《山东法官培训学院学报》2021年第1期要目

7.业主的法律之门：涉业主共有利益行政诉讼规则研究

【大法官论坛】

1.新时代人民法院实现案结事了的方法路径

作者：张甲天（山东省高级人民法院）

内容提要：新时代的案结事了，是指人民法院要进一步优化司法资源配置，对进入人民法院的纠纷分类处置，能调则调，当判则判，突出司法公正的同时强调效率，以最低的成本让人民群众在司法活动中有最大的获得感。目前，人民法院还未真正做到案结事了，这主要体现于衍生案件数量较多、程序性案件过多、“空调”“空判”现象比较突出等。人民法院应当坚持在多元解纷上下功夫，提高调解质量高效化解纠纷，应当坚持在审判执行上下功夫，提高办案质量实现案结并事了，应当坚持在综合配套上下功夫，确保“案结事了”落地落实，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

关键词：案结事了；新时代；公平正义

【专栏：《民法典》的理解与司法适用】

2.民法典体系性思维在司法实践中的适用

作者：郭明瑞（山东大学法学院、烟台大学法学院）

内容提要：民法典具有体系化的特点，适用民法典审理民事案件，须坚持民法典的体系性思维，方能做到认定事实清楚，适用法律正确。坚持民法典的体系性思维至少应注重以下四点：一是注重把握法典的总分结构，遵循特别规定优于一般规定的适用规则；二是注重民法典的整体性，在法律适用的具体运作上须有整体观念，从法律各部分整体寻找支持当事人请求权或者抗辩权的根据；三是注重规则的内在逻辑性，在认识一项法律规则的性质和适用范围上不能违反法律规则的内在逻辑关系；四是注重法律规范的价值目标，运用体系性思维须坚持司法为民的原则，从法律目的和价值上解释法律、适用法律。

关键词：民法典的适用；体系性思维；适用规则；请求权基础

3.“自甘风险”原则的教义学结构与实践展开

作者：赵耀彤（山东省聊城市东昌府区法院、中南财经政法大学、聊城大学）

内容提要：《民法典》第1176条规定了“自甘风险”抗辩事由的构成要件，该条对此项抗辩的内涵外延之规定相较此前司法实践中的宽泛理解有了大幅度限缩。为准确把握该规范意旨，需要在侵权法框架下区分相关语境中的近义词和一词多义，把它与其它侵权法抗辩事由进行比较，并予之理论性讨论，理解它为何能够成为合理的侵权抗辩。正确把握该条规范意旨之后，才能在司法实践中予以正确适用。对“自甘风险”应当尽量缩小其适用范围，将其限定在合法的、对抗的文体活动过程中。

关键词：自甘风险；风险社会；危险；过错；对抗性活动

4.北雁云依案之方法论评析

——兼释《民法典》第1015条

作者：曹磊、段磊（济南市中级人民法院、山东政法学院“一带一路”国别与区域研究协同创新中心，济南市天桥区人民法院）

内容提要：北雁云依案因法律对公民姓名权行使的限度规定不明，产生了相互对立的裁判观点。姓名权属于公民的基本权利，对姓氏选择权相关法律适用问题的解释已超越司法权限范围，审理法院将相关事项层报至最高人民法院进行请示，继而由最高人民法院报请全国人大常委会进行立法解释，避免了法官解释带来的不确定性风险。法官以立法解释作为裁判依据，使判决结论获得了权威性和正当性的同时，通过司法个案推动了立法的发展和完善，折射出司法对人权法律问题的尊重和审慎态度。此为该案例最富司法智慧的贡献，值得称赞。但是，立法解释表述不够明确加之立法说明的欠缺，造成立法解释理解歧义，法官将姓氏创设不当归入姓氏选择范围，使得原本简单的法律推理再次演变为复杂的法律论证，判决说理偏离立法本意而呈现压服的效果。此乃该案例中颇具迷惑性的瑕疵，应予澄清。

关键词：北雁云依；法律漏洞；法律解释；司法解释；立法解释

5.情势变更规则下重新协商的困境与出路

——以《民法典》第533条之适用为视角

作者：邱波、杨庆堂（中国社会科学院大学，上海市第二中级人民法院）

内容提要：《民法典》第533条对情势变更规则作出新的设计，规定了重新协商程序，以解决原有制度下重新协商面临的裁判文书说理不足、服判息诉率较低等问题，但新规则中重新协商主体模糊、性质难定等问题仍待进一步解决。尽管如此，重新协商程序仍有其正当性，能够有效缓和情势变更与不可抗力之适用冲突，是调和程序正义和实体正义的重要方法，减少司法干预的必要手段，其理论基础是诚实信用原则与关系契约理论。有鉴于此，有必要从宏观上理顺法律适用程序，从微观处细化如基本思路、协商条件、提出主体、合理期限、举证责任、变更效果等相关规则，消除法律适用不统一的障碍。

关键词：情势变更；重新协商；不真正义务；诉讼调解

6.论司法拍卖中按份共有人优先购买权的实现

作者：宋昱璇、张海燕（山东大学法学院）

内容提要：《民法典》第306条对一般转让中按份共有人的优先购买权进行了细化，但未明确司法拍卖下的按份共有人优先购买权。按份共有人优先购买制度所体现的维护内部人合性、简化共有关系价值在司法拍卖中仍有保护之必要。司法拍卖中的按份共有人优先购买权在实现方式、共有份额流拍后处理、受侵害之救济方面存在问题，这些问题体现了司法拍卖公信力、拍定人信赖利益、债权人债权利益、债务人财产利益、按份共有人优先购买利益间的交叉冲突。基于利益衡量视角，应坚持司法拍卖下询价法的三阶段划分，明确司法流拍后按份共有人仍享有优先购买权，并分阶段对按份共有人的优先购买权予以救济。

关键词：民法典；司法拍卖；按份共有人优先购买权；利益衡量

【专栏：审判体系和审判现代化与行政法律适用问题研究】

7.业主的法律之门：涉业主共有利益行政诉讼规则研究

作者：王志来、祝文锋（江西省德兴市人民法院）

内容提要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第18条规定对涉及业主共有利益的行政行为，业主委员会不起诉的，过半数的业主可以起诉，为业主打开了一道法律之门。然而，过半数这一设定，固然因优先维护社会秩序以保障社会公共利益而有其合理之处，但从司法实践来看，由于涉业主共有利益诉讼规则的缺失、业主自治中少数业主利益主张沉没等原因，反而阻碍了业主的诉权实现。设定原告资格应平衡诉权保障与秩序维护，因此有必要以利益衡量为基本原则，经原告申请，由法院公告业主参加诉讼，对业主诉权进行倾斜性保护。同时，运用法律拟制，实行起诉期限起算点拟制等诉讼规则，让业主“通向法的大门像往常一样敞开着”。

关键词：业主；共有利益；行政诉讼规则；利益衡量

8.预防性环境公益诉讼举证规则的厘清

作者：李红刚、肖慧、谢还英（江西省南昌市中级人民法院，江西省进贤县人民法院，江西省井冈山市人民法院）

内容提要：自2015年《环境民事公益诉讼司法解释》第1条明确“有损害公益重大风险的污染环境、破坏生态行为”可诉以来，预防性环境公益诉讼通过提供一种新的、能够使风险规制过程合理化的解释框架及相应的权利义务配置机制，实现前瞻性的司法保护。然而，立法上的规制模糊引发学理上的理解纷争，进而导致法官对举证规则的适用莫衷一是。鉴于此，探索在无充分性依据的情况下简化证明方式，确保逻辑和法律上均能以最大化的信息证明“风险指向”的可能性就显得尤为迫切。通过明确表见证明、摸索证明、间接反证、底线证明在预防性诉讼的判断过程--程序的启动、关联性分析、因果关系的确认中分段适用的情形，构建证明简化的合理进路。

关键词：预防性环境公益诉讼；举证规则；证明简化

9.行政审判中保护规范理论适用路径的完善

作者：宫凡舒（山东省威海市中级人民法院）

内容提要：自最高人民法院引入行政诉讼原告资格的保护规范理论判断基准以来，因缺乏指导案例或司法解释等形式的法教义学论证，实践中仅个别法院明确适用该理论，而适用该理论的裁判文书亦凸显法律解释核心步骤缺失以及因多边行政法律关系认识不足而导致法律解释对象错误等问题，保护规范理论有沦为下级法院否定原告资格的工具之嫌。鉴于此，以多边行政法律关系作为保护规范理论适用界域，构建举报人乃至第三人原告资格判断多边法律关系模型，以修正法律解释偏差。并分阶段完成保护规范理论的法教义学证成：第一阶段将最高院判例上升至“指导案例”，以填补保护规范理论成文化之前下级法院适用之权源空白；第二阶段将保护规范理论适用要素及兼具的“滥诉”防治价值成文化，根据法治实践发展程度，逐步将其上升至法律规范。

关键词：原告资格；保护规范理论；多边法律关系；法教义学

【司法综合】

10.民事再审案件繁简分流制度构建探析

作者：王子杰、禚昌正（山东省高级人民法院，临沂市中级人民法院）

内容提要：目前全国各级法院均在民商事审判领域采取繁简分流改革。从再审审查案件角度看，《民事诉讼法》第200条规定的十三个事由，为以要素分类为视角的再审审查案件繁简分流制度的建立提供了立法基础。因此，有必要对这十三项法定要素进行分类整理，搭建“三维度评价--二段式操作”的繁简分流分类标准模式。三维度评价是构建以再审申请事由的审理内容及其对应的裁判结果为视角的审查模式，同时嵌入以对当事人主张的事实或情形的审查方式为视角的评价要素，进而搭建的评价体系；二段式是指以传统的“分案——裁判”流程为基础，将裁判阶段的部分功能前置，从而构成新型的“分案——裁判”阶段，并以这两个区间区分繁简分流与审判的相应阶段。然后对样本案件进行筛分与统计，对搭建的模式进行校验。

关键词：再审审查；繁简分流；要素分类；体系构建

11.司法人工智能的提升路径

——以法定犯裁判事实证成智能化为样例

作者：洪潇潇（山东省德州市陵城区人民法院边临镇法庭）

内容提要：司法人工智能辅助系统在“智慧法院”建设中占核心地位，应该在兼顾技术边界的同时真正回应司法实践的实质性需求。法定犯裁判事实证成的行政不法前置性、弱评价性及行为不法认定客观性与司法人工智能的形式逻辑和经验缺陷相契合而具备智能化的可操作性。法定犯裁判事实证成的智能化路径也为人工智能与司法深度融合提供了进路。通过构筑“小数据”微结构，设置“自顶向下”的行政不法前置型知识图谱，选择可计算辩论模型，以可废止推理为逻辑基础可建构人机协作的司法人工智能辅助系统。

关键词：形式正义；人工智能；法定犯；裁判事实证成

【案例指导与类案裁判】

12.类案参照不当的救济路径

作者：谢新竹、赵凌峰（江苏省高级人民法院，江苏省淮安市淮安区人民法院）

内容提要：《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》实施以后，当事人会自觉基于自身利益向受案法院提交足以支持己方主张的类案检索报告，以期裁判结果有利于己。不可避免，法院可能因为种种原因不当参照法官自己制作的类案检索报告或当事人提交的类案检索报告，甚至错误参照类案检索报告，从而造成案件裁判结果错误。鉴于此，当类案检索成为法官的一项规范性义务之后，识别法官不当参照类案的类型，并在现有的制度框架下实现对不当参照类案所致错误的救济，具有重要的现实意义。从本质上讲，这不仅契合司法责任制的内在要求，更是案件当事人在类案制度下维护自身正当利益的现实需要，且具有方法论上的指导价值。

关键词：类案检索；类案参照；不当参照；救济路径

13.人工智能辅助下类案推送质量的路径优化

——以信息维度提高用户需求为视角

作者：周莉、成文武（广东省珠海市斗门区人民法院）

内容提要：裁判文书上网的井喷式增长使得传统类案检索难以满足法官用户的办案需求。加快类案推送的智能化、精准化，为法官用户提供准确类案推送服务迫在眉睫。以定量调查为基础，初步呈现类案推送在审判中的多重异象：推送平台的功能弱化、推送范围的适用不一、办案需求的有限满足、推送受众的运用失灵。由异象得出“类案推送质量不高”的结论，进而从集合质量、内容质量、效用质量、形式质量四个维度出发，导致类案推送结果偏离用户需求的质量短板。以质量控制为理论框架，以法律思维融入、用户特征挖掘、用户反馈引入为切入点纠正质量偏差，实现“数据——用户——结果”全流程优化，实行反复过滤与深度加工的数据提炼，通过法官用户画像的勾勒进行个性化推送，围绕相似度、历史参考采纳率、案例生效时间对呈现结果进行改进，将用户反馈作为类案推送的最后一道屏障。

关键词：人工智能；类案推送；信息维度；用户需求

14.指导性案例对平等价值的体现及其改进提升

作者：张滕（山东大学（威海）法学院）

内容提要：在现代社会治理中，平等具有重要的理论价值和现实意义，可以借助指导性案例而得到彰显和推进。在形式上满足可比性和比较空间的运作基础时，指导性案例对于平等价值有两种体现方式，包括在个案层面的单一指导性案例内容中体现平等价值，和超个案层面的数个指导性案例间比较中体现平等价值。在内容上各部门法对平等内涵有着各不相同的理解，体现平等的各部门法指导性案例也呈现出丰富多元的应用特点。为了使平等价值在指导性案例中产生更优效果，需要针对现有指导性案例在体现平等价值时的不完善之处，在指导性案例裁判要点和裁判理由的编写以及指导性案例类型数量的扩充等方面，探寻平等效果提升措施。

关键词：平等；社会主义核心价值观；指导性案例；案例指导制度；司法社会治理

【调查研究与案例评析】

15.产权平等保护与产权人差别管理的治理难题

作者：刘康磊、高加怡（济南大学政法学院）

内容提要：产权是私法保护领域的重要内容，产权能否得到平等保护关系到每一个公民的财产利益。近年来，我国不断加强产权保护，在此基础上，现代产权制度逐渐趋于归属清晰、权责明确。但在现实生活中，由于行政机关在依法行政过程中暴露出的诸多问题，比如以产权人身份作为拆迁补偿的依据、非法拆迁赔偿标准与合法土地征收补偿标准模糊等，民法典实施之后，产权的平等保护不仅应包括“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权”，也应当包括在同等条件下补偿标准的平等。产权平等保护是保护私权的应有内容，也是检验行政机关依法行政的重要尺度。

关键词：产权保护；产权人；拆迁补偿；赔偿标准；依法行政

16.文书提出命令运行中的司法乱象及反思

——基于609份裁判文书的实证分析

作者：华蕴志（山东大学法学院）

内容提要：我国文书提出命令制度运行趋势总体良好，但实践中职权主义复辟与举证责任滥用的司法乱象不容忽视。究其原因，既有传统超职权主义影响，也有立法上证明责任、文书提出命令规定粗疏等因素。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》尽管对文书提出命令制度予以细化，但现有规定尚存不足。如要实现对司法乱象的有效修正，首先要深化对制度法理的理解，其次对现存文书提出命令制度再完善，最后尚需充分发挥法官的释明权，强化裁判文书的事实说理。

关键词：文书提出命令；职权主义；证明责任；证明妨碍；民事诉讼证据规定

17.挂靠人欠付其雇佣人员工资时的用工主体责任承担

——张某某诉某工程公司劳动争议案

作者：乔蓓华、徐丹阳（上海市第二中级人民法院）

内容提要：1.建设工程领域的挂靠关系中，被挂靠人应对挂靠人所雇佣人员承担用工主体责任。但用工主体责任并非劳动关系中用人单位应承担的所有责任，亦不能以此推定被挂靠人与挂靠人所雇佣人员之间成立劳动关系。2.被挂靠人所应承担的用工主体责任内容包括对挂靠人欠付其雇佣人员的工资承担连带清偿责任。该连带清偿责任属于不真正连带责任，被挂靠人作为中间责任人承担连带清偿责任后，有权向挂靠人全额追偿。