一起强奸案引发“理论准确关联实务”的思考

来源：深海鱼、庄力文，刑事实务

     一、案情：2011年6月2日上午，被告人徐某以帮忙找工作为由将在上海市打工的被害人黄某带至黄浦区，后又虚构自己妹妹在其姨父被告人陈某家中寄宿的事实，以减弱被害人黄某的防范意识，并将黄某带至陈某的暂住地。当日晚上，徐某与黄某睡一床，陈某睡另一张床，两床仅隔一张窗帘。11时许，徐某采用打耳光、按压身体等暴力行为强行与黄某发生性关系。其间，黄某拼力反抗，多次拉扯陈某的被角，并向陈某呼救。陈某对徐某稍加言词劝阻之后，即对徐某继续实施的强奸行为听之任之，致使徐某的强奸行为得以顺利实施。

    二、争议：陈某为徐某提供住宿，是否构成强奸罪的共犯。构成共犯的一方认为陈某属于先行行为，导致具有保证人的义务，从而有阻止徐某实施犯罪的义务；不构成共犯的一方认为陈某给被害人提供住宿时，两者之间并未形成认定陈某具有保证人地位所必须的信赖关系。

     三、笔者认为，正反两方主要将争议集中在陈某的行为是否属于不作为犯中的先行行为，而该理论在本案中却难以判断，导致争议不断。我们认为可以根据个案另辟蹊径。

     1、本案不涉及不作为犯中“先行行为”的概念。具体到本案，陈某提供住宿的行为是一个持续的状态，我们论及的先行行为具有明显的阶段性，比如提供一把刀给他人，刀已经处于他人的控制之下，而本案提供住宿的行为是持续的状态，它并未结束，也就是说陈某在整个过程中一直在出于积极的提供的状态中，随时都可以放弃提供，放弃提供的方式当然是阻止徐某的强奸行为并赶走他们，而陈某却未放弃提供帮助，未放弃提供帮助的配合行为在客观上也表现为无动无衷，而这个行为被理解为“不作为”实属理解错误

     2、本案就是陈某在明徐某实施强奸犯罪行为时，仍然积极配合的提供便利条件的“作为行为”的帮助犯。根据因果共犯论，正犯徐某直接侵害法益，而作为通过正犯介入的共犯陈某，他的行为也间接的共同侵害着法益，正犯与共犯并没有质的不同，而只是量的不同，就是在侵害法益的方式上的不同。本案的陈某持续配合的为徐某提供便利的行为，在物理上对徐某的强奸行为起到了帮助作用，间接的侵害了法益。理应构成共同犯罪。

     3、谈谈对陈某的处罚。陈某提供持续便利的行为，对侵害的法益而言起到了次要的作用，应当负次要责任，也就是应当认定为从犯，根据本案适用减轻处罚，并对其适用缓刑是比较妥当的。