编者按：

2015年末全国人大通过的“计生法修正草案”确定了二胎政策将在2016年1月1日开始实施，同时，这个草案也删除了此前颇具争议的“禁止代孕”条款。其实在去年4月初，国家卫计委、网信办、公安厅等12部委刚联合印发了《关于印发开展打击代孕专项行动工作方案的通知》，决定从2015年4月起至12月底在全国范围内开展打击代孕专项行动。

代孕涉及医学、伦理、妇女权益、身体权益、生育权、儿童权益、市场剥削等复杂交叉的问题，就跟在计生和性工作合法化等问题上一样，女权主义没有办法给出一个非黑即白的表态，因为“政策实施的后果必然是差异性的，想改进，就需要先理解和处理这种差异性，而不是抹杀某一群体的经验”。

法律也需要随着大环境的改变进行不断地调整和改进。或许立法者应该考虑的问题不仅仅是禁止代孕行为，而更应该考虑在无法禁止的情况下如何对弱者进行保护。

正如女声网主编吕频所分析：“我很怀疑禁止代孕，因为迄今为止禁止代孕只是将市场推向地下及跨国的灰色运营；但我也不想站到合法化一边，在搞清楚所谓‘合法化’含有哪些具体规则之前。像处理其他充满异化的妇女劳动的思路一样，我认为首要的是从境遇的考察中找出减低伤害和提供支持的机会，就像为性工作者提供安全套，而这首先需要进入和披露内幕——迄今为止关于中国孕母的信息实在是太少了，远不足以支持什么有实操价值的政策论述。”

代孕“一夜之间”被解禁，此举是出于人口危机考虑，还是出于特定人群的需求考虑？这里的“特定人群”又是谁？又会对哪些群体的权利构成威胁？

推荐一篇文章，希望它能协助大家更全面、系统、踏实地理解“代孕”——

「作者」

周鸿燕，华南师范大学法学院讲师，法学硕士

李华，山西师范大学政法大学副教授，法学硕士

「发表时间：2015年2月14日」

「框架」

女权主义对代孕的理论探讨／以女权主义视角审视英美代孕立法／对我国立法之借鉴意义

「本文经作者授权发表，转载请联系作者授权」

代孕作为人类古老的生育实践方式之一与现代技术相结合,在医学上为不孕夫妇提供了为人父母的机会。同时,也对我国现行立法提出了前所未有的难题。近几年大量涌现的代孕网站以及有关媒体对代孕“产业链”的追踪报道,[1]对我国立法机关如何规范代孕这一颇具争议性的问题提出了挑战。

目前,我国有关代孕的规定出自卫生部 2001 年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》。该规定禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术,但对规 制网络环境中的代孕中介以及“地下”代孕产业链显得无能无力。可以说，立法和实践的反差也反映 了对代孕的伦理性和合法性问题探讨的缺失。

女权主义学说对代孕现象的探讨始于上个世纪 80 年代, 为西方国家立法者提供了广泛和充分的理论依据和立法基础,也为思考代孕合法性问题呈现了新的视角。

一

女权主义对代孕的理论探讨

从 20 世纪 60 年代开始,西方女权主义思潮对 家庭法以及与生育法律政策相关的领域就产生了一 定的影响。在西方法学领域,代孕与堕胎等问题涉 及到女性的身体自决权及对生育能力的支配权,因而成为引起女权主义者广泛讨论的话题。西方女权 主义学说的多样化为探讨代孕现象提供了多维度视 角。

(一) 自由女权主义的观点

自由女权主义产生于 19 世纪,它以传统自由主义哲学为理论根据,认为女性作为理性人是自由、平 等、天赋人权理论的当然体现。该流派认为女性虽 然具有特殊的生理特征,但与男性一样应当在社会 生活的各个领域拥有理性的决策权。[2] 因此,自由女权主义围绕个人自治( autonomy) 与个人选择权对代孕问题展开了论述。

自由主义女权主义学者认为,合同法是调整代孕行为的最佳法律手段。通过合同的合意机制赋权于代孕母亲,使其通过自愿实现“生”与“育”的分离。同时,委托方父母和代孕母亲通过约定,实现原本不可能实现的生育权利,尤其是实现了那些被疾病或生育风险所困扰的夫妻的生育权利。代孕合同体现了女性的生育行为与自由意愿的结合,打破了“生物决定论”对女性的束缚,否认女性的生物属性决定其命运。

虽然自由女权主义者总体上支持通过代孕合同赋权于女性,但在代孕合同应当体现实现形式平等还是实质平等的问题上产生了分歧。有的自由主义女权主义者认为，代孕协议的“同意”或“自愿”是建立在不完全的信息基础上的，正如布林尼格所言，代孕母亲在签订代孕合同时所表达的意愿可能随着孕期荷尔蒙水平等生理条件的变化而改变,因此代孕母亲在怀孕前无法预计分娩后的情形;代孕母亲不可能准确预计代孕合同的执行效力; 代孕母亲也不可能在怀孕前预估将来之长期效力 。[ 3 ] 据此 ,女性的生理特点决定了代孕母亲的选择不可能获得充分的信息保障,一旦做出很有可能会后悔。持此种观点的学者强调了女性特别的生理特性应当得到法律的特别尊重。从而认为代孕母亲拥有撤销代孕合同的权利,应当允许代孕母亲在特定时间内( 如在产后一定时间内) 决定代孕合同的效力。从女性的特殊生理特征出发要求法律给予特别待遇,认为代孕合同应区别于其他合同,以实现女性权利的实质性平等。

相反,注重形式平等的自由主义女权主义学者认为,在签订合同时不应该基于性别予以差别性待遇。女权主义的一个重要原则是女性的命运不应该被她们自身的生物属性所限定。在英美法系中,直 到维多利亚时期,女性仍然被认为不具有完全签订合同的能力。如果认为女性的特殊生理条件使得法律上的认知能力受到影响,无疑是女权运动发展的一大倒退 。[4] 因此 ,主张代孕合同不应该与其他任何合同有区别,代孕女性也不能因为特殊的生理特点而受到特别的“对待”。代孕母亲一旦做出意思表示,即应受到合同条款的约束。

(二) 马克思主义女权主义的观点

马克思主义女权主义将马克思主义理论与女权主义学说相结合,已经成为当代女权主义运动中的一个重要派 别 。[ 5 ] 该派别在讨论代孕问题时借鉴马克思主义理论中有关剥削、压迫的论述,着重围绕代孕母亲的利益进行分析。

马克思主义女权主义者把工人与贫困的代孕母 亲相比较,认为贫困的代孕母亲的地位“正如一 濒临饥饿边缘的人”,“一旦代孕安排涉及到金钱, 剥削将随之出现。”[6]125 马克思主义女权主义者担忧,对贫困的代孕母亲支付报酬将对其造成不当引诱,致使其放弃自己的孩子。贫困的代孕母亲的经济状况和社会地位迫使其无法正确衡量代孕行为 生的后果。马克思主义女权主义者认为,与其说女性“选择”成为代孕母亲,不如说女性被迫在贫穷和剥削之间进行选择。因此,马克思主义女权主义者认为,自由主义女权主义所推崇的合同自由在代孕的问题上是不适当的。所以,马克思主义女权主义者尤其反对商业代孕的存在,并反对营利性代孕中介通过代孕母亲获得收益。

马克思主义女权主义者同时运用马克思的异化劳动理论分析了代孕合同的不合理性,认为在资本主义社会中工人的劳动是异化劳动。代孕较之于一般的劳动,体现了程度更严重的自我异化,因为代孕 的过程与代孕母亲的身体、情感和女性的自我认知密切相关,如果运用合同理论将会削弱女性作为身体的自主与自身生育能力的内在联系。[ 7 ] 代孕合同表面上体现了代孕母亲的自主决定,但实质上代孕母亲已经完全丧失了自主性。

(三) 激进女权主义和其他女权主义的观点

激进女权主义认为男性对女性的家长制权力是人类社会的一种基本权力关系。因此,它不仅体现在经济和政治活动等公共领域,还渗透于私人生活领域之中,使得家庭和性都成为父权制统治的工具。激进女权主义者反对自由女权主义抹杀自身性别特质,反对为了迎合主流意识形态,片面求同于男性标准的主张。[8]

激进女权主义理论将代孕与性工作相提并论,认为二者相似之处在于：女性被迫社会化以满足男性的性与生育需求,并被迫将生育作为不可推卸的责任。激进女权主义认为,不仅商业代孕应该被禁止,利他性代孕行为也因为构成“同情陷阱”应被禁止。社会规范要求女性无私奉献并具有爱心,并鼓励代孕母亲将生命的礼物赠予无子女的夫妻。[ 9 ] 因 此,激进女权主义者认为女性在权力不平等的社会背景下不可能作出完全“自愿”的决定。

女权主义者中其他流派，如个人主义女权主义反对针对“女性”进行整体性定义，认为“女性”作为一个整体阶层是不存在的。女性的生活不仅受到性别的影响,同时也受到来自阶级、种族以及年龄差异的影响。只存在有差异的女性,而非同一的女性整体。女权主义不再是解决女性共同存在问题的方 案 ,而仅存在解决个人问题的个别方法。[ 1 0 ] 因此 , 个人主义女权主义者认为,有效的合同为保障处于不同社会地位的女性提供了更大的自由选择空间。立法者无法判断所有的代孕母亲都是出于同一动机,有的女性是为了获得报酬,有的女性则是因为利他的动机,也不排除有的女性兼具利他动机和利己动机。个人主义女权主义认为如果忽略代孕母亲的不同社会背景和动机,从而认为代孕母亲的利他成分和利己成分不能并存,或认为低微的经济地位使女性的所有决定都不自由,将落入父权家长主义的巢臼之中。[11]

二

以女权主义视角审视英美代孕立法

( 一) 英国代孕立法

在英国,伴随着1978年第一个试管婴儿路易斯·布朗的诞生,生育技术的发展对道德和法律提出了新的挑战。代孕这个古代的生育手段也随着生育技术的运用被提上了立法日程。英国于1985 年通过了《代孕安排法》,成为第一个通过刑事规范代孕的国家。1985 年法案仅对以营利为目的的代孕中介处以刑事处罚,代孕母亲和委托方夫妇都不会因为有偿代孕而受到法律惩罚。然而,该法案对代孕合同的效力并没有进行明确的规定。

《 代孕安排法 》出台前 ,由哲学家玛丽 · 沃诺克于1982 年主持了一个专门委员会,针对生育技术引起的相关伦理和法律问题(包括代孕安排)进行了研究。委员会的研究结果即《沃诺克报告》,[12]成为英国有关生育技术立法的理论基础。《沃诺克报告》中涉及到马克思女权主义者所担忧的 “剥削” 问题,指出代孕所涉及的剥削所带来的风险超过了潜在的利益。报告认为,如果一个能够生育的女性利用其他女性生育,是把他人作为自身目的之手段, 违背了康德的理论。在提及是否应当运用刑法惩罚代孕行为时,报告指出虽然不通过刑法难以防止商业代孕的剥削因素存在,但为了避免代孕所生育之子女因为母亲成为罪犯受到不良影响,最终建议只对代孕中介处以刑事处罚。

英国 1990 年通过了《人类受精和胚胎法》对 1985 年立法进行了修订。所增订的第一条规定：代孕合同在签订合同的当事人之间具有不可执行性。 然而,根据该法第 30 条规定,只要满足法律规定的相关条件,法院就可以通过抚养令确定委托方夫妻作为代孕所生子女的法律上的父母。这些条件包括：代孕所生子女至少与委托夫妇一方有基因联系; 代孕母亲在分娩 6 周之后同意抚养令的内容;委托方配偶为年满18周岁的合法夫妻;除法庭授权外, 没有支付超过有关代孕安排相关费用的报酬;代孕所生子女与委托方配偶共同生活,等等。

( 二) 美国代孕立法

目前,美国大多数州没有针对代孕进行特别立法。在对代孕进行法律规范的州,则采用了不同的立法模式。

1. 承认模式。

为了应对各州立法不统一的局面,美国统一州立法委员会( NCCUSL) 于 2002 年对 1973 年颁布的《统一亲子法》进行了修订,其中第八条专门对代孕协议进行了规定。根据该规定,在代孕母亲与委托方父母在通过生育技术实施代孕行为前,由法院对合同的效力进行审查。如果代孕协议满足了法律规定的各项条件,即可采用生育技术实现代孕;并在子女出生时,通过签发出生证明的方式确认委托方配偶成为代孕所生子女的父母。

在代孕双方须满足的条件方面,《统一亲子法》采取了比英国《人类受精和胚胎法》更为宽松的承认模式：首先 ,委托方父母无须存在婚姻关系;其次 ,委托方母亲无须患有不孕症或者其他因怀孕影响自身或胎儿健康的疾病;第三,允许对代孕母亲支付合理的费用和对价;第四,并不要求子女与委托方配偶任何一方有基因关系。其立法宗旨是为了保障通过辅助生育技术所生育的未成年人与自然生育的子女的平等法律地位。虽然《统一亲子法》在联邦范围内没有普遍的约束力,但仍有十一个州通过立法采用了《统一亲子法》的规范模式,本文称此模式为 “合同规范”方式。

“合同规范”方式也被称为司法批准模式,对符合法律规定的代孕合同,通过法院的批准而被导入有效模式之中。法院介入的时间根据不同州的立法,可能发生在代孕母亲怀孕前,也可能是在生育子女后。在弗吉尼亚和新罕布什尔州,代孕合同当事人须向法院预先提交代孕合同并获得批准,才能通过人工生育技术实现受孕。法院通过听证会的方式审查代孕当事人是否符合法律规定的条件。在弗吉尼亚州,通过审查后的代孕合同,委托方父母须在代孕所生子女出生后七日内通知法院,法院将授予符合条件的委托方父母法律上的亲权。新罕布什尔州法院对代孕合同的批准和宣告有效,等同于在法律上终止了代孕母亲和其丈夫对代孕所生子女的父母身份。但该州立法赋予代孕母亲在子女出生后 72 小时内反悔的权利,并保留其作为子女母亲的权利。

采用“合同规范”方式的州也对代孕合同涉及的报酬进行了规定,但各州立法中所使用的术语从 “报酬”、“费用”到“补偿”并不统一。弗吉尼亚州法律规定:代孕母亲有权获得合理的医疗费用和有关附加费用,超出该费用的代孕合同属无效和不可执行之合同。新罕布什尔州法律规定代孕母亲可以接受补偿的费用包括工资损失、顾问费用、支付的健康、残疾和生命保险金费用。伊利诺伊州法律规定的补偿范围具有一定的灵活性:代孕母亲可以要求委托方父母就合理费用进行补偿,该合理费用包括 ( 但不限于) 因为代孕行为产生的医疗、法律或其他相关专业费用。这些州的立法都试图使非商业性代孕合法化,并通过列举具体的补偿费用来区分商业和非商业代孕。然而,因为伊利诺伊州有关代孕补 偿的立法较为宽松,该州将吸引更多来自其他州的代孕安排。

2. 禁止模式。在一些州,立法通过惩罚与代孕相关的行为以约束代孕行为。在亚利桑那州和哥伦比亚地区,无论是有偿还是无偿代孕都为法律所禁止。在纽约州、华盛顿州、肯塔基州、密西根州则通过立法禁止有偿代孕。

3. 无效模式。在采取“无效模式”的州,法律既不禁止也不鼓励代孕合同的签订,而是通过宣告代孕合同无效和不可执行的方法调整代孕行为。目前,印第安纳州、路易斯安那州和内布拉斯加州采取此模式。

因此,在美国对代孕进行法律规范的州中,大多数州采取了承认模式,而其中仅少数州对代孕进行绝对禁止或宣告无效。

( 三) 女权主义视角的审视

从英国和美国的有关代孕立法发展和现状可见,两国都在一定程度上承认非商业代孕协议的趋势。英国从 1985 年立法到1990年从仅禁止代孕中介的存在,发展到有条件地承认代孕协议的效力,并对代孕协议的履行以及双方权利和义务方面进行了明确的规定。在美国,虽然大多数州没有对代孕问题进行立法规范,但在通过立法对代孕进行调整的州内,有 13 个州对代孕协议尤其是非商业代孕进行了有条件的承认。从两国立法趋势看,不同程度地反映了自由女权主义、马克思女权主义学说的立场。

英国 1990 年立法与美国现行立法对代孕协议的有条件的承认,体现了自由女权主义学者的观点：性别差异在签订合同方面不应该被赋予差别待遇。代孕协议内容虽然涉及到代孕母亲的生育行为,但并不影响代孕协议双方自愿达成意思表示一致的合法性。同时,两国立法也不同程度地反映了女权主义的一个重要原则,即女性的命运不应该被她们自身的生物属性所限定。

英国或美国立法中存在着通过赋予代孕母亲最终决策权“缓冲期”或者“反悔”的权利,保障代孕母亲充分的、知情的决策权。一定程度的承认代孕协议尊重了代孕母亲的自由意愿,避免了“生物决定论”对女性决定权的否定。同时,又通过否定代孕合同绝对的强制执行效力,以及赋予代孕母亲在分娩后决定“缓冲期”的方式,尊重了代孕母亲对有关 生育行为的协议后悔的可能性。可以说,两国的立法者在自由主义女权主义的观点中采取了折中的态度。

在两国立法中,对代孕所涉及的费用是立法的焦点问题。虽然两国立法都不同程度地承认了代孕协议的效力,但都将给付代孕母亲的费用和报酬限定在“合理”的范围内。其立法宗旨体现了马克思主义女权主义对代孕母亲处于经济地位的劣势,非常有可能受到委托方父母与中介机构剥削的可能。因此,商业代孕将对代孕母亲构成不利的引诱,导致对贫困的代孕母亲更深层次的剥削。这也是两国禁止任何商业性质的中介机构参与代孕安排的根本原因。

承认非商业或者利他性质的代孕安排也不同程度地反映了个人主义女权主义的主张。女性是由多元化的个体组成,作为代孕母亲可能是出于经济利益的考虑,也可能是出于帮助不孕夫妻的利他动机。立法者不能对所有的代孕采取“一刀切”的方式进行全盘否定。因此,在英美国家,直接通过立法完全禁止代孕安排的情况并非立法主流趋势。可以说, 激进女权主义对代孕安排全盘否认的立场,没有得到英美国家立法者的完全认可。

三

对我国立法之借鉴意义

我国到目前为止（2015年2月）,除了卫生部的部门规章禁止医疗机构实施任何形式的代孕技术外,法律并没有禁止未通过生育技术(比如传统的生育手段)实施的代孕行为,也没有禁止医疗机构以外的人员通过生育技术实施代孕行为。同时,也没有专门规定对代孕中介进行规范。我国并没有从法律层面上明文禁止代孕协议和代孕行为的存在,与代孕大量存在于网络环境与跨区域的“地下”市场密切相关。从媒体的报道中,我们可以看到代孕中介利用其垄断地位 ,获得了 “丰厚”的利润 ,同时也加重了对代孕女性的剥削。

面对我国代孕问题的现实土壤,结合前文对西方有关代孕的理论探讨和立法模式的研究,我国立法机关需要考虑两方面问题：第一,是否应该用刑法来禁止代孕行为;第二,是否应该承认代孕合同的效力。

首先,是否采用刑法禁止代孕。

从英国和美国大多数州的立法现状看,并没有直接采用刑法来禁止代孕行为。实践证明,用刑法禁止代孕的效果并不理想,反而提高了涉及代孕行为的价格。另外,用刑罚惩治代孕合同的双方,使代孕所生子女出生之后面临无人抚养的境地,并因为父母受到刑事处罚而遭受直接和间接的不良影响,不符合子女最佳利益的保护。

从女权主义的角度看,从保护女性的利益出发禁止女性成为代孕母亲或禁止女性有偿地提供生育劳动,都有可能涉及到法律家长主义的倾向。女性是自身权益尤其是身体权益的主体,无论是出于单纯的利己动机还是利他动机(或者两者兼有),立法者都不能替代女性成为决策者。而要消除女性被剥削的可能性,需要改善社会不平等的大环境,为女性创造更多可选择的就业机会和社会资源。

值得关注的是,禁止性模式本身也为代孕中介创造了信息和利润垄断的环境。当代孕行为因法律禁止而进入“地下”状态时,一方面因为强烈的生育需求使得委托方父母愿意出更高的价格“铤而走险”;另一方面代孕母亲因为惧怕法律的惩治和道德的谴责,无法通过法律渠道保护己身的经济利益和身体权益。禁止模式本身为营利性代孕中介创造了垄断地位和巨额利润空间。由此,建议立法者排除禁止模式的适用,通过工商行政方面的规范取缔营利性代孕中介,并对从事商业代孕中介的个人追究刑事法律责任。

其次,是否承认代孕合同的效力。

如果不采用刑法禁止代孕行为后,我国立法机关是否应承认代孕合同的效力?

西方的代孕实践证明,代孕安排对代孕所生子女并没有伤害。相反,代孕可能为不能生育的父母创造生育的机会,同时为代孕所生子女创造一个与其有基因联系的家庭环境。[13]

立法者可以从保障代孕所生子女利益最大化的原则出发,通过规定合法的代孕合同的条件,以避免代孕产生的不利后果。例如,立法者可以对委托方父母的资格进行限制,规定只有患有不孕症的夫妻或因生育将危及己身和子女生命健康的女性才有权签订代孕合同。在代孕母亲的资格方面,也可以要求代孕母亲已经有生育经验,以保障代孕母亲对代孕合同的知情同意。同时,为代孕合同双方提供充分的心理咨询和评估,对不宜成为代孕母亲或委托方父母的配偶进行合理的筛选。另一方面,为了减 少代孕行为引起的纠纷,立法可以规定只有通过生育技术实现的代孕合同才受到法律的保护。为了使 代孕所生子女与委托方父母形成稳定的家庭,也可以规定委托方父母中至少有一方与代孕所生子女存在基因联系。最后,代孕合同应该约定允许代孕母亲在一定期限内拥有撤销代孕合同的权利。

除了立法层面对合法的代孕合同的条件进行规定外,也可以建议在特定级别的医院设立批准实施有关代孕生育技术的专门委员会,对合乎法律规定的代孕合同和双方当事人进行审核,决定是否使用相关生育技术。同时,由卫生行政部门对该专门委员会进行监督。最后,委托方父母以及代孕母亲可以向法院提出确权之诉,要求法院最终对代孕合同的效力进行认定,并确认委托方配偶成为代孕所生子女的合法父母。

从英国和美国的立法经验中得知,代孕问题中争议最大的是代孕行为涉及的报酬。英国和美国的法律基本上不禁止非商业代孕或利他代孕,并且对非商业代孕有保护的趋势。因此,建议我国法院在审查代孕合同效力的同时,可以对代孕合同中涉及的合理费用给予支持。这些合理费用可以包括代孕所涉及的医疗、保险 、护理以及代孕期间的营养、保健费用。另外,代孕母亲可以主张代孕期间的误工损失。如果代孕母亲没有职业,可以按照当地平均生活水平给予补偿。

从一位女权主义者的论述中,我们或许可以对西方国家没有通过立法全面禁止代孕有更深刻的理解 : “禁止代孕可以很容易遮蔽我们的双眼，对产生代孕的不平等的现实视而不见。另一方面,允许代孕又将不平等引入我们的视野,促使我们去改变。禁止对受剥削者‘有利’之剥削无异于将无家可归的人从公共场所赶走。我们会感觉好一些,但问题仍然存在 。”[14]

或许立法者应该考虑的问题不仅仅是禁止代孕行为，而更应该考虑在无法禁止的情况下如何对弱者进行保护。

参考文献:

[1] 周皓. 湖南祁东———广州代孕产业调查[N]. 南方都市报 ,2010-03-29 ( A01).

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[13] Richard A Posner. The Ethics and Economics of Enfor- cing Contracts of Surrogate Motherhood. Contemporary Health Law & Policy,1989,(5).

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