私募基金运作过程常见违规问题
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近日，中国证监会专门部署2017年专项执法行动第四批案件，相关调查工作已经全面展开。2017年12月8日，中国证监会公布了专项执法行动第四批10起案件的主要特点，其中提到部分私募机构合规意识薄弱，同时涉及产品备案信息失真、违规向不合格投资者兜售基金产品、混同固有财产与基金财产、挪用基金财产等多种行为。笔者现就提供过法律服务的基金管理公司运作过程中出现的违反违规问题汇总如下：
上述行为违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十一条第二款的规定“基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”
2销售私募产品没有采取问卷调查等，未对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估，没有要求投资者签署风险揭示书和投资者承诺函。上述行为违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条第一款的规定“私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。”
3没有自行或者委托第三方对私募产品进行风险评级。上述行为违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第十七条的规定“私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。”
上述行为违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条的规定“私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。”信息披露详见《私募投资基金信息披露管理办法》。
5没有对合格投资者资产证明文件进行存档。上述行为违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十六条的规定“私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10 年。”
上述行为违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十五条第一款的规定“私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，及时填报并定期更新管理人及其从业人员的有关信息、所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运用情况，保证所填报内容真实、准确、完整。发生重大事项的，应当在10 个工作日内向基金业协会报告。”
7向投资单只私募基金金额不足100万元的不合格投资者募集资金。上述行为违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条的规定“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000 万元的单位；（二）金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。”
8在基金产品销售过程中通过电话、微信群、朋友圈向不特定对象宣传推介。上述行为违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条的规定“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。”
9将管理的部分基金资产直接转入包含公司高管、员工在内的自然人账户。上述行为违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条的规定“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；（三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；（四）侵占、挪用基金财产；（五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；（六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；（八）从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动；（九）法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。”
10私募基金机构二级市场证券投资行为违法违规。私募基金机构进行二级市场证券投资时违法违规行为主要包括违规减持、短线交易、超比例持股、内幕交易及操纵市场等。上述行为违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条。
11约定保本条款，私下签订保本协议或者在销售宣传时承诺保本保收益。上述行为违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条的规定“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”
12未按规定办理基金备案手续。上述行为违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条：“各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息：（一）主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别；（二）基金合同、公司章程或者合伙协议。资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的，应当报送基金招募说明书。以公司、合伙等企业形式设立的私募基金，还应当报送工商登记和营业执照正副本复印件；（三）采取委托管理方式的，应当报送委托管理协议。委托托管机构托管基金财产的，还应当报送托管协议；（四）基金业协会规定的其他信息。基金业协会应当在私募基金备案材料齐备后的20 个工作日内，通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式，为私募基金办结备案手续。”
13基金产品投资者的人数超过法定数量。应穿透核查投资者。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条的规定：“私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。 投资者转让基金份额的，受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合前款规定。”
契约型私募基金的投资者人数不得超过200人，（有限）公司制、合伙制私募基金的投资者人数不得超过50人。另外，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条第二款规定，除该条规定的投资者外，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。
14通过互联网平台将私募产品份额收益权进行拆分转让，降低了合格投资者的门槛，投资者人数超法定上限。上述行为违反《私募投资基金募集行为管理办法》第九条“任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。 投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。”
15私募基金管理人高管人员无从业资格。违反《中国基金业协会关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（中基协发〔2016〕4号）第四条第一款规定“从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。”
16基金销售机构无基金销售业务资格。基金销售机构应取得基金销售业务资格。根据《证券投资基金销售管理办法》第八条规定：“基金管理人可以办理其募集的基金产品的销售业务。商业银行（含在华外资法人银行，下同）、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及中国证监会认定的其他机构从事基金销售业务的，应向工商注册登记所在地的中国证监会派出机构进行注册并取得相应资格。”第九条规定：“商业银行、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及中国证监会认定的其他机构申请注册基金销售业务资格，应当具备下列条件：（一）具有健全的治理结构、完善的内部控制和风险管理制度，并得到有效执行；（二）财务状况良好，运作规范稳定；（三）有与基金销售业务相适应的营业场所、安全防范设施和其他设施；（四）有安全、高效的办理基金发售、申购和赎回等业务的技术设施，且符合中国证监会对基金销售业务信息管理平台的有关要求，基金销售业务的技术系统已与基金管理人、中国证券登记结算公司相应的技术系统进行了联网测试，测试结果符合国家规定的标准；（五）制定了完善的资金清算流程，资金管理符合中国证监会对基金销售结算资金管理的有关要求；（六）有评价基金投资人风险承受能力和基金产品风险等级的方法体系；（七）制定了完善的业务流程、销售人员执业操守、应急处理措施等基金销售业务管理制度，符合中国证监会对基金销售机构内部控制的有关要求；（八）有符合法律法规要求的反洗钱内部控制制度；（九）中国证监会规定的其他条件。”
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