《法律和社会科学》第19卷第1辑要目

法研在线 2022-10-05

《法律和社会科学》（2022）“法律人类学在中国”专号
“法律和社会科学”年会（2021）暨中国司法研究的未来——《送法下乡》初版20周年学术研讨会邀请函
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《法律和社会科学》（第18卷第1辑）目录《法律和社会科学》第19卷第1辑

1.司法研究问答陈杭平、程金华、戴孟岩、侯猛、侯学宾、刘洋、孙海波、张剑源、朱明哲（1）2.对话中的司法实证研究——以美国司法政治学的早期发展为例张翔宇（55）3.实用话语与两性不平等贺欣、吴贵亨（105）4.家事裁判文书中的情感说理——以“不准离婚”判决为样本杨帆、冷正涛（145）5.转向比例原则，还是经济分析——一般条款在视频广告屏蔽案中的适用王子予（179）6.为什么中国民事上诉率偏低张孝晨（213）7.司法界人际网络与近代法院运作——基于《沈锡庆日记》的考察姜增（243）8.法官时间研究程金华（285）9.法院的空间治理术——以批判理论为视角代伟（311）10.法院执行机构的组织变迁孙一桢（345）11.从河西走廊看大国司法的难题——一种法律地理学的视角韩宝（377）12.中国司法过程的性质——评《千丝万缕的法院》范媛（409）13.编辑手记

1.司法研究问答

作者：陈杭平、程金华、戴孟岩、侯猛、侯学宾、刘洋、孙海波、张剑源、朱明哲（清华大学法学院，上海交通大学凯原法学院，美国欧道明大学，中国人民大学法学院，吉林大学法学院，中国人民大学法学院，中国政法大学比较法学研究院，云南大学法学院，中国政法大学比较法学研究院）

编者按：司法研究的现状如何？未来会怎样？我们设计了若干个问题，邀请到九位青年学者来回答。他们来自法理学、法律社会学、法律实证研究、比较法学、犯罪学、诉讼法学、国际法学等不同领域，结合他们自己的研究经历，娓娓道来，从而勾勒出司法研究的整体图景。

2.对话中的司法实证研究

——以美国司法政治学的早期发展为例

作者：张翔宇（华东政法大学、乔治城大学）

内容提要：本文从具体研究方法和理论演变的角度切入，对美国20世纪80年代以前司法政治学研究中的不同理论分支（态度主义、策略主义、新制度主义）进行分析，试图建立不同理论研究之间的对话，并借此进一步讨论美国早年司法政治研究的演变脉络、学术地位及其启示。虽然司法政治研究的方法并不落后，但学术热情却在20世纪60年代达到一波高潮后，逐渐冷却，直到80年代中期才再度兴起。笔者认为，“没落”的主要原因是研究范围趋于狭窄以及学术受众不明晰。

关键词：司法政治学；行为主义；态度主义；策略主义

3.实用话语与两性不平等

作者：贺欣、吴贵亨（香港大学法律学院，美国加州大学圣地亚哥校区社会学系）

内容提要：本文以法庭对话为材料，展示了逐渐出现于法庭中的“实用话语”。法官发明这种话语，既是对离婚妇女的帮助，更是对她们的限制。通过问答、对话、反驳以及其他互动方式，法官为法律对于两性平等和妇女权益的理解设置了支撑前提。通过审视法官和诉讼当事人的对话过程，我们将微观层面的语言习惯和宏观的社会力量、发展进程联系起来。尽管法官真诚地希望保护女性权利，但他们时常在不经意间再生并强化男权主导的标准。调研材料体现了男性霸权式的主导是如何在本应维护两性平等的法院中自我强化。同时，对话中的互动突出体现了社会的张力和转型期社会环境对司法运作的影响。

关键词：法庭对话；实用话语；两性不平等

4.家事裁判文书中的情感说理

——以“不准离婚”判决为样本

作者：杨帆、冷正涛（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心，中南财经政法大学法学院）

内容提要：中国的传统法律文化与当代司法政策都十分重视情感说理，目的是提高判决的可接受度，促进社会和谐稳定。对已公开“不准离婚”判决的数据统计显示，目前我国大多数此类判决的说理都较模板化，针对个案开展充分情感说理的比例非常少，这一定程度应和了既有研究的结论。卡方分析和对21位家事法官的深入访谈显示，法院层级、法官对于法治精神的不同理解、案多人少的现实、当事人情况等是影响家事裁判文书说理风格的重要因素。中国家事司法呈现出权力、法治与情感要素之间错综复杂的关系。一方面，权威机关基于维护家庭和谐、社会稳定的目的，以及中国家事法律的独特文化传统，倡导家事司法中的情感说理；另一方面，由于现代形式主义法治原则的建立，情感说理在家事司法中依然处于辅助地位。

关键词：情感说理；不准离婚判决；形式法治；家事司法

5.转向比例原则，还是经济分析

——一般条款在视频广告屏蔽案中的适用

作者：王子予（中国人民大学法学院）

内容提要：一般条款是通过立法技术委托司法考量特定情境的产物，在不同领域都广泛存在。一般条款在竞争法的司法裁判中具有重要地位，二审和再审的改判结果都呈现出巨大的两极分化。原因在于一般条款的具体适用方法不同。以视频广告屏蔽案件为例，早期裁判试图将侵权四要件方法嵌套于一般条款，受到“泛道德化”和抑制市场自由竞争的批评。而在立法修订的影响下，最高人民法院推动了“多角度综合评价”的司法政策。该政策包含了比例原则与经济分析两种方法。但选用比例原则以具体化一般条款仍然存在扩张适用的困境。而经济分析在事实查明阶段完成实质判断，并受到对应环节的监督约束，从而避免恣意适用一般条款，加强复杂问题的处理能力，增强裁判的可接受性，实现问题的实质判断。

关键词：一般条款；构成要件；广告屏蔽；比例原则；经济分析

6.为什么中国民事上诉率偏低

作者：张孝晨（甘肃政法大学民商经济法学院）

内容提要：运用一审和二审的相关数据可以观察上诉率的总体水平与变化趋势，从而研究中国民事审级制度的衔接效果。数据分析表明，中国民事上诉率较低，将允许上诉的案件数量引入上诉率计算方式中，可以从两个新角度观察上诉率，即“形式上诉率”与“实质上诉率”。在形式层面，中国禁止上诉的案件比例过大，主要是调解的适用率过高；在实质层面，主要受发改率的影响，被允许上诉的当事人上诉欲望也不高。

关键词：民事上诉率；调解率；发改率

7.司法界人际网络与近代法院运作

——基于《沈锡庆日记》的考察

作者：姜增（绍兴文理学院）

内容提要：《沈锡庆日记》完整记录了绍兴人沈锡庆1932年1月到1935年4月担任上海地方法院院长的内容。沈锡庆所在的司法界，正处于关系本位文化与新式人际资源交融之时。他的此段任期，也正好处在“梁启超立宪派司法”向“居正辛亥派司法”的过渡时段。任职上海地方法院期间，沈氏司法界的人际网络呈现交游广泛、新旧夹杂、差序格局、女性角色缺失等特质。沈氏个人人际网络的这些特质，实涵盖了其时司法界人际网络的共通要素，反映司法界社会交游的基本样态。以人事与经费为例，沈氏司法界的人际网络，隐现于上海地方法院的运作之中。近代司法建设中所产生的问题及其缘由，或可从人际网络对于司法的异化视角去审思。

关键词：《沈锡庆日记》；人际网络；派系；关系本位

8.法官时间研究

作者：程金华（上海交通大学凯原法学院、中国法与社会研究院）

内容提要：结合当前中国法院系统工作的实际情况和已有研究，本文编制了法官时间支出的五个层次“阶梯”，即首先区分为“工作时间”和“非工作时间”，工作时间进一步区分为“法院业务时间”和“非法院业务时间”，法院业务时间再区分为“审判业务时间”和“非审判业务时间”，审判业务时间再区分为“常规审判流程时间”和“非常规审判流程时间”，常规审判流程时间最后区分为“系统自动记录时间”和“非系统自动记录时间”。它们分别衡量法院的系统稳定性、审判工作独立性、管理有效性、流程规范性和系统智能性。虽然理论和实务界已经有了对法官时间进行科学研究的初步尝试，但是还不够，本文呼吁更多同仁关注这个领域的知识探索。

关键词：法官时间；时间管理；审判管理；时间社会学

9.法院的空间治理术

——以批判理论为视角

作者：代伟（中国人民大学法学院）

内容提要：空间是现代治理不能忽视的一个维度。考察司法权力的现实运行，必须重视法院空间的功能和作用。有特定形态和内容的法院空间，不仅使抽象的司法理念得以具体化，其更重要的功能在于保障司法场域的再生产。一方面，法院空间塑造的司法形象与特定价值的连接是一种符号权力，发挥着生成司法权威的功能；另一方面，法院空间也通过空间对个体进行“规训”，直接影响着进入其中的法官和当事人的行为与法律意识，从而在个体层面保障司法场域的再生产。

关键词：法院空间；空间治理术；司法形象；法律意识

10.法院执行机构的组织变迁

作者：孙一桢（中国人民大学法学院）

内容提要：人民法院的执行机构诞生于改革开放后，以2000年和2019年为关键节点，可以将执行机构的发展历程分为三个阶段。20世纪80年代至90年代，是执行机构的创设时期，此时执行机构发展的主要推动力是执行工作的压力。2000年执行局设立后，是执行机构的发展、完善时期，应对保护主义和“执行乱”的问题影响了执行机构在这一阶段的发展方向。2019年最高人民法院宣布基本解决“执行难”后，执行机构有了新的可能，但并没有改变原有的执行体制。最高人民法院在不同关键节点选择的差异，在于其对解决“执行难”的基本认识从未变化。

关键词：执行庭；执行局；执行难；关键节点

11.从河西走廊看大国司法的难题

——一种法律地理学的视角

作者：韩宝（甘肃政法大学民商经济法学院、法治甘肃建设理论研究中心）

内容提要：大国司法在我国是一个现实问题，法律地理学开阔的视野提供了一个省思视角。大国司法的未来，不只在于借鉴，还在于对自身地理尺度的把握。由甘肃河西走廊的法院司法这一个案切入，一方面可以对在地的司法实践有一定的感知与理解；另一方面能根据“河西—甘肃—西北—中国”这一从局部到整体的思路对大国司法的内涵有直接的体认与把握。尽管在当下，河西走廊的法院司法并没有直接体现其历史地理价值，但不可否认的是，基于在地社会的地理环境所表现出来的区位特点，无不体现在实际的司法过程中。此即“司法的西北问题”与“西北的司法问题”。对此，还是要回到大国司法的语境下寻求回应的方法。

关键词：区域司法；司法的西北问题；西北的司法问题；法律地理学

12.中国司法过程的性质

——评《千丝万缕的法院》

作者：范媛（西南政法大学）

13.编辑手记

2021年学位授权自主审核单位增列的学位授权点名单公布！

兰州大学获批法学一级学科博士点！

华南理工大学获批法学一级学科博士点！

同济大学获批法学一级学科博士点！