利于平等取得或实现土地承包权益，具体表现在以下几方面。

第一，成员权的取得和承包地统一组织发包或调整无法同步，在无机动地、回收地等可发包土地的情况下，因婚姻、出生等而增加的集体经济组织成员无法在取得成员身份同时取得土地承包经营权。

第二，以“户”为承包方及承包经营权为物权的制度设计不利于成员承包权的平等取得和承包利益的平等享受。承包土地的权利人是集体经济组织成员，但土地承包后和发包方签订承包合同的是由若干家庭成员构成的承包户。由于土地承包经营权为物权，且自承包合同生效时设立，因此，严格讲土地承包经营权的主体就是与发包方签订合同的承包户，构成承包户的家庭成员虽然有资格分配取得承包地，承包户取得的承包土地事实上也是作为集体经济组织成员的各家庭成员分配取得的承包地的相加，但成员并不享有独立的土地承包经营权。这样的制度设计，有学者将其概括为家户对家户成员个体的遮蔽和压制[7]，使得承包户享有的土地承包经营权并不因户内家庭成员的变化而频繁调整，有利于承包经营权的稳定和承包地的规模流转。然而，如此规定可能造成成员无法平等取得承包地。承包地统一发包后，承包经营权基本稳定，但成员不断变化，其结果是不仅统一发包（如二轮发包）后的新集体经济组织成员与原集体经济组织成员之间可能出现不平等，即使新成员之间也由于所入“户”的成员变化情况不同而出现土地承包权益事实上的不平等，而且这种不平等随着时间的推移日益明显。

第三，承包地发包和调整的民主程序可能导致实质不平等。按照农村土地承包法，土地统一发包时的承包方案及承包期内因特殊情形对个别农户承包地的调整方案，应当依法经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。由于集体经济组织成员身份缺乏法律明确规定，承包方案和个别土地调整方案的上述民主程序设计，可能会使外嫁女、离异女、入赘男等特殊人员在集体经济组织成员身份认定时遭受不公，进而影响到承包土地的权利。

第四，承包地征收补偿的规定难以确保承包地相应权益的平等享有。物权法及民法典规定，承包地被征收的，土地承包经营权人有权获得相应补偿。但村民委员会组织法规定，征地补偿费的使用、分配方案经村民会议讨论决定方可办理，村民会议可以授权村民代表会议讨论决定。这就意味着承包地征收补偿的分配事实上取决于村民会议或村民代表会议的决定，外嫁女、离异女、入赘男等特殊群体能否平等取得承包地被征收的补偿收益，依然取决于各村民会议或村民代表会议的表决。

总的来看，现行制度供给的一个共性问题是没有处理好法治和自治的关系。集体经济组织成员承包土地的权利，以及土地承包经营权被征收时的利益补偿，本质上属于成员个体的基本权利，成员可以自愿放弃，但不能以多数决的民主、自治方式决定。集体经济组织成员身份的确定应由法律划出基本底线，而不能任由“村规民约”或村民“一事一议”等方式决定。乡村振兴，需要平等的土地承包经营制度，这是农民基本保障的需要、化解农村主要矛盾维护农村稳定的需要，是保障成员平等参与、合理确定法治与自治边界、提高村组治理能力的需要。

（二）二轮承包期满延包制度缺乏

党的十九大提出“第二轮土地承包到期后再延长三十年”。2018年修正的农村土地承包法仅规定“耕地承包期届满后再延长三十年”，并未规定延长的具体规则。2019年，中共中央、国务院发布《关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》，明确第二轮土地承包到期后应坚持延包原则，不得将承包地打乱重分，确保绝大多数农户原有承包地继续保持稳定。同时指出，对少数存在承包地因自然灾害毁损等特殊情形且群众普遍要求调地的村组，届时可按照大稳定、小调整的原则，经民主程序适当调整。民法典规定“承包期限届满，由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包”。“依照农村土地承包的法律规定继续承包”意味着二轮期满延包的具体规则应以法律形式供给。

二轮承包期满延包的法律供给很有必要。二轮期满延包，既不是“打乱重分”，也不是原封不动直接顺延。现实是，二轮承包以来土地分配不公的问题已经比较突出，没有一定程度的调整，不足以解决长期累积的“人地矛盾”。二轮承包期间，有些农民因土地负担等原因放弃了承包地，相当部分的嫁入入赘成员及其子女未分得承包地。从各地情况看，二轮承包以来，农村集体经济组织成员情况变化比较大，承包地占有不公问题比较突出，户内调整无法解决所有矛盾。由于二轮承包期间法律政策严格限制承包地调整，不少地方在二轮承包期间未对承包地进行过调整。同时，考虑到三轮承包期间再进行调整的可能性很小，二轮期满延包就成了二轮承包和三轮承包60年期间土地适度调整的最佳窗口期，也可能是唯一机会。这既是解决过去承包地不公的机会，也是为未来30年奠定公平拥有承包地的机会。此外，二轮期满对土地适度调整也是落实集体土地所有权的一个重要方面。农村土地实行集体所有，二轮承包以来，随着税费的取消和补助的增加以及承包经营权的稳定和承包期限的不断延长，农民的土地集体所有观念日渐淡化。二轮承包到期后，通过适度的调整实现延包，有利于增加农民的土地集体所有观念。

二轮期满延包的法律供给很迫切。承包地二轮期满的时间各地并不一致，全国大多数地方将于2027年、2028年到期，有些地方在2023年开始即陆续期满。在全面推进依法治国的今天，二轮期满延包必须制度先行。二轮期满延包，“大不动”的原则必须坚持，真正的问题是“小调整”的度如何把握，过小不足以解决承包地分配的不平等，过大又成本过高，而且可能引发农村不稳定、影响承包地规模流转。土地适度规模流转，是农村产业兴旺的基础。土地二轮期满延包，正好处在乡村振兴战略实施的关键期，能否把握好二轮期满延包的历史机遇，适度调整承包土地，解决长期累积的“人地矛盾”问题，为三轮承包期间农村土地的稳定奠定基础，事关乡村振兴的大局。由是观之，加快承包地二轮期满延包制度供给，不仅重要而且迫切。

（三）土地经营权制度设计无法达成改革预设目标

民法典和农村土地承包法共同规定的土地经营权制度，奠定了承包地“三权分置”后土地经营权的基本制度框架，其进步意义不容否定。但由于农村土地承包法在土地经营权性质方面的优柔寡断及具体制度设计上的谨小慎微，以及民法典编纂对农村土地承包法土地经营权新规定未进行系统整合，使得土地经营权的制度设计出现了不少问题，难以达成中央承包地“三权分置”的改革目标。

土地经营权制度设计的最大争论在于土地经营权的性质。土地经营权的性质之争始终伴随着农村土地承包法修改和民法典编纂的整个过程[8][9]。即使在民法典颁布之后，土地经营权的性质问题依然分歧严重。高圣平教授将各种观点概括为“物权债权二元说”“债权说”和“物权说”三种观点[10]。“物权债权二元说”以流转期限是否5年以上或者是否登记区分为物权和债权，即流转期限5年以上[11]或者流转期限5年以上且登记的为物权[12][13]，而流转期限不满5年，甚至流转期限5年以上但未登记的为债权。“债权说”认为土地经营权均属债权，只是流转期限5年以上的土地经营权经由登记取得对抗第三人的效力[14]。“物权说”主张土地经营权不管流转期限长短均属物权，只是流转期限5年以下的土地经营权没有登记能力[15]。

之所以会出现众多不同观点，根本在于制度文本设计的模糊、复杂，甚至摇摆不定，从而给了各种解释以空间[16]。其实，在现行法的制度框架下，将土地经营权解释为物权或债权，其效果差别并不是很大[17]。物权的基本特征是直接支配，即使将土地经营权解释为物权，其直接支配性也会因农村土地承包法规定的土地经营权人再流转土地经营权或以土地经营权担保融资需要承包方书面同意而大打折扣。农村土地承包法和民法典已经实施，从形式上看，承包地“三权分置”已经入法。如今，解释现行法的土地经营权规定不应只在文本意义上兜圈子，目的解释的意义更应强调。评价“三权分置”入法的效果，更需与中央“三权分置”改革目标进行对标。

承包地“三权分置”改革的核心目标是在“落实所有权”“保护承包权”的前提下“放活经营权”。按照现行法的土地经营权设计，很难达成“放活经营权”的改革目标，主要理由有三：一是土地经营权的稳定性无法保障。“放活经营权”的前提是土地经营权本身是稳定的权利，承包地“三权分置”改革的初衷之一就是要为规模流转受让方提供稳定的使用土地的权利，为其长期经营提供可靠预期，避免承包方随意解除合同或恶意涨价造成土地经营的不稳定。在现行制度安排下，未登记的土地经营权的稳定性无法保障，即使已登记的土地经营权，其权利基础流转合同也可能由于土地经营权人一时的资金周转困难未及时支付租金而被解除，而在土地经营权人资金困难的情况下，其未必可以通过土地经营权担保获得融资。二是“放活经营权”要求土地经营权本身能够自由流转，基本标志就是土地经营权人对土地经营权的自由流转说了算，即有权再流转土地经营权或者能够利用土地经营权担保融资，而不是还要取决于什么前置条件、“看别人脸色”。对于规模流转受让土地的土地经营权人而言，可能要面对成百上千甚至更多的承包方，如果土地经营权的再流转或担保融资要经过承包方的书面同意，其难度可想而知，不管土地经营权人决定再流转土地经营权或担保融资时经营状况好还是不好。当然，或许有人会建议规模流转的受让方在流转当时即取得承包方的书面同意，这样可以避免流转期间取得承包方同意的困难。但问题是，如果在流转当时就一并取得承包方允许再流转或担保融资的书面同意，可能会损害承包方的利益。三是在土地经营权租金对价年付的条件下，土地经营权人即使取得承包方书面同意可以再流转土地经营权或者利用土地经营权担保融资，再流转受让人或金融机构受让土地经营权或接受土地经营权担保的积极性必然会受影响，土地经营权如何“放活”？

承包地“三权分置”改革有一项底线控制要求，即“不能把农民的利益损害了”。但目前的土地经营权制度设计既可能无法“放活经营权”，还可能“把农民的利益损害了”。现行制度对中长期流转土地经营权的承包方利益保护不周。承包方流转土地经营权的对价是年付租金，但承包方并无可靠的手段确保租金及时足额支付，而通过解除合同手段保障其利益一来可能为时已晚，二来也并不容易实现。因为这要取决于法院对农村土地承包法“其他严重违约行为”认定尺度的把握，同时受制于土地经营权是否已经再流转或者担保融资。解除合同会对既有经济秩序造成严重冲击，可能会引发连锁反应。另外，考虑到承包方的法律知识水平和风险防范意识，如允许流转受让方在签订流转合同的同时签署允许再流转土地经营权或者利用土地经营权担保融资的书面同意书，将可能损害承包方利益。

（一）不“打乱重分”既是效率的需要也不至于严重不公

由于国家推行长久不变的土地家庭承包经营制度，作为发包方的集体有义务继续发包、二轮期满时的集体经济组织成员有权利承包，最符合理论的发包方式就是“打乱重分”，即以届时的可分土地向集体经济组织成员公平分配。这种方式的优势是平等保障成员承包土地的权利，实现土地利益的公平分配，但实施难度不小。一是土地等级在过去几十年已发生变化，如何评估原承包人对于土地的贡献并给予补偿的难度不小。二是随着耕地补偿、流转等利益的显化，农民对土地的利益更加重视，彻底打乱后重新分配将不可避免地引发不少矛盾，甚至造成一些地方农村的不稳定。三是“打乱重分”不利于土地的规模流转，影响已有或潜在流转受让方的稳定经营预期。四是土地调整可能进一步造成土地的碎片化。五是与二轮承包不同的是，由于税费补偿等的变化，基层干部对二轮期满延包调整土地的积极性不会很高。当然，完全“打乱重分”也不必要。毕竟二轮期满时，有资格分配土地的集体经济组织成员中，大多数为二轮承包时的成员，且很多“人地矛盾”通过户内调整的方式弱化，对这些成员或承包户来说，大规模土地调整徒增成本、无实际意义。因此，不管是从效率还是从公平考虑，中央的“应坚持延包原则，不得将承包地打乱重分，确保绝大多数农户原有承包地继续保持稳定”政策无疑是正确的。

（二）土地分配的公平要求适度调整土地

“打乱重分”不可行，是不是意味着不调整或“小调整”的口子开得越小越好呢？当然不是。农村最大的问题是土地问题，农民的土地问题首先是土地分配的公平问题。事实上通过革命战争年代的探索，在新中国成立前后的土地改革和20世纪80年代的家庭承包，已两次彻底推行土地公平分配。然而，一轮承包尤其是二轮承包以来，由于受户为承包主体、土地承包经营权的物权属性，以及严格限制土地调整等制度限制，土地占有不公问题日益突出，“人地矛盾”随着时间推移越累积越严重。全国妇联权益部的一项调查显示，2010年妇联系统接受妇女土地权益信访近1.2万件次，比上年增加25.8％，2011 年全国妇联信访处理妇女土地权益投诉1267件次，比上年上升62％[18]。2016—2017年全国妇联本级收到妇女土地权益相关投诉8807件次，比前两年增长182％[19]。很多少地、无地农民指望着二轮期满后通过调整土地取得承包地，这包括二轮承包期间因各种原因放弃承包地的人员以及未承包到土地的新增人员。如果在二轮期满延包时对土地调整的范围限制过小，无法满足集体经济组织成员平等取得承包地的需要，承包地的分配公平问题无法解决。二轮承包期满后再延长30年与当年二轮承包的一个重大区别，是承包地负载的利益不同。二轮承包时，土地有税费等负担而没有补贴，也没有比较成熟的流转市场，这也是当时不少承包户撂荒承包地或交回承包地的主要原因。而二轮到期后的延包，所面临的是完全不同的场景，承包地不仅没有负担还有补贴，承包地流转市场渐趋成熟，承包地被征收的补偿标准也越来越高，基本的趋势是承包地的利益越来越大，在人均耕地面积大、耕地流转收益比较高的地区，拥有30年土地承包经营权的收益就会更大，而在城郊地区，耕地被占的补偿也越来越高。即使在一些土地价值不高的边远地区，有不少人之所以宁愿不出租土地，而是让他人免费代耕，一个重要的原因就是拥有土地带来的安全感。承包地负载重大利益，需要在二轮期满延包时予以平衡。

（三）确保土地调整公平需要公平合理的制度

二轮期满土地调整的制度设计应注意以下几点：

第一，土地承包期内和承包期满延包应有不同制度设计。农村土地承包法关于发包方不得收回承包地、不得调整承包地的规定均是基于“承包期内”作出的。这样规定既有利于保障承包方的利益、农村土地承包关系的稳定和土地流转，也符合土地承包经营权的物权定性。但农村土地承包法和民法典均未规定二轮期满延包的具体制度，更未限制在二轮承包到期时收回承包地或调整承包地。承包期内的上述限制性规定自然不能适用于承包期满延包，如前所述，理论上讲二轮期满后发包方应当收回土地重新发包。因此，二轮期满延包的制度设计不应受现行承包期内限制调整的制度影响。

第二，有权承包土地的是集体经济组织成员而非承包户。在推进二轮期满延包时，一定要认识到有权承包土地的是集体经济组织成员，而非“户”。虽然土地承包以“户”为单位，但有资格承包土地的是成员而非“户”。实行家庭承包制以来，家庭成员的多少始终是影响承包土地面积的一个最重要因素，何况承包经营权证上还要记载成员的姓名。此外，虽然在承包期内，只要“户”在，户名下的承包土地不随着户内成员的增减而变化，但在承包期限届满时，并无同样的限制。在二轮期满后将死亡人员、公职人员等占有的耕地收回进行重新发包，不仅没有法律障碍，而且合情合理。对于户口已经迁移且在嫁入地或入赘地能够参与三轮土地承包的人员原享有的承包地也应依法收回，避免“外嫁女”“入赘男”土地“两得”“两不得”问题。二轮承包到期延包时，即使做不到农村土地承包法第7条规定的“农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则”，那也应当保障该法第5条规定的“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”

第三，是否“小调整”不能简单通过集体民主表决方式多数决定。承包土地是集体经济组织成员的基本权利，是否“小调整”不应通过集体经济组织民主表决决定，否则可能会出现多数人侵害少数人依法承包土地权利的问题。当然，民事权利可以放弃，如果二轮承包期限届满时所有的集体经济组织成员都同意不进行调整，自然没有调整的必要。特别是，即使在二轮承包时主动放弃承包的农户或者之后放弃承包地的农户，其放弃的仅仅是承包期内的承包经营权，而不是集体经济组织的成员权，二轮承包到期后延包时不能忽视这部分人的承包权利。如果二轮承包期满后不调整，可能导致二轮承包时未承包或放弃承包的人一辈子都享受不到承包地的利益。这与“坚持把依法维护农民权益作为出发点和落脚点”[20]不一致。

第四，对基层干部调整土地动力不足应有充分认识但不能因此影响土地调整。一轮期满二轮承包时，承包地税费是基层政府和村民自治组织及其干部的收入来源之一，基层干部调整土地的积极性比较高。与之截然不同的是，二轮期满延包时，土地调整对基层干部不仅没有利益，反而可能引发比较突出的矛盾，这自然会影响基层干部对于土地调整的积极性。二轮期满延包时，要对这种状况有足够的认识，但不可因为基层干部缺乏积极性而不调整土地或将土地调整的范围进行不合理限缩。

第五，二轮期满延包既可以调整土地也可以只进行利益调整。在土地流转加速推进的背景下，很多农民要求公平承包土地的目的并不是为了自己耕种，而是为了公平享有承包地权益。二轮期满延包时，应当尊重集体经济组织成员的真实意愿，通过土地调整或利益调整等不同方式，在公平保障集体经济组织成员（包括离婚妇女等特殊群体）的承包地权益的同时，创造有利于承包地“三权分置”改革和土地流转的制度环境，推进乡村振兴。

承包地“三权分置”制度的完善，不仅对于“放活经营权”、保障农民利益至关重要，对于农村产业兴旺、乡村振兴战略的实施意义重大，还对宅基地“三权分置”改革具有重要借鉴意义。

（一）“三权分置”后的名称

承包地“三权分置”后各权的名称，除所有权外，承包权和经营权的名称一直有争论，尤其是承包权。作为政策主张，中央提出承包地所有权、承包权和经营权“三权分置”并无不妥。但在“三权分置”入法的过程中，“三权”名称的使用必须能够融入既有法律语言系统，必须科学、严谨。

何为承包权？农村土地承包法只在一处使用了承包权概念，且没有具体定义。民法典根本没有使用承包权概念。从农村土地承包法的规定来看，所谓土地承包权，是指在土地流转情况下，土地经营权分离给受让人之后，承包人所享有的剩余权利。严格讲，土地承包经营权分离出土地经营权之后的剩余权利依然为土地承包经营权，而不仅仅是承包土地的资格权，与有权承包集体土地的资格意义上的承包权相去甚远。“三权分置”后第二权的名称应当维持土地承包经营权不变[26]。至于“三权分置”后第三权的名称，虽然学者有不同见解，但鉴于土地经营权概念并无“硬伤”，而且已经在立法中广泛使用并被各界熟知，故自无改采其他概念的必要。承包地“三权分置”应当建立“土地所有权——土地承包经营权——土地经营权”的三权结构[22]。

（二）土地经营权的目标定位及完善思路

土地经营权的性质界定及其具体制度的完善，都不应是脱离改革目标的理论自说自话，而应当服务于中央承包地“三权分置”改革的目标定位。

承包地“三权分置”改革的目标是“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”，其中分置出土地经营权的基本目标就是“放活土地经营权”，当然，限制性条件是“不能把农民的利益损害了”。“放活土地经营权”需要什么样的土地经营权？显然不是租赁债权，而是用益物权。在中央提出“三权分置”改革之前，承包地通过租赁等方式流转早已存在，且规模不小，中央改革的目标显然不是将早已合法存在的这种权利再以特定名分。事实上，租赁债权不具稳定性，债权人无权再流转土地权利，也不能利用流转获得的土地担保融资，因而不能满足中长期规模流转受让人稳定经营、再流转及担保融资的需要，不利于承包地的进一步规模流转。在这种背景下，中央提出“三权分置”改革，旨在“放活土地经营权”。而要解决实际问题，最为有效、可行的途径就是在租赁流转产生的债权之外，设计出能够确保稳定经营、能够再流转且担保融资的新型权利，以满足特定主体的需要。显然，能够担此重任的权利只能是具有支配性的物权。由此可见，“三权分置”改革的任务不是要消灭租赁流转债权，也不是要将租赁流转债权一刀切地改造为物权。正是基于以上讨论，我们认为将土地经营权界定为债权的主张不可取[23]，将所有租赁等方式流转取得的权利界定为物权也不可取。当然，以一定流转年限（比如5年）为界分，界定权利属性也不妥当，毕竟债权和物权的本质区别并不在于期限的长短。最能达成“三权分置”改革目标的方式是：在不触动既有租赁债权流转形式的前提下，规定土地承包经营权人（包括未承包经营的土地所有权人或土地使用权人）可以设定物权性质的土地经营权（租赁流转形成债权性权利不使用该名称），土地经营权的设立方式可参照国有土地使用权出让方式，对价原则上应一次性支付，以保障承包方的利益，同时以此为代价获得自由再流转或担保融资的权利。土地经营权以登记为生效要件，土地经营权设立后，土地经营权人可自由再转让土地经营权，或者用土地经营权抵押融资，而不需要征得承包方的同意。如此一来，既可真正“放活土地经营权”，也可保障农民的利益不受损害。

（三）土地经营权制度的完善

根据以上土地经营权的目标定位和完善思路，未来土地经营权制度的完善应从以下几个方面进行。

第一，土地经营权制度的完善，涉及农村土地承包法和民法典，考虑到民法典的法典地位和刚实施的现实，土地经营权具体规则的调整应通过修改农村土地承包法完成，并尽量避免与民法典直接冲突。

第二，修改农村土地承包法，在其第二章第五节之前增加一节土地承包经营权的流转，规范实践中最为常见的土地承包经营权租赁流转行为，从而将租赁流转产生的债权排除在土地经营权之外。同时，将第五节土地经营权调整为第六节，对土地经营权作出全面具体规定。

第三，农村土地承包法第二章第六节的土地经营权制度可调整如下[24]：（1）土地承包经营权人可以为自己或他人设立土地经营权。土地经营权的期限不得超过土地承包经营权的剩余期限。（2）土地承包经营权人基于抵押担保融资的需要，以在自己的土地承包经营权之上设立土地经营权并抵押担保的，土地经营权抵押自抵押登记之日生效。（3）土地经营权出让合同签订后，受让方应当在双方约定的期限内一次性支付土地使用权出让金。未按期全额支付的，承包方有权解除合同并请求违约赔偿。（4）土地经营权出让金支付后，双方应办理土地经营权登记，土地经营权自登记生效时设立。经过登记设立的土地经营权，土地经营权人可再流转或设立抵押权。土地经营权再流转时，发包方、承包方及其他集体经济组织成员有优先权。（5）土地经营权人应遵守土地规划、用途管制的规定，节约用地，保护生态（注：作者在《后民法典时代土地权利体系化研究》（载《中国土地科学》2021年第9期）一文中提出了区分流转期限5年以上和不满5年分别定性的土地经营权完善思路，由于这一思路还不够彻底，故本文提出了不同方案。）。

乡村振兴是党的十九大提出的重大战略部署，该战略是未来10多年甚至更长时期乡村乃至城乡统筹发展的基本方向和根本遵循。乡村振兴需要做好土地这篇大文章。承包地是粮食安全的基础，是农民的“口粮田”“保障地”，其公平分配是保障农民利益的需要，也是农村社会稳定的需要。承包地“三权分置”是搞活土地流转市场、加快产业兴旺、农民富裕的需要，必须尽快改革完善现行承包地“三权分置”制度。

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