徐婧、陈华蓉：行政协议效力审查中依法行政和意思自治的边界冲突与调和——以最高人民法院再审案件“丁某保案”为视角 | 法学专论

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

徐  婧

陈华蓉

*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。从最大程度保留原文角度出发，亦未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。

*本文原载于《判解研究》2021年第4辑第83-95页。转载时请注明“转自‘判解研究编辑部’公众号”等字样。

 正  文

01

问题的提出 Law

2019年，最高人民法院出台《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《审理行政协议的规定》)，自此审判机关对行政协议的司法审查有了较为明确和完整的制度规范。由于行政协议兼具行政法中的依法行政原则和民法中的意思自治原则，对行政协议进行效力审查，是应该选择参考“行政行为”效力审查的模式，从而适用《行政诉讼法》第75条针对行政行为无效制度的条款；还是应当选择《民法典》对“合同无效”的相关情况认定？两种法源思维的选择之间是否又存在先后顺序和价值取舍的博弈？

本文以个案分析的方式，围绕行政协议效力审查认定中依法行政与意思自治的边界冲突，对司法审判机关所采取的审理思路作出分析。本文选择的案例是2019年11月29日最高人民法院作出的再审审查与审判监督行政裁定“丁某保、丁某凤资源行政管理：土地行政管理(土地)”一案 (以下简称“丁某保案”)。选择本案作为典型性案例进行研究具有较强的主体契合性和时间契合性：出台《审理行政协议的规定》的主体和“丁某保案”的再审裁定主体均为最高人民法院；《审理行政协议的规定》的发布日期为2019年11月27日，“丁某保案”再审裁定书的裁定日期仅为《审理行政协议的规定》发布日期的隔日(2019年11月29日)。因此，从实操上来说，“丁某保案”是对《审理行政协议的规定》在司法适用中最恰时宜的注解。

02

案例中的表述及审理思路分析 Law

(一)案情概要与审理过程

被告弋江区人民政府在土地征收的过程中，将松元自然村45号宅基地(房屋所有权人为原告陶某英)纳入43号宅基地上房屋所有权人丁龙某(丁龙某系陶某英之子)的家庭成员，并与丁龙某签订《房屋征收补偿安置协议》。陶某英提起诉讼，请求人民法院确认《房屋征收补偿安置协议》无效。在一审审理过程中，陶某英去世，丁某保、丁某凤、王某多继承诉讼，丁龙某为案件第三人。

原告方提出：(1)《房屋征收补偿安置协议》无效：陶某英为原告时，称弋江区人民政府未经其授权，错误地将其所有的房屋面积补偿给了丁龙某，侵犯了其合法权益；丁某保、丁某凤、王某多继承诉讼时，与丁龙某共同向法庭确认《房屋征收补偿安置协议》中所列面积不包括陶某英房屋面积，要求对陶某英房屋面积进行补偿。(2)征收行为违法：依据我国《土地管理法》的规定，征收农村集体土地依法应先经省级人民政府批准，但弋江区人民政府进行土地征收时未获得安徽省人民政府的批复。

人民法院最终作出了支持被告方弋江区人民政府的判决，认为：丁某保、丁某凤、王某多继承诉讼后，所提出的诉讼理由与陶某英所主张的理由事实相矛盾，故丁某保、丁某凤、王某多在本次提出的新诉讼请求缺乏事实根据，该院不予准许。涉案补偿安置协议系陶某英之子丁龙某自愿履行，且丁龙某当庭对该份协议效力予以认可，房屋已被拆除，其亦领取了补偿款。另外，在涉案安置补偿协议后，自行腾房搬离的行为足以认定陶某英对该协议是知情、认可的。弋江区人民政府在安徽省人民政府作出征地批复前，自行展开征地活动并与当事人签订补偿协议，确有不当，该院依法予以指正。但鉴于安徽省人民政府其后便批准征收涉案土地，弋江区人民政府签订《房屋征收补偿安置协议》的行政行为不存在法律规定的无效情形。

(二)法院裁判要点

基于上述案情的介绍及法院的判决，可以概括出本案的争议焦点主要集中在对《房屋征收补偿安置协议》效力问题的讨论，人民法院的审理思路主要遵循以下几个裁判关键点：

其一，确定签订《房屋征收补偿安置协议》属于弋江区人民政府的行政行为。由于签订协议的主体为公权力机关，协议内容涉及土地征收等公权力的行使，弋江区人民政府签订《房屋征收补偿安置协议》的行政行为存在行政协议私法效力与政府公共权力竞合的特殊性。其二，确定《房屋征收补偿安置协议》的签订过程不存在《行政诉讼法》第75条所表明的致使行政行为丧失效力的情形。案涉土地在启动征地程序后才获得了安徽省人民政府批准，程序虽有瑕疵，但不属于法律所规定的“重大且明显违法”的四种情形之一，自然也就不会导致行政行为无效。其三，确定《房屋征收补偿安置协议》的签订过程不存在《合同法》第52条所规定的致使合同无效的情形。案涉《房屋征收补偿安置协议》符合有效合同的民法判断，对双方的权利义务约定明晰，丁龙某对协议本身的真实性不持异议，陶某英亦作为被征收人口包含在涉案征收补偿协议中，并不存在欺诈、胁迫、恶意串通等导致协议无效的法定情形。

囿于有关行政协议效力评判标准的法律规定的缺位，最高人民法院针对“丁某保案”作出的再审裁定为行政协议效力的裁判标准提供了较为明确的指导意见，一定程度上缓解了不同法律学科之间的冲突。下文将引用“丁某保案”案中有关的法院判决加以分析和解释，并阐明其规范性作用的射程和相对定位。

03

本案规范性对

行政协议效力审查的启示 Law

行政协议是市场经济下行政主体用以实现监督管理职能或者公共服务目的的一种特殊行政手段：对比单方面国家行为，行政协议基于行政主体与其他主体之间的合意，尤其当另一方合同当事人为普通公民时，行政协议的合意性由此显示出更强的存续性，其所适用的法律界限和瑕疵存在可能性也因此要小一些；对比普通的民事合同，由于行政协议的合同签订主体为行政机关，缔结行政协议及履行合同义务将会受到公法管制规范更为细密的约束，同时由于行政主体履行行政协议的过程中涉及公权力的行使，因此行政协议的签订具有更强的社会公益性。

申言之，行政协议效力审查规范边界问题背后的核心矛盾在于依法行政原则与意思自治理念的冲突。对于这一问题，不同学科的学者所持的观点泾渭分明。民法学者提出，应当避免公法管制的规范侵犯到意思自治的空间，从而防止公法管制规范的泛滥，避免民事法律体系所坚持的意思自治与合同自由形同虚设。而行政法学者则主张，行政协议具有公共服务性和社会管理性，正是由于其公益性质，致使其与传统的民事合同应当有所区别，在行政协议中占主导地位的应当是公法管制。在公法视野下，对行政协议给予民事法律制度上的宽宥，将更有利于公共利益的实现。行政协议背后的公法属性和私法属性相碰撞，需要对法律适用的规范边界作出辨析。

(一)基于对行政行为效力的审查

我国行政诉讼的制度架构是行政行为中心主义的。从上述案例的判决中可以得知，人民法院对弋江区人民政府签订案涉《房屋征收补偿安置协议》的行为作出了如下认定：“行政协议是一类特殊类型的行政行为。”在“丁某保案”中，为保证土地征收的行政目的的实现，弋江区人民政府在协议签订的过程中需始终保持其基本的公权力身份，以保证行政行为的公益性。正是由于对行政协议系行政行为的性质认定，对案涉行政协议效力的判断应当参照我国行政法律中对行政行为效力审查的有关规定。这一观点亦可体现在最高人民法院2010年发布的《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》之中。

依据《行政诉讼法》第75条，行政行为之无效被限定于“重大且明显违法”情形。结合相关法律的规定，违法情形的认定被一分为二，需要同时满足“重大性”和“明显性”：违法情形的“重大性”乃指“行政行为违反重要法规、欠缺本质要件”，严重侵犯了法律关系主体的权利或侵害了社会公共利益；违法情形的“明显性”则指依据“一般正常人或者平均理性人的判断为标准”该行政行为存在违法。换言之，判定行政行为的效力尺度不同于普通民事行为效力的要求，由于行政行为的瑕疵容忍，造成行政行为无效的违法行为的严重性认定需在不造成巨大争议的前提下。 “丁某保案”中，《房屋征收补偿安置协议》的合同性质为权益填补类行政协议，即当行政机关出于社会公共利益，代表公权力采取特定方式剥夺相对主体所享有的某些权益时，为了维护相对主体的权利并平复社会矛盾，往往需由行政机关出面对权益受损的当事主体作出补偿。尤其是在我国的社会主义体制下，行政机关行使公权力应当从人民利益出发，代表人民行使。

行政协议兼具“效力行政性”与“形式协议性”的特点，根据“政贵有恒，治须有常”的政府治理理念，“行政性”是行政协议当中最为重要的特征，亦是一切行政行为的权利基础。在“丁某保案”中，最高人民法院作出“行政协议是一类特殊类型的行政行为”的认定对今后的审理标准提供了可供参考的、较有说服力的标准性范式。如果对行政协议的效力判断脱离对基础行政行为的性质和属性的审查，将阻碍行政协议在依法行政的要求之下发挥应有的作用，且有悖于协议订立之初的行政目的的实现，不利于协议稳定性的维护和对相对主体信赖利益的保护。人民法院对权益填补类行政协议进行程序正当性审查时，应当着重关注对于行政机关是否具有相应的主体资格和审批手续的具体判断，并考察行政机关是否依法执行了对协议当事人及第三人的信息发布及权利告知等正当程序。

(二)基于对民事合同效力的审查

由于在“丁某保案”审理完结之前，我国《民法典》未正式出台，人民法院在“丁某保案”的审理过程中援引了《合同法》第52条的规定，通过对“丁龙某对协议本身的真实性不持异议，陶某英亦作为被征收人口包含在涉案征收补偿协议中，其认为丁龙某无权处分其房屋财产权属于家庭内部纠纷”等内容的认定，裁判案涉《房屋征收补偿安置协议》不符合《合同法》第52条所规定的确认协议无效的法定情形。其中，对于“丁某保案”当中未出现《合同法》第52条前4款所规定的合同无效的情形较容易理解，然而弋江区人民政府的行政行为瑕疵是否构成《合同法》第52条第5款的规定则需要进行进一步的说明。“丁某保案”中，在安徽省人民政府作出征地批复前，弋江区人民政府就擅自启动征地程序并与被征收人签订协议，明显违反了相关制度规定。

《合同法》第52条第5款所指向的是“效力性强制规范”。在民法学理论中，按照“效力性”与“管理性”对“法律、行政法规”等强制性规定进行属性划分。为了更大程度地尊重当事人的意思自治和维护法治社会的稳定，只有在民事法律行为违反“效力性强制规范”时，当事人达成的协议合意才会被认定为无效，此观点亦在《民法典》新增的条款中得到进一步的确认。而由于弋江区人民政府未获得安徽省人民政府批复就开展征地程序的行为并未从根本上违背公序良俗、侵害社会公共利益，在此情况下，无须对当事人意思自治行为进行公权力的干预。故案涉弋江区人民政府的行为仅可认定为违反管理性强制规范的程序瑕疵，不应上升至公法制裁，人民法院应对弋江区人民政府的行政瑕疵行为“依法予以指正”。而在未有强有力的裁判依据的情形下，人民法院对于《房屋征收补偿安置协议》的合同效力在原则上应当予以维持。

民事法律语境下，合同无效是对双方合意有效性的根本否定评价，目的在于通过对不法行为人作出法律制裁，从而维护社会经济的法秩序平衡，彰显社会公共道德的正义性。在此需要特别说明的是，随着《民法典》的出台和实施，将由《民法典》替代《合同法》成为民事合同效力认定时所援引的法律依据。《民法典》在吸纳《合同法》第52条的内容后进行了相应的调整：删除了欺诈、胁迫时合同无效的情形(欺诈、胁迫将致使合同可撤销)，其他内容基本不变。尤其是《民法典》当中强调了对于民事行为应当以“效力性强制规范”为效力与否的度量标准，运用至行政协议的效力审查当中，与《行政诉讼法》划定无效法律行政行为必须存在“重大且明显违法”情形具有较为一致的价值取向。对适用民事法律规范进行行政协议效力审查应当持谨慎态度和严格标准。在充分发挥市场经济优势的大环境下，维护行政协议效力的有效性和稳定性是发挥行政主体监管职能的必然要求，亦符合行政协议双方主体的真实意思表示。

(三)行政行为效力和民事合同效力的审查顺序

从“丁某保案”的有关判决结果中可以看到，司法审查机关赋予了依法行政原则较意思自治原则更高的优先性，即优先适用我国《行政诉讼法》第75条对行政协议效力作出判断，在不违反行政诉讼法的情况下，再依据民法中关于合同无效的规定进行进一步认定。

探究“丁某保案”行政协议效力审查过程中审判思路的内在原因，可以洞见依法行政优于当事人意思自治的这种适用次序的安排，是由于行政协议的本质属性仍然是以行政性为基底。行政协议只是行政机关履行职责的一种形式，其作为公权力行政的属性并未因其形式的不同而改变。行政协议的行政性审查优先性的另一个原因是对合同效力审查认定的民法体系中存在着“引致”公法的价值取向。“引致条款”又被称为“转介条款”，《合同法》第52条第5款(即《民法典》第153条第1款)就是公法介入私法的“引致条款”的体现。该条款通过加入对合同是否符合有关强制性规定的判断的规定，实现了公法转介，使得在条款属性上，公法与私法可以同时作用于具体行为，保证了法律标准的一致性。由此致使在民事法律的维度下，对合同效力作出行政法在内的公法规定的合法性审查必须先决于得出该合同符合民事法律规范的结论，对行政协议而言，是否符合“法律、行政法规”是判断其效力与否结论的决定性因素。

该思路亦可见于《审理行政协议的规定》的条款设定当中。《审理行政协议的规定》第12条是为数不多的解决如何适用公法与私法规定的条款，该条款没有在公法与私法之间寻找适用于无效行政协议的特殊规范，而是合并适用行政法律与民事法律的既有规定。对行政协议进行“确认无效”的判定时，该条款首先转介《行政诉讼法》第75条中对行政行为无效情形的规定，同时引入相关“民事法律规范”。这便意味着其将行政行为无效制度与民事合同无效制度相互拼接，共同构成行政协议的无效制度。值得注意的是，《审理行政协议的规定》第12条在条款设计上亦体现了在行政协议效力审查中，行政行为效力审查和民事合同效力审查可适用程度的差异：行政行为效力审查对应“应当”，民事合同效力审查对应“可以”。由此可见，当行政协议违反行政行为的效力认定规范时，该行政协议应当判定为当然无效。而人民法院运用民事法律规范进行行政效力审查时，民事法律规范仅可作为参考性、替补性的法律渊源，位列行政法律规范之后。

因此，最高人民法院在“丁某保案”作出的再审结果中，一定程度上对《审理行政协议的规定》第12条进行了补充释明：其一，从字面意义理解，《审理行政协议的规定》第12条仅在行文上对“行政诉讼法”与“民事法律规范”进行罗列，并未明文指出二者是并列关系还是前后关系。“丁某保案”的再审结果明确了行政行为效力审查和民事合同效力审查适用次序，即“行政诉讼法”的审查先于“民事法律规范”。其二，《审理行政协议的规定》第12条并未明确行政协议效力审查在庞大民法体系下应当适用哪些民事法律规范。“丁某保案”的再审结果明确了“民事法律规范”的具体指向，即参酌《合同法》第52条所罗列的几种致使合同无效的情况。对应到现行的民事法律体系中，《合同法》第52条所规定的“民事法律规范”应为《民法典》中规定的合同无效的几种情形。

(四)行政协议效力的瑕疵治愈与利益衡量

在“丁某保案”中，人民法院对《房屋征收补偿安置协议》进行合法性审查时主要基于两个方面的判断：第一，案涉协议是否违法，其违法程度如何；第二，上述违法情形是否得到充分治愈。司法审查机关在审查行政协议效力时，不应仅考虑行政协议的违法程度，同时应当将该判决可能给各方利益带来的后果、对政策目标之实现的可能影响纳入考虑。因此，司法审查机关对于行政行为的效力处理存在一定宽宥，有着瑕疵治愈、确认违法、撤销和无效认定的程度递进。

由此可见，针对“丁某保案”启动征地程序在前、获得征地批复在后的违法程度轻微的情况所导致的《房屋征收补偿安置协议》存在瑕疵的情况，人民法院在作出效力判决之前，会进一步引入结果维度进行利益衡量。换言之，人民法院放弃了否定行政协议效力的形成权，而由行政机关采取弹性的补救措施以治愈违法性。由于“涉案补偿协议已经履行完毕，被征收土地已由集体所有转变为国家所有”，维持案涉行政协议的效力亦是维护社会公共利益的要求，进而《房屋征收补偿安置协议》的瑕疵应当交由行政机关进行违法性治愈，即承认“丁某保案”中弋江区人民政府一系列行政行为以及所签署的行政协议的效力。因此，当行政协议存在可归咎于行政机关的过错的瑕疵时，若行政机关能够通过行使裁量权或者采取补救措施消除有关合同瑕疵的，人民法院也不宜判决行政协议无效，而是应当责令行政机关充分尊重合同效力，继续履行合同权利义务，同时须对瑕疵行为采取补救措施，将无效状态治愈成合法状态，从而使公法救济的效果不亚于甚至超过私法救济。当然，人民法院此种行政协议效力的判断的基础前提是行政协议通过前述行政行为效力判断和民事法律规范的判断，该行政瑕疵并不会对行政协议的效力造成实质影响。

最高人民法院在“丁某保”案中强调了行政协议的效力审查必须秉持“依法行政、保护相对人信赖利益、诚实信用、意思自治”等基本原则，注重权利主体的利益衡量，从“契约自由、行政行为的安定性、行政相对人信赖利益”三个维度作出慎重的认定。归结而言，对于行政协议的司法审查应当在规范维度与结果维度之间寻求平衡：规范维度要求行政协议效力审查满足行政行为效力规范和民事合同效力规范的审视；而结果维度则要求审判机构需要将社会公共利益和行政协议效力的实质影响纳入对行政瑕疵的判断。近现代社会发展过程中，公法基础理念正在经历由“规范主义”向“功能主义”的变迁，法律是政府实现管理职能和发挥治理能力的重要手段。这便导致司法审判部门对行政协议效力作出判断时，不应只拘于对政府实施行政行为的合法性作出判定。社会对行政机关高效履行公共职责的期许与日益强调，最终目标也不再限定于单向度地约束行政权，而是转向实现多元主体利益的正和博弈与社会整体效益的最大化。在司法实践中，人民法院需要在实质正义与法安定性之间进行慎重权衡，仅对确有必要为法律关系主体提供救济的行政协议，才会在撤销之诉渠道已经关闭的情况下重开行政行为无效的救济渠道。由此可见，在行政法体系的依法行政原则与意思自治理念的冲突与调和的要义之下，行政协议被认定为无效仅是构成违法行政行为所致后果的部分情形。

04

结语 Law

“丁某保案”的再审结果对后续的司法审判提供了明确的指导路径。通过检索，在2020年期间我国各地区陆续出现了许多与“丁某保案”的审理思路类似的案件。例如，浙江省高级人民法院于2020年2月27日作出的(2020)浙行终71号二审判决；福建省高级人民法院于2020年2月28日作出的(2019)闽行终1033号二审判决；江苏省高级人民法院于2020年7月21日作出的(2020)苏行终715号二审判决。上述判决均确认了司法审判机关在进行行政协议效力审查的过程中，应当依据相关的行政法和民法的规定，按照先行政效力判断、后民事合同效力判断的基本遵循，同时参酌行政瑕疵的自我治愈和社会影响的综合判断，最终作出对行政协议效力的认定。

与此同时，“丁某保案”引发了人们对于行政协议效力审查的更深的思考，即如何确定依法行政理念与意思自治原则的边界，并寻求边界冲突解决的路径和落脚点。“丁某保案”体现了行政法学上的行政法律关系论，所关注的并不仅是行政协议本身，更注重在依法行政的维度下行政主体与民事主体的权利保护和利益平衡。随着中国政府职能转变、积极打造“服务型政府”理念的兴起，政府以传统行政行为模式参与社会治理逐渐被行政协议模式补充或取代。在行政协议的签订和履约过程中，普通公民不再被动成为行政法律关系中的客体，而能够更为积极地成为行政行为的见证者和参与者。

图文编辑｜张宏帅、吕晓薇

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