江必新：新时代社会主要矛盾变化与法治现代化——制度和法治供给侧结构性改革的十个切入点

作者简介：江必新，中南大学法学院教授、博士生导师，法学博士。

学科编辑：丰霏

文章来源：《法治现代化研究》2020年第2期

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刊物简介

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

社会主要矛盾变化是中国特色社会主义进入新时代的基本依据，是中国特色社会主义理论体系的重大创新。全面正确认识、深刻分析新时代社会主要矛盾变化，不仅要用法治手段回应社会需求，也需要推进法治的“供给侧结构性改革”。进行制度和法治供给侧结构性改革要坚持问题、目标与结果导向，在构建有效监督机制、规范权力关系、完善评估审查机制等多个方面着力抓重点、补短板、强弱项，从而最终实现我国治理体系和治理能力的现代化。

新时代社会主要矛盾；法治现代化；供给侧结构性改革

中国特色社会主义进入新时代，这是我国发展新的历史方位。习近平总书记在党的十九大报告中明确作出“我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”这样一个重大政治论断。社会主要矛盾变化，是中国特色社会主义进入新时代的基本依据，是中国特色社会主义理论体系的重大创新。社会主要矛盾变化，要求解决不平衡不充分的发展问题，实际上是提出了全面深化改革的方向问题。中国经济的结构性分化正趋于明显，为适应这种变化，在正视传统的需求管理还有一定优化提升空间的同时，迫切需要改善供给侧环境、优化供给侧机制，通过改革制度供给或搞好制度的“供给侧结构性改革”，大力激发微观经济主体的活力，增强我国经济长期稳定发展的新动力。

供给侧结构性改革是解决经济结构性问题，实现我国行稳致远的重大举措。在统筹协调全面推进依法治国和全面深化改革关系的背景下，供给侧结构性改革不仅应当在法治原则的指导下进行，还需要法治的助力，只有良法善治才能实现改革的最终目的。应当全面正确认识、深刻分析新时代社会主要矛盾变化，用法治手段回应社会需求，其涉及整个法治体系的改革，实现民主立法、科学立法，保持法律与时俱进，提高法律规范的质量和可操作性。基于以上两个方面的判断，笔者认为，有必要推进法治的“供给侧结构性改革”，并以以下十个方面为切入点。

一、构建选民对各级人大代表的有效监督机制

供给侧结构性改革中的法治回应，首当提高立法质量，发挥立法的引领和推动作用。按照立法法的立法总则和党的十九大报告，立法原则概括为科学立法、民主立法、依法立法，而实现科学立法、民主立法的基础条件是保证立法能够反映人民群众的真实意愿、利益和诉求。

我国实行人民代表大会制度，是由选民选出代表行使权力的间接民主。而间接民主依赖于一种对权力的限制和监督体系。因此，人民代表大会制度能够正当、有效地运行，关键在于如何确保各级人大代表经选民的选举能够反映选民的意志、如何确保各级人大代表以及人大常委会的组成人员真正有效地接受选民的监督，从而构建人民代表大会及人大常委会组成人员向选民负责的长效机制。

代议制中的选举只是第一环节，人大代表因选举而取得了表达和投票的权力。而一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。因此，如何保证人大代表反映和表达选民的意愿，最终取决于权力运行的公正公开，以及对权力的限制和监督。目前，我国对人大代表的权力监督往往只是依靠媒体的报道，而媒体的报道有一定的局限性，人大代表在媒体上所表达的观点的真实性受到质疑，更为显著的是，人大代表在媒体上所表达的观点与其在会议中的投票表达是否具有一致性，其中缺乏真正有效的监督机制。此外，不记名投票在特定的历史时期和特定的事项上，具有不可磨灭的民主价值，但也有其局限性，即不便于选民对代表的投票进行监督。因此，应当构建相关的监督制度，让人大代表能够对其权力的行使负责，也让选民清晰地监督人大代表是否真正表达了选民的意愿。

二、科学构建和规范国家公权力机关之间的关系

我国国家机关的权力架构不同于西方的“三权分立”，是在人民代表大会制度的架构之下形成的“一府一委两院”的权力结构。权力分立成为以美国为首的欧美国家在全球进行政治形态的模式推销和建立话语权的一种教条主义。实际上，包括美国在内的西方国家，各种权力的“委任和混合”“立法—行政分立的萎缩”等现象的出现，都在指明权力不再是绝对的独立。有学者提出当今世界上已“不存在什么三权分立、各司其职”的政体结构，而只有同一职能被几个机构共担的“混合宪制”。“三权分立”并不具有绝对性和普世性，而权力分工与合作及权力制约与监督才具有真理性。

自监察权力从以往的检察职权和行政监察职权中分离、整合以来，经监察法立法和修宪，我国国家权力结构发生了重大改变。在大的权力结构发生变化后，应该考虑更细致的权力分工与合作、制约与监督的制度构建；应当科学地建构和规范公权力机关之间的关系，即建立一种相互协调、相互制约的关系。第一，权力分工要更为明确。监察权从检察权和行政权中剥离，在某种程度上会导致权力边界不清晰，需要通过实践不断厘清。第二，权力的协调合作。权力的协调合作是应对复杂政务的有效方式，权力之间的合作会随着社会事务的复杂性而愈来愈频繁，所以，应当继续探索如何使得权力既各司其职、互不僭越，又相互配合、协调合作。第三，权力互相监督和制约。缺乏监督和制约的权力一定会成为绝对权力，继而导致权力腐败和权力滥用的恶果。因此，在强调权力合作的同时，要构建常态的权力监督和制约机制。

三、规范人大代表以及权力机关的组成人员和会外利益集团之间的关系

人大代表以及权力机关的组成人员与会外利益集团的关系在我国尚未受到足够的重视，这是因为长期以来会外利益集团在我国并未表现出较强的影响力。但是随着社会发展，利益逐渐多元化，会外利益集团由于其资本的趋利性，主观上会进一步尝试影响人大代表进而为自己的权益谋得政策上的利好。事实上，会外利益集团影响人大代表及人大常委会组成人员意志表达的情况也越来越严重。但对于这种影响也不能单纯将其与人民的普遍意志割裂开，在某些情形下，会外利益集团反而可能是一部分群众真实利益的表达，例如茅台镇的绝大多数群众都从事酒业、阿里巴巴所涵盖的众多中小企业和个体私营等等，随着市场经济的发展，利益共同体有其存在的必然性和合理性，不能一概忽视。

因此，为了人大代表及人大常委会组成人员能够相对中立、无利益相关地代表选民，真实地表达其意志，应当规范人大代表以及权力机关的组成人员和会外利益集团之间的关系，以确保会外利益集团对人大代表以及权力机关的组成人员的影响是正向的、正当的。

第一，保证人大代表以及权力机关的组成人员依法履职，预防职务违法和犯罪。确保会外利益集团对人大代表以及权力机关的组成人员的影响是正向的、正当的，首先必须排除私下的利益输送和利益勾兑，因此要保证监察机关等监督部门对其适当介入，这种介入以廉政教育和监督检查为常态，以立案调查为进一步措施。此外，对于不涉及违法犯罪的不当行为，还可以考虑完善《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》，制定代表伦理规则，列举人大代表违纪的具体表现，明确必要的惩戒措施，并适时在人大内部成立纪律惩戒机构。第二，保证人大代表及人大常委会组成人员的意志表达不能与公共利益相违背。应当构建相关评估和考核制度，对人大代表等人员的意志表达进行评估和考核，并予以公布，充分保障选民的知情权。

四、完善和规范权力机关组成部门的内部关系

作为国家权力机关的全国人民代表大会，其内设有多个组成部门，如民族委员会、宪法和法律委员会、监察和司法委员会等各专门委员会，同时全国人大常委会也下设了多个组成部门，如办公厅、法制工作委员会等工作机构和办事机构，由于部门、会议众多，且工作职责和内容之间难免有一定程度的重叠交叉，各部门以及各会议之间难免会产生一定的不协调，如此将会有碍各委员会及其他部门履行相关职责。

因此，要科学规范多个组成部门之间的关系，包括各专门委员会之间的关系、专门委员会和工作机构之间的关系、专门委员会和人大常委会主任会议之间的关系等等，进一步协调各个组成部门之间的关系，使其能够各司其职、相互配合。

第一，应当制定权力机关内部的组织规则。明确各组织各部门的职责、组织形式等等。只有预先明确各自职权与职责，才能奠定各部门有序行权、有效履职以及互相合作的基础。第二，应当明确权力机关组成部门相应的办事规则，规范工作程序，对于需要协同合作的事项做更为详细的规定，以使各部门得以有效协作配合，提高工作效率。

五、构建科学的委任立法和授权立法制度

构建科学的委任立法和授权立法制度，其目的在于适当放宽委任立法和授权立法，同时又强化监督和审查。现代社会科技发展使行政管理专业性、技术性增强；不断变化和发展的社会治理情势要求政府高效行政并加强对社会、经济等方面的主动干预；职能的扩增，需要大量法律法规推行政务。我国立法尽管取得了历史性成就，做到了有法可依，但仍然存在供给不足的问题。人大立法无法完全适应社会对立法的需求，因此要通过委任立法和授权立法予以解决。与此同时，虽然事实上存在大量的委任立法和授权立法，却缺乏明确的委任和授权规则。2015年修订的立法法第10条对授权立法决定要求更为严格，但仍有大量的授权决定系2015年前所颁布，缺乏明确的授权规则且未废止，因此导致了被授权机关有巨大的立法空间。另外，授权决定往往过于原则，缺乏明确的规范性和约束力，有可能使授权形同虚设。

因此，在委任立法和授予立法权限的同时，应当确定基本原则、基本规则、基本方向和必要的正当程序，对于已经明显不符合立法法规定的授权决定应该废止，并且应当考虑在立法法中增加对授权期限、授权次数作出限制性规定，以避免和预防因委任立法和授权立法的扩增而可能出现的各种问题。

六、制定行政基本法或行政法总则或行政法通则

将立法工作着力于基本法和基本程序法的制定上，以实现全面深化改革与全面推进依法治国的有机统一。首先，应当正确认识全面深化改革和全面推进依法治国之间的紧张关系，改革是求变，而依法治国内在包含了法治的稳定性，这两者之间存在一定的冲突关系。其次，应当考虑如何保证在贯彻依法治国精神和原则之下给改革留有足够的空间。

法治受制于特定社会，也受制于经济发展的历史阶段，法治的发展不能超越其所处的社会和时代。法律本身的内在限度又决定了法律往往滞后于快速变化的时代环境，特别是在全面深化改革的背景下，经验有待积累，改革的成果需待检验，因此在某个领域要把法律规范制定得非常详细且要保持稳定不变，这既不现实也会阻碍改革，制定一些相对原则、基本的实体和程序法律规范或许是更为理性的选择。在行政管理、社会治理方面，制定一个包括行政基本实体规则和程序规则的行政基本法（行政法总则或行政法通则）或许更为重要和急迫。

七、打破公法和私法的壁垒，整合法治资源

公法与私法的划分起源于古罗马法，并在欧洲大陆法系国家得以继承和发展，我国的法律体系也属于按照公私法划分的二元结构。乌尔比安在《学说汇纂》中首次提出公私法的划分，他认为规定国家事务，为社会整体谋利益的是公法；保护私权，为私人谋利益的是私法。在罗马时期，由于国家扩张和政体不稳定，执政者和学者都忽视了公法的作用，同时商品贸易和商业交换活动对罗马社会经济的意义甚至占据了主要地位，导致罗马公私法划分是典型的重私法、轻公法。在近代欧洲大陆法系中，公法逐渐摆脱了私法的附属和限制，形成了一个独立的体系。这种法律的划分，是以法律调整和控制社会利益、社会关系为目的的，也就是说，之前公私法的严格划分是有利于当时法律保护相应的利益的，但随着现代社会的发展，尽管公益和私益表现不同，从法律上作出区分还有一定的好处和实益，但为了既保护公益也保护私益，公私法严格划分反而无法实现这种需求。20世纪30年代的经济危机，凯恩斯主张国家采用扩张性的经济政策，通过增加需求促进经济增长，国家开始广泛干预经济生活。原来的私法领域大量渗入公权干预，同时政府和社会资本的结合导致原来的公法领域也渗入了私法的成分。

总的来说，实现国家治理体系和治理能力的现代化，关键在于治理，而在现代社会治理中，社会公共事务范围的扩大以及社会治理方式的创新，对特定的社会关系无法只通过公法治理方式或私法治理方式予以调整，即在现代复杂的社会关系中，公私法的严格划分已经无法适应社会的变迁和发展。应当借鉴普通法传统，打破公法和私法的严格划分，整合公法和私法的资源。这种整合是在公法与私法面对自己所规范的法律关系时，对自己运作所不能达到的目的通过其他方式解决来达到利益的最大化，例如在行政协议争议中引入民法的诚实信用原则和参考合同法的规定等等，从国家治理体系和治理能力现代化的层面上整合法治资源，重构法律体系。

八、建立立法填补规则和审查机制

针对人大及其常委会的立法不可避免地存在法律空白和漏洞的情况，应当建立填补规则和审查机制，充分发挥低层级法律规范的价值。法无万世之法，受立法者学识、经验等因素的限制，立法也必然存在缺陷，一般表现为立法漏洞或者立法空白、规范模糊以及法律规范冲突，而根据立法法，低层级法律规范在立法权上有诸多限定，一般只能对上位法的规定具体化，而不能进行适当填补，这直接导致在进一步法律实施的过程中，法律规范存在大量的漏洞和空白，执法人员和司法人员无法仅凭借解释规则和适用规则来满足实务中的工作需求，对很多实务问题无法解决。

因此，在明确了法律规范必然存在漏洞和空白的情形下，应当给予低层级法律规范一定的立法空间，针对漏洞和空白进行有限范围内的适当填补的权力。同时，对低层级法律规范滥用立法权限的情形，应通过制定相应规则加以解决。明确填补所要依据的法律原则、立法精神，明确可以填补的范围、内容和程序；建立审查机制，对违反上位法规定或行政法基本原则的低层级法律规范，可以终止实施和予以撤销。

九、增强法律规范的可操作性

法律在付诸实施之前，只是一种应当和可能，并不等于现实。要增强法律规范在操作上的可行性、法律实施和适用的可能性，要使应然的法律规范成为实然的法律秩序，要使法律成功地、持久地具有对现实社会的渗透力和影响力，就必须把纸上的规则付诸实施，并使之得以充分实现。如果不付诸实施，法律就是“空气震荡”。实施法律的前提，就是法律必须具备可操作性，必须具备适用的可能性。这种可操作性是通过法律的明确、法律的完备得以实现的。因此，在立法时就必须进行通盘考虑，站在执法者、守法者的角度进行模拟，还可以站在违法者的角度寻找漏洞。此外，可操作性还必须依赖于现实的可能性，即再完备的法律，没有人去实施亦是一纸空文。

实现法律可操作性的推动力，主要在于寻找法律实施的动力来源，从当前依赖强制措施转移到在立法中构建法律实施的动力机制，即在特定社会关系中利用社会关系本身的特质来寻求法律实施的动力，建立利益导向机制。此外，通过扩大和完善诚信规范和建立法律实施的配套机制，通过资源配套和公权力机关协同合作保证法律实施，例如通过失信人名单的建立，限制失信人一定的权利，从而促使债务人积极主动地偿还债务。

十、建立和完善立法的评估机制和审查机制

法律规范的冲突和法律规范自身的缺陷都是无法避免的，因此建立和完善立法的评估机制与审查机制是极为必要的。立法评估可以确定宏观法治发展的方向，调整微观法治发展的对策。立法评估包容了科学主义和实证主义的精神实质，内含了可计算的品格，让社会行为直观化、可视化和数字化。党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出，“建立科学的法治建设指标体系和考核标准”。

立法评估包括立法前评估和立法后评估：立法前评估，主要评估立法的必要性、合法性、协调性和可操作性，评估立法所设计的重要制度和规则的约束条件，评估立法预期对经济、社会和环境的影响，达到立法配置资源的公平与效率；立法后评估，重在评估立法实践，评估法律法规对经济、社会和环境的实际影响，评估执法、司法和守法状况以及法律规范实现的程度。立法评估运用定性评估与定量评估的方法，衡量法律法规的公正和效率。在立法评估机制建立后，同时还要建立一个高效便捷、具有现实可行性和可操作性的审查机制，在立法评估的指导下使得法律规范得到切实的监督，减少法律试错的成本，避免有缺陷的法律规范进入实施过程或者对已实施的但又有一定缺陷的法律规范进行及时修改和调整，让立法质量在动态运行中得到提升。

总之，进行制度和法治供给侧结构性改革要坚持问题、目标与结果导向，着力补短板、强弱项，不断提高制度和规范的质量，构建系统完备、科学规范、运行有效的制度体系和不同位阶及性质的法律规范相互衔接、配套协调、切实管用的法治体系，从而最终实现我国治理体系和治理能力的现代化。

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