11-反洗钱的法律和制度

　　一、FATF的法律文件

　　金融行动特别工作组，在完善反洗钱法律制度方面，作出了非常重要的贡献：

　　1990年2月，反洗钱《四十项建议》。

　　2001年10月，针对打击恐怖融资提出8项特别建议，后来增加到9项。

　　2012年2月，整合修订原反洗钱瑟反恐怖融资“40＋9”项建议。是主要国家反洗钱与反恐怖融资工作的最新经验总结，国际社会构建有效反洗钱反恐怖融资体系的主要参考蓝本，新一轮反洗钱与反恐怖融资体系评估的依据。

　　二、法律制度中的“宽”与“严”

　　⒈法律制度内容涉及更宽：预防和打击并重

　　不仅通过犯罪的有关规定对洗钱进行刑事打击外，金融机构和特定非金融机构建立一种洗钱预防制度。随着犯罪的集团化、组织化和国际化发展，采取资金监测等预防手段，从犯罪所得逆向溯及上游犯罪越来越成为一种行之有效的手段。

　　⒉洗钱犯罪的内涵和外延不断外扩

　　①上游犯罪范围不断扩大。联合国第一个打击洗钱犯罪公约的上游罪包括毒品罪。1978年意大利《刑法》的上游罪包括武装抢劫罪、勒索罪、劫持人质罪。FATF反洗钱《四十项建议》明确要求各国最大限度地扩大洗钱罪的上游犯罪范围。

　　②洗钱犯罪的行为方式认定扩大。洗钱犯罪行为方式由隐瞒、掩饰扩大为转换、转让、转移、获得、占有、使用等。

　　③洗钱犯罪的主观要件适当放宽。对“明知”的解释：明确知道（直接故意）、推定知道（间接故意）。

　　④责任追究更加严厉。刑事犯罪的范围包括直接进行、参与和协助洗钱；不执行或不充分执行客户身份识别制度、财务记录制度；不按规定报告大额或可疑资金交易；缺乏反洗钱内部控制；泄露反洗钱秘密等行为。

　　⒊义务主体范围扩展：从金融机构到特定非金融机构

　　伴随金融机构逐步采取严格的反洗钱措施，出于追逐利益和规避法律制裁的需要，洗钱风险向特定非金融领域转换的趋势日益明确。如监测犯罪资金流动的核心领域，律师、会计师、公证人、信托服务、金融和宝石交易商、房地产代理商、赌场等特定非金融机构。目前各国反洗钱立法关于反洗钱义务主体范围的规定虽有不同，但总体上都呈现出义务主体范围从金融机构向特定非金融机构扩展的趋势。

　　三、反洗钱法律制度的种类

　　⒈从形式渊源的角度看分三个层次：

　　①立法机关制定的专门反洗钱法律，如美国的《1986年控制洗钱法》、中国的《反洗钱法》。

　　②由政府或者政府部门根据法律授权颁布的行政法规，如英国的《2007年反洗钱条例》、澳大利亚的《1999年金融交易报告规则》。

　　③由金融监管部门制定的规章或者具有法律效力的反洗钱规章或政策指引，如中国人民银行发布的《金融机构反洗钱规定》和《金融机构大额和可疑交易报告管理办法》，中国香港金融监管局发布的《防止洗钱活动》指引。

　　⒉从法律规范的调整方法看：

　　①刑事法律规范。如中国《刑法》第191条、第321条和第349条，中国《刑事诉讼法》中查询、冻结、扣划银行存款、没收犯罪所得及收益的规定。

　　②行政法律规范和民事法律规范。如中国的《反洗钱法》、《个人存款账户实名制规定》、《金融违法行为处罚办法》等。

　　⒊从法律规范的主要内容看：

　　①反洗钱组织法。

　　②反洗钱行为法。

　　中国的《反洗钱法》既是一部反洗钱组织法，又是一部反洗钱行为法。

　　⒋从法律规范的主要功能看：

　　①惩罚性的法律规范。典型代表是美国。

　　②预防性的法律规范。典型代表是瑞士。

　　四、反洗钱法律制度的各法各责

　　世界各国的反洗钱法律制度主要包括三类，并各自承担着不同的法律职责：

　　⒈刑事法律规范。洗钱行为的刑事处罚和犯罪收益的没收、冻结和扣押制度。

　　⒉行政法律规范。主要规定了反洗钱的行政管理部门职责管、管理制度、组织体系、管理对象应履行的义务。

　　⒊民事法律规范。主要涉及客户金融隐私权利的保护。

　　五、客户身份识别制度

　　客户身份识别，是指金融机构和特定非金融机构在为客户提供金融产品或服务时，应当根据法定的有效身份证件或其他身份证明文件，确认客户的真实身份、职业及经营背景、交易目的、交易性质、资金来源和用途等。

　　客户身份识别制度的发展方向：以风险为基础的客户身份识别制度考虑了商业实践的需要，也适当平衡了反洗钱成本和收益之间的关系，将成为反洗钱立法发展方向。对高风险的客户，实施更严格的客户身份识别措施；对低风险的客户，简化或免除实施客户身份识别措施。

　　“了解你的客户”措施是证券期货业机构风险管理和控制程序的核心。完整的“了解你的客户”措施包括四个基本要素：验证客户身份、客户接受政策、风险管理、对高风险账户实施持续监测。机构总部、附属公司和海外分支机构综合运用这些措施才能有效。

　　六、大额交易和可疑交易报告制度

　　反洗钱的核心问题和基础工作就是可疑交易信息的采集、分析和报告。可分为两种报告制度：

　　⒈大额交易报告制度

　　指凡交易金额在规定金额以上的交易，不论是否可疑，金融机构和特定非金融机构都应当向反洗钱主管当局报告。美国是大于1万美元，澳大利亚是大于1万澳元。

　　大额交易报告虽然不一定必然与洗钱等违法犯罪活动相关，但对于预防和打击洗钱犯罪仍然具有重要意义：确定反洗钱需要关注的行业、区域和交易种类等；确定可疑交易是否涉嫌犯罪；提供资金去向的有关线索；发现涉嫌犯罪活动的资金交易线索。

　　⒉可疑交易报告制度

　　指当金融机构和特定非金融机构怀疑或有合理理由怀疑客户的款项可能来自犯罪活动或与恐怖融资有关时，必须迅速按照规定的程序向反洗钱主管当局报告。如涉嫌洗钱、涉嫌恐怖融资、其他任何可疑行为（包括大额交易）。

　　七、身份资料和交易记录保存制度

　　身份资料和交易记录保存制度是指金融机构和特定非金融机构能够在遵循适当程序的前提下，向反洗钱主管当局提供其所需要的资料，应当将所有必要的国内或国际交易记录、客户身份资料、账户档案以及业务书信等保存一定期限。

　　要保存多久？FATF《四十项建议》要求保存至少5年；美国、英国、比利时要求5年；德国、新加坡要求6年；澳大利亚要求7年；瑞士要求8年。

　　保存哪些内容？保留通过客户身份尽职调查程序获得的身份识别数据记录，如护照、身份证、驾驶执照等官方身份证明文件或类似文件的副本或记录，以及账户档案、业务往来信函和分析结论。

　　保存有哪些要求？保存内容应真实、完整、保存方式不限于书面，这些信息必须足以重现每一笔交易，包括涉及的金额和货币类型，以便必要时作为起诉证据。

　　八、出入境管理制度

　　现金、无记名有价证券以其特有的流动性，贵重金属以其单位价值高、体积小的特点往往受到洗钱犯罪分子的青睐。因此，《四十项建议》规定了现金、无记名有价证券以及贵重金属的出入境管理制度。

　　通过申报和披露制度，发现现金和不记名可转让金融工具的跨境携带活动；如果发现与恐怖融资、洗钱或其上游犯罪有关或虚假申报披露，有权阻止或限制法定权利；确保对虚假申报或披露个人采取有效、适当和劝诫性处罚措施；各国应采取没收相关现金或不记名可转让金融工具的措施。

　　九、反洗钱与保护隐私的平衡

　　反洗钱制度会导致执法机关掌握众多的客户身份资料和交易信息等客户隐私和商业秘密信息。保护客户隐私和商业秘密是一国经济发展、社会稳定的基本制度，是涉及公民权利保护的重大问题。需要在“保护隐私和商业秘密”和“足够的信息满足反洗钱需要”之间进行平衡。

　　反洗钱影响客户隐私和商业秘密保护主要集中在三个环节：信息收集、信息使用、情报交流。

　　反洗钱法律制度主要针对上述环节平衡反洗钱与客户隐私和商业秘密保护的关系，包括：实施身份识别制度，主要在洗钱风险高发领域；报告大额和可疑交易应有明确的标准和必要的豁免；金融情报机构必须集中、统一、且具有一定的独立性；客户身份资料和交易信息应规定明确的实用范围；必须严格保守反洗钱工作秘密。

　　总体来看，国际社会的一般做法是：适当限制金融情报的范围和用途，重点关注情报流转环节导致的客户隐私和商业秘密的泄露，以此平衡反洗钱与客户隐私和商业秘密保护的关系。

　　客户身份识别、报告大额和可疑交易、保存客户身份资料和交易信息，是反洗钱国际标准和各国反洗钱立法确认的洗钱预防措施的三项基本制度。（摘自《证券期货业反洗钱培训》材料）