《法学评论》2022年第1期要目

14.保理合同中应收账款多重转让的优先顺序

——以《民法典》第768条为中心

【习近平法治思想研究】

1.习近平法治思想中涉外法治话语生成与实践逻辑

——以“一带一路”倡议为视角

作者：吕江（西北政法大学国际法学院、陕西省国际法学科“三秦学者”创新团队）

内容提要：在习近平法治思想中，坚持统筹推进国内法治与涉外法治已成为当前指导中国开展涉外法治工作的重要指针和发展方向。而“一带一路”建设正是这一话语生成的重要实践场所。从其发展演变来看，“一带一路”涉外法治实践不仅体现了习近平法治思想中的规则意识、安全意识以及公平公正意识，而且亦形成了反制、竞争与合作的具体实践路径。更为重要的是，在全球治理上，人类命运共同体、共商共建共享原则都揭示出新的国际法命题。因此，未来“一带一路”涉外法治实践应紧密围绕习近平法治思想，加快涉外法治战略布局，形成强有力的涉外法治保障体系，以期促进“一带一路”高质量发展，重塑国际法治新秩序。

关键词：习近平法治思想；涉外法治；“一带一路”；法治话语

【本期特稿】

2.论法学研究的两种视角

——兼评“法教义学和社科法学”逻辑之非

作者：谢晖（广州大学人权研究院）

内容提要：法学有两种观察或研究视角，即内部视角和外部视角。简言之，前者是规范（制度）事实视角，后者是社会（事实）视角。因之，法学也可两分为内部视角的法学和外部视角的法学。前者以法律规范为前提和纽带的制度事实为研究对象，以规范分析为基本方法，并强调规范中心和规范决定论；后者则以法律规范与其它社会事实之间的关系为研究对象，并运用其他社会科学，如经济学、政治学、社会学、人类学等的方法作为观察和研究法律现象及运作规律的具体方法。它强调社会（事实）中心和社会决定论。法学（尤其法教义学）是社会“科学”的重要一支，与社会科学之间是种属关系，因之，法教义学与所谓“社科法学”之间，在逻辑上不能以并列关系对待。与其说“法教义学与（和）社科法学”，不如说内部视角的法学与（和）外部视角的法学。

关键词：法学；内部视角的法学；外部视角的法学；法教义学

3.论反垄断法的谦抑性适用

——基于总体执法观和具体方法论的分析

作者：孔祥俊（上海交通大学）

内容提要：反垄断法的谦抑性适用是指在总体执法态度和方法路径上的必要、适度、克制和非冒进的适用姿态。反垄断法执行的理想状态是不枉不纵、恰如其分和精准定位，但这种目标只可尽量接近而又难以企及，因而只能在总体执法效果上退而求其次。由于市场认知的困难性以及市场强大的自愈能力，在次优效果的追求中总体上可以采取必要的“宁纵不枉”的谦抑执法观，以尽量减少错误成本。反垄断法是经济与法律的结合体，经常以经济学分析为体，以法律方法为用，其谦抑性需要进行方法论上的贯彻。反垄断法兼具刚性和柔性，以法律解释为核心的法律方法是调和刚柔的路径与载体，通过谦抑的解释实现刚柔相济。经济学分析是反垄断法执行的重要支撑，但仍有其局限性。执法毕竟涉及“生杀予夺”，运用经济学分析应当谨慎和适度，在反垄断法施行初期尤其要防止经济学分析“拜物教”。

关键词：反垄断法执行；谦抑性；法律方法；宽严相济；经济学分析

【专论与争鸣】

4.宪法按劳分配规范的当代意涵

作者：阎天（北京大学法学院）

内容提要：按劳分配是我国宪法上一项重要的经济制度和劳动制度，其当代意涵需要从经济改革的角度加以阐发。经济改革为宪法按劳分配规范设定了演进主义的解释立场，改革的实践与需求构成解释宪法按劳分配规范的主要依据。经济改革引入了市场经济体制，重构了所有制结构和分配制度，也改变了按劳分配的制度环境。在与制度环境适配的过程中，按劳分配的规范意涵不断丰富。按劳分配亦服务于重要的宪法目标和宪法价值。新发展理念入宪意味着创新和共享成为新的宪法价值目标。对于按劳分配规范的解释，应与效率、创新、共享三大目标实现衔接互构。

关键词：宪法解释；按劳分配；经济改革；新发展理念

5.私法制度中的代数算法黑箱及其应对

作者：陈醇（浙江师范大学法政学院）

内容提要：因私法制度中代数算法规范（代数规范）的缺陷，一些指导性案例未能给出判决的明确算法，私法制度中的代数算法黑箱导致了判决书中的算法瑕疵。传统私法制度深受古希腊几何学的影响，因而疏离了代数算法且轻视相应的代数规范，人工智能中机器算法的繁荣无助于缓解私法中的代数算法黑箱，反而将新的算法黑箱叠加于传统黑箱之上。代数规范是私法制度中规定定量计算的法律规范，它是私法规范中的定量维度和必不可少的组成部分，且随着代数算法在认识论中的地位上升而日益重要。私法制度应当改变疏离代数算法的传统，完善其代数规范，适用代数规范作为判决的依据，并结合定性规范以指导与检验法律人工智能，以限缩判决书中的算法瑕疵。

关键词：私法；代数算法黑箱；算法瑕疵；代数规范；法律人工智能

6.刑事合规试点模式之检视与更新

作者：陈珊珊（苏州大学王健法学院）

内容提要：我国检察机关目前对于民营企业犯罪探索建立的刑事合规制度具有积极的社会引导意义，但在发端背景、合规互动结构、案件适用范围、法源及合规强度等方面存在不足，可能影响刑事合规的适用效果。通过改造我国刑法中关于单位犯罪归责原理的路径来达到刑事合规扩大适用是不经济的。我国民营企业的刑事合规建设需要避免合规概念的泛化，通过区分犯罪类型、细分企业规模及控制合规成本等方面的细致设计来激发企业建立合规体系的内驱力。外部监管方面应通过更新监管理念来获得行政监管机构对企业合规建设的协同，可以试点先行延长合规考察期限。

关键词：刑事合规；单位犯罪；暂缓起诉；合规考察

7.内幕交易犯罪识别路径研究：从发行人许可的“内幕交易”谈起

作者：宋颐阳（最高人民法院政治部）

内容提要：近年来，部分美国学者主张允许发行人许可的内幕交易，在我国执法环境中，上述行为大概率将被认定为具有行政违法性，但是否当然地引发对当事人刑事责任的追究则有待商榷。本文对我国内幕交易犯罪的法益识别理论进行了反思，主张根据以信义义务为基础的反欺诈理论对内幕交易中值得刑法保护的法益加以甄别。司法机关应当对内幕交易案件进行独立判断，在发行人许可并对特定内幕信息知情人参与交易的行为及时予以披露的情形当中，即便在超额收益与行为人所具备信息优势地位间存在可被证明的因果关系，因不存在对发行人和股东的欺诈，仍应考虑非犯罪化处理的可能。借此希望为司法实践提供一种有效、稳定且克制的裁判路径，缓解当前由行政机关把握内幕交易“入罪”节奏的实践难题。

关键词：内幕交易；反欺诈理论；信义义务；发行人许可

【立法研究】

8.公平责任、损失分担与民法典的科学性

——《民法典》第1186条之“来龙”与“去脉”

作者：郑晓剑（厦门大学法学院）

内容提要：《民法典》第1186条对原《侵权责任法》第24条作出重大修正，将“可以根据实际情况”修正为“依照法律的规定”，从而完全改变了公平分担损失规则的适用机理。立法者作出此项修正之目的，在于进一步明确公平分担损失规则的适用范围，统一裁判尺度，避免法官的自由裁量尺度过宽等弊端。为此，在司法适用中有必要对“法律的规定”之文义予以目的性限缩，即其仅指《民法典》或其他法律中有关公平分担损失的具体规定或特别规定，而不包括其中的原则性规定，尤其是不应包括内容抽象、空洞的“公平原则”。侵权法有其自身的原理和逻辑，其并非解决受害人救济问题的“灵丹妙药”。妥善解决受害人保护和损失分担问题的根本途径，在于建立和完善多元化的受害人救济体系。

关键词：《民法典》第1186条；“公平责任”；公平分担损失；侵权归责

9.论公司人格否认制度适用情形标准化及路径选择

作者：侯永兰（江汉大学政法学院）

内容提要：公司人格否认制度适用情形是人民法院审理人格否认案件并做出最终裁决所依据的法律标准，而我国目前立法、司法解释和《九民纪要》所确认的适用情形较为原则和片面，缺乏系统性、规范性与逻辑性，引发司法适用难题。适用情形标准化是解决上述问题并实现“同案同判”的关键。本文对主要适用情形进行梳理和分析，试图厘清其逻辑关系，细化适用条件，并建议通过立法、修法或出台司法解释等途径，围绕人格否认制度核心价值，构建适用情形标准化体系，为人民法院审理人格否认案件提供统一法律适用标准。

关键词：公司人格否认制度；适用情形；标准化；统一法律适用标准

【热点透视】

10.数据安全认证：个人信息保护的第三方规制

作者：刘权（中央财经大学法学院）

内容提要：契合“放管服”改革理念的数据安全认证，在数字时代整个规制法体系中必将占据日益重要的地位。数据安全认证通过声誉评价机制，可以引导、激励互联网企业守法合规经营，可以增强用户对中小微互联网企业和新兴数字产业的信任感，可以避免“一刀切”的政府规制，可以满足社会公众多元的数据安全需求。数据安全认证机构应具有高度的独立性与专业性，防止其被互联网企业“俘获”或成为政府的“附庸”。宜实行自愿为主、强制为辅的数据安全认证模式。认证程序应强调公正透明性，认证标准应注重评价企业数据合规的制度建设。根据过错责任原则，分别设置数据安全认证机构“相应的赔偿责任”或“连带责任”，并加大对数据安全认证违法行为的公法责任追究。科学构建法治化的数据安全认证体制机制，不仅是保障数据安全的现实需要，而且是弥补数字时代政府规制缺陷的迫切需求。

关键词：数据安全认证；个人信息保护；第三方规制；“放管服”改革

11.新时代国家治理视野中的人民法庭及其功能塑造

作者：冯兆蕙、梁平（河北政法职业学院，华北电力大学法政系）

内容提要：人民法庭作为国家司法权在基层社会的表征，在不同时期发挥着不同功能。新时代人民法庭是乡村社会“在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化”的重要参与者，承担着通过乡村法治推进国家法治秩序生成的职责，应当着眼于乡村社会结构变迁、“自治、法治、德治相结合”的乡村治理体系以及制度规范引领下的乡村治理逻辑，重新审视人民法庭的设立依据，并赋予法律适用、乡村规范型塑、价值判断和法治文化培育等功能，打造以人民法庭为中心的乡村法治权威，建立现代乡村法治秩序。

关键词：人民法庭；法治；国家治理；乡村

【生态文明与环境法治】

12.论日本核污染的法律规制

作者：刘明全（东南大学法学院）

内容提要：从福岛核电站事故到日本政府排海方案，存在核污染风险的法律规制问题。排海方案实施行为违背多项国际环境保护义务。日本环境法规制在福岛事故前后发生变化，《放射性污染特措法》对日本国内核污染进行系统法律规制。国内法规制体系相对严格使得日本政府将核废水从国内排放转移到海洋排放。核污染风险法律预防需要突破剩余风险的限制，不能够按照达标排污即合规的常规预防思路，而应当采取特别预防，从风险的内涵定位、判断要素、禁令诉讼等多方面对其规制路径进行整体建构。

关键词：核污染；日本法；风险预防；整体规制

【法史园地】

13.文牍理性：清代州县讼事的文书与程序

作者：汪雄涛（同济大学法学院）

内容提要：清代州县讼事虽无系统的法定程序，在实践中却自有一套章程。通过诉讼档案和官箴的相互参证，呈告、批发、查唤、诉禀、和息与审断、复禀与上控、具结等一系列程序得以重构。清代州县的讼事，以文书为核心，可以说“无文书，无诉讼”。并且，这些文书与程序呈现明显的互动结构，显示出浓厚的沟通理性。同时，不同诉讼环节有不同的文书，不同州县的文书又具有鲜明的共通性，这种高度的规范性正是帝制中国文牍理性的结晶。尽管从性质上说，清代州县的文书与程序属于一种前现代治理的文牍技术，但在现代法治来临之前，文牍理性可能是清代司法的最佳路径。

关键词：文书；程序；讼事；文牍理性；州县

【实务评析】

14.保理合同中应收账款多重转让的优先顺序

——以《民法典》第768条为中心

作者：朱晓喆、冯洁语（上海财经大学法学院，南京大学法学院、中德法学研究所）

内容提要：《民法典》保理合同章规定了保理合同、担保合意和应收账款债权转让三部分的内容。无追索权的保理本质上是债权买卖合同结合应收账款债权转让，买卖合同是债权转让的原因行为。有追索权的保理本质上是借款合同结合担保合意和债权让与担保。担保合意构成债权让与担保的原因行为，并决定债权让与担保中的清算义务。《民法典》第768条规定了同一应收账款订立多个保理合同的数个保理人之间的优先顺序，确立了登记优先、通知次优的规则。在未登记也未通知时，引入了按比例分割债权的规则。尽管我国学说对于债权分割规则批评较多，但是这一规则的价值基础在于债权人平等原则。在债务给付可分的情况下，多数债权受让人之间形成按份债权关系；在债务给付不可分的情况下，多数债权受让人之间形成债权准共有。

关键词：保理合同；债权转让；对抗要件；债权平等原则

15.违约金调减的证明责任问题

作者：吴泽勇（华东师范大学法学院）

内容提要：在对《民法典》第585条第2款后段的解读中，应将“违约金过分高于损失”理解为违约金调减请求的权利成立要件，将法官自由裁量权的行使理解为权利成立的法律后果。这一区分对应了违约金的双重功能，可为违约金调减请求提供更清晰的审理思路。成立要件的审理对应违约金的补偿性功能，适用诉讼法理；调减衡量因素的审理对应违约金的履约压力功能，部分适用非讼法理。根据现行法，“违约金过分高于损失”的证明责任应由违约方承担，且不能转移。违约方的证明困难属于法官自由心证的范畴，在具体诉讼中可以通过事案解明义务缓解，但不改变证明责任、证明标准以及由此决定的本证与反证的区分。违约金调减衡量因素的调查不存在证明责任问题，应围绕法官自由裁量权的行使，在诉讼法理与非讼法理的交错适用中展开。

关键词：违约金调减；证明责任；事案解明；临时心证；非讼法理