《法制与社会发展》2023年第2期要目

法研在线 2023-03-24

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来源：法制与社会发展

《法制与社会发展》2023年第2期目录摘要

法学时评

坚持推动经济发展在法治轨道上运行

评论人：彭诚信

党的二十大精神研究

中国式法治现代化的中国特色
作者：陈柏峰，中南财经政法大学法学院、国家治理学院教授。

摘要：党的二十大报告系统提出中国式现代化理论，并在全面依法治国的战略部署中全面贯彻中国式现代化理论，这内含了中国式法治现代化理论。中国式法治现代化既是中国式现代化在法治领域的体现，也为中国式现代化建设提供有力的法治保障。因此，中国式法治现代化呈现出与中国式现代化相应的鲜明特色，它们是基于国情的中国特色。中国式法治现代化，是中国共产党领导的社会主义法治现代化，是独立自主探索的法治现代化，是从中国国情出发的法治现代化，是坚持全体人民共同富裕的法治现代化，是推动全面协调发展的法治现代化，是促进和平发展的法治现代化。中国式法治现代化，打破了西方中心主义的法治神话，创造了新型法治文明样态，为发展中国家提供了法治现代化的成功模板和全新选择。

关键词：中国式现代化；中国式法治现代化；国情；法治文明

习近平法治思想研究

“人民民主是社会主义的生命”释论

作者：胡玉鸿，华东政法大学人权研究院、习近平法治思想研究中心教授。

摘要：在党的二十大报告中，习近平总书记再次重申，“人民民主是社会主义的生命”。之所以说人民民主是社会主义的生命，主要有以下几点原因。首先，人民民主是社会主义的本质，体现了社会主义的根本目的，社会主义以确立和实现人民民主为根本价值追求，没有民主就没有社会主义。其次，要保障人民民主的实现，就必须建构起保障人民当家作主的制度机制。人民代表大会制度为我国的根本政治制度，中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度、基层群众自治制度为我国的基本政治制度，而协商民主是这些民主制度的运行形式。再次，社会主义事业必须依靠人民群众的努力与创造，只有发扬人民民主才能调动人民群众的主动性、积极性、创造性，人民民主由此成为社会主义的活力。最后，为了实现共产主义的远大理想，必须在社会主义阶段充分发扬人民民主，使人民养成民主的思维和民主的习惯，从而为共产主义社会下的个人高度自治、自律、自由、自主奠定人性基础。

关键词：习近平法治思想；党的二十大报告；人民民主；社会主义的生命

法学新概念

新时代中国法典化的方法论思考

作者：王奇才，上海师范大学哲学与法政学院副教授。

摘要：立足中国式现代化，聚焦推进国家治理体系和治理能力现代化，新时代中国法典化在方法论上应当实现自主化、效能化、集成化、协同化、数字化和动态化。自主化体现为，基于全面建设社会主义现代化国家的时代语境，新时代中国法典化应以国家治理为知识范式，自主规划和实施法典化工程。效能化意味着，法典化不仅能够统一法律适用，强化法律制度供给，还能够完善法治体系，增强国家治理合法性。集成化体现为，法典化作为一种治理技术，是对各种治理规范和治理理念的系统集成。协同化意味着，法典化要求国家治理体系中各系统、各机构更为广泛、更为深入、更高层次地参与国家立法。数字化体现为，通过运用数字技术进行法典编纂，法典的可及性和立法技术的信息化程度得以增强。动态化意味着，法典化作为一种制度变迁方式，呈现了制度从低阶向高阶、从试验向固化、从短期激励向长期激励的演化过程。

关键词：法典化；自主化；效能化；集成化；协同化；数字化；动态化

法理中国研究

法典化的三重视角

作者：雷磊，中国政法大学法学院教授。

摘要：关于“法典化意味着什么”的问题，需要从现实的法典化理论进路出发，以19世纪以后的法典化实践为基础，从政治、科学（学理）和技术三个视角进行探讨。首先，法典是政治的产物。近代的法典化有其独特的时代背景和政治意蕴，法典之争的背后总是伴随着政治角力，法典化现象本身则彰显着共和主义和立法中心主义的政治思潮。其次，法典是法学学术积淀的产物。近代的法典是法教义学的结晶和体系化方法的构造物，是形式化和实质化的双重体系的展现。最后，法典也是完备立法技术的产物。近代法典通常以论理体为体裁，既需设计符合民族和时代要求的体例，也需实现逻辑和经验的平衡。法典并非法律发展的终点，法典化是一个生生不息、不断成熟的动态过程，仰赖以法典评注和判例研究为支撑的教义学的发展。

关键词：法典化；政治；科学（学理）；技术；动态过程

法学范畴研究

权利分解：重塑财产的国家逻辑

作者：陈怡，西南财经大学法学院博士研究生。

摘要：财产权利分解在现代行政国家中持续发生，整体上经历了从块状到束状再到粒状的变迁。在实现财产精确使用的尝试中，传统的排除—治理路径并不是唯一路径，现实中还并行存在对物权利理论的自我修正路径和霍菲尔德权利分析理论的自我发展路径。后者本质上是从还原论出发的财产建构或重塑，其本身更有利于国家实现精确治理目标，又因科技发展带来的制度费用降低而有望走向理想类型。然而，由于与财产权利分解相关的复杂性可能限制获得更优的成本收益比，对霍菲尔德权利分析理论的自我发展路径的运用也存在边界与限度。此外，在东西方不同的政治经济制度下，采用该路径的难易程度迥异。以生产资料公有制为基础、注重分配公平和擅于纠正分配错误的社会主义中国在利用该路径时具有更大的制度优势。

关键词：权利束；卡梅框架；霍菲尔德；还原论；排除—治理

抚养权的性质与证成

——一个基于关系进路的分析

作者：陈曦宜，上海交通大学凯原法学院博士研究生、上海交通大学中国法与社会研究院研究助理。

摘要：“抚养权”虽然已成为日常表达并为立法所承认，但是对于抚养何以是一种权利这一问题仍缺乏学术论证。基于霍菲尔德权利关系理论，抚养权具有权力、特权和请求权相结合的三阶属性。抚养权在权利生成阶段体现为权力，在权利运行中以特权为核心情形，并在特权遭受侵害时衍生出请求权。就正当性而言，抚养权不能通过父母利益、子女利益抑或亲子关系性利益被证成，而应被视为父母完整人格的展现和自我意志的表达。此种意志是对善的真诚认知，并在亲子关系中实现反思性建构，因而排除了意志论的任意专断性。兼具交互性、过程性和伦理性的抚养权可为立法及司法提供融贯逻辑，并为家庭关系优化指明方向。

关键词：抚养权；霍菲尔德权利关系理论；自我意志；关系性权利；家庭伦理

司法文明研究

资本“俘获”地方司法了吗？

——基于2018—2020年南山法院涉腾讯判决书的分析

作者：陈杭平，清华大学法学院长聘副教授、博士生导师。

摘要：“南山必胜客”之说流传甚广，反映了公众对资本是否已经或者正在“俘获”地方司法的关注和忧虑。易言之，随着腾讯等超级私营资本的崛起，一种“资本俘获型”司法地方保护主义是否正在形成正引发争议。通过对网上公开之涉腾讯判决书的定量分析以及围绕关键个案展开的扩展式定性分析，我们发现腾讯在南山法院的胜诉率没有媒体渲染得那么夸张，并无证据显示南山法院常态化地对其进行偏袒。中国地方法院的公正性大致值得信赖，民事司法改革正朝着更好而非更坏的方向发展。腾讯之所以更容易胜出，根本原因在于其是“法庭常客”，较之对方当事人拥有更多影响诉讼结果的资源。

关键词：“南山必胜客”；司法地方保护主义；胜诉率；法庭常客；诉讼能力

部门法哲学研究

论“确权型”案件的正当程序

——略式程序的法理与规则

作者：吴英姿，南京大学法学院教授、博士生导师，南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员。

摘要：主流观点认为，当事人对本案权利义务不争议，而只要求实现或保护权利的“确权型案件”应当适用非讼程序。但非讼程序的程序保障不足，因此引发正当性质疑。“诉讼程序与非讼程序法理交错适用论”存在理论缺陷，不能成为构建此类案件正当程序的理论基础。唯有略式程序与此类案件相适配。略式程序不以解纷为目的，不对主诉案件进行实质审理，主要审查申请文件，即可快速形成执行名义，契合此类案件当事人对简速裁判的追求。略式程序遵循实体权利逻辑，恪守最低限度的程序保障标准，其裁判具有形式确定力与执行力，但没有既判力，并为权利争议解决预留了诉讼救济通道。我国司法确认程序等制度的探索与形成历程，从实践理性层面验证了略式程序与确权型案件的匹配性。按照略式程序法理设计确权型案件通用规则，既符合当事人便捷、高效、低成本地实现权利的需要，又符合正当程序的基本要求。

关键词：确权型案件；程序相称；略式程序；司法确认程序；人身安全保护令；担保物权实现程序

职务侵占罪法益观的重塑

——以信赖利益的刑法保护为出发点

作者：王若思，吉林大学法学院副教授、长春市二道区人民检察院副检察长。

摘要：将信赖利益作为风险刑法理论与风险社会理论之间的连接点，是刑法理论主动应对风险社会的表现。可将我国《刑法》中的职务侵占罪保护的法益解读为“财产+信赖”型复合法益。以信赖利益重塑职务侵占罪的法益观，有助于解释职务侵占罪刑罚设置的合理性及解决本罪在司法认定上的疑难。基于“财产+信赖”型复合法益观，职务侵占行为的手段是复数的，职务侵占罪的刑罚设置具备合理性，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪之间不存在法条竞合关系。“利用职务上的便利”指行为人利用非公有制单位给予自己的信赖，这里的职务既不具备管理性，也不具备持续性。相比于单一法益观和“财产+公权力”型复合法益观，“财产+信赖”型复合法益观具有实践上和理论上的优势。

关键词：职务侵占罪；职务上的便利；信赖利益；风险社会；盗窃罪

法律与科技研究

检察监督智能化的发展隐忧及应对逻辑

作者：赵毅宇，中国人民大学法学院讲师、中国人民大学未来法治研究院研究人员。

摘要：在智能化浪潮下，检察监督正发生着由案件监督向数据监督转变、事后监督向全程监督转变、人力监督向算法监督转变的内嵌式变革，其中也存在着诸多发展隐忧，具体表现为数据共享的实现困境、全程监督的潜在危机与算法运用的公正遮蔽。执法司法数据共享是检察监督智能化的前提，需要从数据共享规则设计、数据共享平台建设、数据共享实施保障等方面进行机制建构。检察监督智能化应采取以行政违法行为的智能化线索挖掘、立案侦查和刑罚执行的智能化审查、司法裁判的智能化类案监督为主要应用场景的“场景式监督”，并通过算法歧视的防范与修正、算法公开与解释、全过程的算法参与、算法责任追究等方式展开技术正当程序规制。

关键词：检察监督；智能化；数据共享；算法；技术正当程序

“立法性”算法权力的兴起与法律规制
作者：王正鑫，清华大学法学院博士研究生。

摘要：自动化行政促生法律代码化，并引发算法噬夺立法权现象。这表现为算法规则对法律规则的技术性修正、对实施性立法的替代、对上位立法的僭越以及对法律规则体系的整体性架空。算法对立法权的噬夺成就一项立法性算法权力。立法性算法权力的产生原因表明其具有技术层面的存在必要性，却并不必然具备法律面向的合理性。对立法性算法权力施加法律规制的必要性同时存在于技术层面和法律层面。在技术层面，这种必要性体现在立法性算法权力基于自身技术特性具有负外部性影响；在法律层面，这种必要性体现在立法性算法权力对依法行政原则、立法权分配格局产生根本动摇。对立法性算法权力进行法律规制，需要汲取当下算法规制的理论基础与制度实践，并结合立法性算法权力的自身特征，着眼于权力内容的实体限定与权力行使方式的程序限定。

关键词：自动化行政；法律代码化；立法性算法权力；算法规制

理论纵横

隐私政策“知情同意困境”的反思与出路

作者：王俐智，吉林大学法学院讲师。

摘要：学界普遍认为，个人信息处理中知情同意规则的适用困境主要表现于隐私政策场景中。“信息区分说”“行为区分说”和“动态同意说”等既有学说旨在破解“知情同意困境”，但均存在难以克服的缺陷。作为知情同意规则的理论基础的“理性人假设”与“个人信息自我控制理论”均难以应用于隐私政策场景，其根源在于私法自治固有的限度。隐私政策的格式条款属性和“有限理性人”的理论假设表明，运用格式条款规则规制隐私政策是更好的解决方案。具体而言，一是运用订入规则，将网络服务者未履行提示义务的重大利害关系条款排除在合意之外；二是运用黑名单、灰名单制度和诚实信用原则控制隐私政策条款的效力；三是运用解释规则平衡网络服务者与信息主体之间的利益。

关键词：知情同意；个人信息；隐私政策；格式条款

（本期执行编辑：乔楠）