共同担保中，部分担保人担责后，其他人可否免责？丨金融法律观察

1. 《中华人民共和国担保法》第12条

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

2. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 第20条

连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

3. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 第75条

同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

4. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 第38条第1款

同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

5. 《中华人民共和国物权法》第176条

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

在民商事交易活动中，债权人为了保障债权的实现，时常要求债务人提供多份担保，从而导致同一债权上有两个以上担保并存（以下简称“共同担保”），具体可分为如下三种主要情形：一是两个以上保证人提供保证（以下简称“共同保证”）；二是两个以上物的担保并存；三是人的担保和物的担保并存（以下简称“混合担保”）。

在担保人众多的情形下，债权人仅向部分担保人主张担保责任的做法颇为常见，但亦引发如下问题：其他担保人是否可因债权已得到清偿而免除担保责任？进一步地，已承担担保责任的担保人能否向其他担保人追偿？

结合目前的法律规范和司法裁判观点，我们认为，在共同担保的情形之下，如债权人仅向部分担保人主张担保责任并得到清偿，其他担保人并不因此而免责，且已承担担保责任的担保人有权向其他担保人追偿。但在按份共同保证情形下，已承担担保责任的担保人仅得向债务人追偿。

关于担保人之间内部追偿的责任范围，在共同保证的情形下，已承担担保责任的保证人向债务人不能追偿的部分，由各保证人平均分担；在混合担保情形下，最高院倾向于按照平均分担的方式认定各担保人责任分担的比例；而在两个以上物的担保并存的情形下，司法机关的观点并不一致，存在平均分担或按各担保物价值比例确定担保人分担比例的不同方式。

需注意的是，本文讨论的担保人之间的内部追偿问题，均以担保人之间对内部追偿无约定的情形为前提。

在共同保证的情形中，规范层面对保证人之间的内部追偿规则规定较为明确。基于各保证人与债权人的约定不同，保证人之间的内部追偿规则亦不相同，具体分析如下：

（一）按份共同保证

共同保证中，各保证人与债权人约定了保证份额的，为按份共同保证。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）的相关规定，按份共同保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，并在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。在此情形下，按份共同保证人之间不存在内部追偿的问题。

（二）连带共同保证

共同保证中，各保证人与债权人未约定保证份额的，为连带共同保证。根据《担保法解释》第20条及《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释[2002]37号），连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的应平均分担；承担了连带责任保证的保证人向其他保证人追偿，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。

在同一债权上两个以上物的担保并存的情形之下，存在三种主要类型：一是两个以上抵押人提供抵押担保（以下简称“共同抵押”）；二是两个以上质押人提供质押担保；三是抵押担保和质押担保并存。

当前，规范层面仅对共同抵押中担保人之间的内部追偿权进行了规定，对于后两种类型则并无规定。经我们检索法院公开裁判文书，亦尚未找到后两种类型的相关案例。但我们理解，抵押权和质押权系平等的担保物权，故在上文列举的三种类型中，后两种类型与共同抵押并无本质上的区别，亦可适用共同抵押的相关规则。因此下文将选取共同抵押中抵押人之间的内部追偿权进行讨论。

（一）相关规范分析

根据《担保法解释》第75条的规定，债权人可以就其中任一抵押物或者各个抵押物行使抵押权，抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

据此，在共同抵押的情形下，应注意如下两点：一是抵押人承担担保责任后，并非必须先向债务人追偿，而是可以直接向其他抵押人追偿；二是已承担担保责任的担保人，其行使追偿权的范围为其他抵押人应当承担的份额。但就前述“应当承担的份额”的认定标准，规范层面并未作出明确规定。

（二）司法裁判观点

就共同抵押中各抵押人“应当承担的份额”应如何确定，经检索相关案例，我们注意到司法实践中存在两种裁判观点：一是按照各抵押物价值的比例确定各抵押人分担的份额，二是由各抵押人平均分担担保责任。

例如，在“潘顺祥与莫利平、李金龙等追偿权纠纷再审案”[(2016)浙06民再1号]中，浙江省绍兴市中级人民法院认为，其他抵押人清偿其应当承担的份额时，在各抵押人对各自提供的抵押物担保的债权份额没有约定的情况下，应当承担的份额如何确定，法律并无明确规定，可按照各抵押人抵押物的价值占各抵押物价值总和的比例来确定各抵押人应承担的份额，且以按该方式确定份额较为公平合理。

而在“郑建明、王惠敏与嵊州市海阔天空休闲有限公司、张斌梁等追偿权纠纷案”[(2016)浙0683民初1114号]中，浙江省嵊州市人民法院则认为，该案中由于原告郑建明、王惠敏作为抵押人与被告张斌梁、张浪英之间就其抵押担保的份额或者顺序未作出约定，故各抵押人应当平均分担。

可见，就共同抵押中各抵押人应当分担的份额认定标准，各法院的观点也不尽相同。就该两种方式的具体操作问题，我们认为：

1.在第一种观点之下，需注意抵押物公允价值的评定标准。司法实践中，法院对抵押物的价值确定的方式并不相同，可能以抵押合同签订时的评估价格为准，亦可能以实现抵押权时抵押物的市场价格为准。

2.在第二种观点之下，各抵押人平均分担责任，则前述平均份额存在超过其中某一抵押物价值的可能，此时根据《担保法》第35条第1款之规定，提供前述抵押物的抵押人仅在该抵押物的价值范围内承担担保责任，则对于超出该抵押物价值的部分，需要再次在该抵押人以外的其他抵押人之间分担。

（三）小结

综上，我们认为，在同一债权上两个以上物的担保并存的情形之下，已承担担保责任的担保人有权向其他担保人追偿。但就担保人有权追偿的范围，司法实践中的观点不一，存在平均分担或按各担保物价值比例确定担保人分担比例的不同方式，故仍有待通过后续立法、相关司法解释等方式予以明确。

混合担保在实践中颇为常见。但就混合担保中担保人之间是否享有内部追偿权及追偿权的相应范围，实践中仍存在较大争议。具体分析如下：

（一）相关规范分析

2000年施行的《担保法解释》中第38条第1款规定，混合担保中，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

2007年施行的《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）中第176条对混合担保中的责任承担问题进行了详细规定。但是，该条款仅规定已承担担保责任的担保人可以向债务人追偿，但未规定前述担保人是否可向其他担保人追偿。这一立法“留白”导致实践中对于该问题争议不断。

全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国物权法释义》一书指出：“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的”。该书还从法律关系、追偿程序、公平原则和追偿的现实困难性四个方面对前述观点进行了论证。可以看出，立法者倾向于认为混合担保中各担保人在没有约定的情况下不可相互追偿。

我们理解，要解决混合担保中已承担担保责任的担保人追偿权问题，关键是要对《物权法》第176条进行解释。

1.从文义上看，《物权法》第176条未规定混合担保中担保人之间的追偿权，但我们理解，这并意味着该条款对对《担保法解释》第38条第1款之规定进行了否定。故在《物权法》对混合担保中担保人之间的追偿权未作规定的情况下，适用《担保法解释》第38条第1款是可行的。

2.考察担保法体系的其他规定，《担保法》第12条和《担保法解释》第75条分别对共同保证和共同抵押中的保证人之间、抵押人之间的追偿权予以规定，如认为《物权法》第176条否定了《担保法解释》第38条第1款的规定，则会导致混合担保情形与共同保证、共同抵押情形的规则不一致。究其本质而言，混合担保与共同保证、共同抵押在担保人互相追偿层面并无区别。因此，若对《物权法》第176条关于担保人之间追偿权的回避规定作否定论解释，事实上会导致司法实践中“相似案件不同处理”的情形，有损法律体系的统一性和司法裁判的确定性。

3.从目的解释的角度看，混合担保不仅具有以多主体、多类型的担保增信来保障债权获得清偿的功能，同时对于担保人内部而言，也具有分散担保责任风险的功能。就公平原则而言，肯定担保人之间追偿权的存在对任何一个担保人都是有利的，可以使每个共同担保人所承担的责任风险变小；如否定担保人之间的追偿权，则在向债务人求偿不能的情况，承担了担保责任的部分担保人有可能承担终局责任，这显然有悖于公平原则。

此外，如否定混合担保中担保人之间的内部追偿权，则担保责任的承担系于债权人的选择，债权人未选择起诉的担保人即豁免了担保责任。这亦可能导致部分担保人和债权人串通，债权人滥用选择权恶意选择其他担保人承担责任。这既违反诚实信用原则，无疑也从整体上增加了交易成本。

由此，我们认为，从多种角度来看，《物权法》第176条的“留白”都不应当被认定为是对《担保法解释》第38条第1款的否定。在混合担保中，担保范围没有约定或约定不明的，已承担担保责任的担保人有权向其他担保人追偿。

（二） 司法裁判观点

1. 混合担保中担保人之间是否享有内部追偿权

我们注意到，在司法实践中，《物权法》实施以后，很多法院依然坚持了《担保法解释》第38条第一款的立场，支持混合担保中担保人之间享有内部追偿的权利，且并不认为《物权法》第176条的“留白”系对前述追偿权的否认。

在“顾正康、十堰荣华东风汽车专营有限公司追偿权纠纷案”[（2014)鄂民二终字第00078号、（2017）最高法民再137号]中，二审法院认为“法律尤其是《物权法》并无关于禁止承担担保责任的担保人请求其他担保人承担清偿责任的规定，混合担保的担保人之间可互有清偿请求权的制度设置更符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则”。最高人民法院亦认为，《物权法》第176条仅规定了混合担保中提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但没有对担保人之间是否能够追偿予以明确；在《物权法》没有规定而《担保法解释》有明确规定的情况下，应当依据《担保法解释》第38条第1款认定抵押人承担担保责任后对保证人享有追偿权。

由此，最高人民法院在判决中明确了《担保法解释》第38条第1款仍可继续适用，即混合担保中已承担担保责任的担保人享有内部追偿权，不认为《物权法》第176条对该问题的回避是对担保人之间追偿权的否认。

2.混合担保中担保人行使内部追偿权的范围

就混合担保中担保人之间内部追偿的范围应如何确定，最高人民法院曾经在《关于审理担保物权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2013年4月讨论稿）》第15条规定了两种方案，一种是按照各担保人承担的担保责任的比例进行担保责任的分担，另一种是将担保责任在各担保人之间平均分担，担保人仅应在前述分担范围内进行内部追偿。

在前述“顾正康、十堰荣华东风汽车专营有限公司追偿权纠纷案”中，最高院采取了后一种方案。该案中，一审法院、二审法院均认为混合担保情形下，各担保人之间应当承担连带责任，因此承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的范围应当及于其承担的全部责任。而在该案再审程序中，最高人民法院认为，连带责任应由当事人约定或法律规定，但涉案两位担保人并未约定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求另一方承担连带责任，在既无法律规定也无明确约定的情况下，另一方应承担按份责任。鉴于两位担保人承担担保责任的范围一致，故最高院酌定判令已承担担保责任的担保人有权要求其他担保人清偿其已承担责任的一半份额。

在“天津市化轻贸易有限公司与天津恒景再生合金材料有限公司、浙江致虎投资管理有限公司追偿权纠纷案”[（2017）津民初121号]中，天津市高级人民法院亦从混合担保中担保人之间追偿制度设立的初衷以及公平原则的角度出发，认定担保责任应当由各担保人平均分担，承担了担保责任的担保人有权在此范围内向其他担保人追偿。

由此，对于混合担保中担保人之间内部追偿的范围问题，最高人民法院明确了担保人之间应当承担按份责任而不是连带责任。此外，最高人民法院在制定相关司法解释时曾对“按比例分配”和“按人数均分”两种方案斟酌不定，但在审判实践中还是选择了平均主义的方案作出司法裁判。故就上述“应当承担的份额”，最高院倾向于认定各担保人应平均分担担保责任，已经承担了担保责任的担保人有权在此范围内向其他担保人追偿。

但需注意的是，我们认为，如担保人平均分担的份额超出了某一担保物的价值，则根据《担保法》第35条第1款的规定，提供该担保物的担保人仅就该担保物的价值承担担保责任，超出部分再由该担保人以外的其他担保人分担。

（三）小结

综上，我们认为，在混合担保中，已承担担保责任的担保人有权向其他担保人追偿。

对上述情形下担保人行使追偿权的范围，《担保法解释》第38条第1款仅规定追偿的范围限于其他担保人“应当承担的份额”，而最高院倾向于认定该等情形下各担保人应平均分担担保责任。对混合担保中已承担担保责任的担保人的追偿范围，仍有待通过后续立法、相关司法解释等方式予以明确。