实践中，隐名股东能否排除法院对其代持股权的强制执行？

隐名出资问题曾一度被认为不合规行为，不仅受到了诸多的否定性评价，还在理论界引起了多番争议。最高人民法院亦对该问题存在迟疑与矛盾，目前司法裁判尚不统一。近年来，因隐名出资问题引发纠纷的案件层出不穷。

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文 | 郝成娟 北京市兰台（南京）律师事务所

本文由作者向新则独家供稿

01.

观点争议

实践中因规避法律法规规定[1]、某些特殊行业和领域的限制性规定[2]、实际出资人与第三方或者存在某些其他需求，致使有限责任公司出现名实股东问题，因隐名出资问题而引发纠纷近年来比较多，隐名出资问题曾一度被认为不合规行为，也受到否定性评价。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（简称“《公司法司法解释（三）》”）明确股权代持协议如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效，在实体法层面肯定了股权代持协议合法性问题。《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》中规定，人民法院可以依据公司的章程、股东名册、工商登记、国家企业信用信息公示系统的公示信息等信息对股权采取冻结等强制执行措施。但亦未提及名实股东问题。

即若在执行程序中，发生名义股东的其他债权人执行代持股权，即在非因股权交易中的隐名股东能否作为案外人，排除名义股东的其他债权人对代持股权的强制执行问题，理论界存在极大争议。

一方面，代持股权的行为无论在实体法还是在执行程序上都缺乏对应的消极法律后果。另一方面，现行执行异议之诉制度无法解决执行程序中名义股东与隐名股东及其债权人相互之间的权利冲突。目前司法裁判处于尚不统一阶段，呈现两种不同裁判意见。

最高人民法院在2019年11月29日发布的《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（征求意见稿）中列明了两种观点，一种观点认为不可以排除强制执行[3]。另外一种观点是可以排除强制执行[4]。可见最高人民法院对该问题的迟疑与矛盾。

02.

我国现行法下，执行程序中对名义股东与隐名股东及其债权人相互之间的权利冲突的思考

1. 权利外观适用于执行程序的争议

从实体法律规范发展来看，《民法总则（草案）》及二次审议稿第57条第3款规定：“法人的章程或者权力机构对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意第三人。”《民法总则（草案）》（第三次审议稿）第59条规定：“法人章程或者权力机构对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意相对人。”从立法的修订过程来看，从“善意第三人”到“善意相对人”的变化，并最终采纳“善意相对人”的表述，《民法典》沿用《民法总则》规定。那么何为“善意相对人”？

《民法典》第137条规定：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。”第141条规定：“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。”以及第145条第2款规定：“相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”据此，笔者认为“相对人”指的就是意思表示的接收方，即受同一民事法律关系调整的一方当事人。

《民法典》第61条第3款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”第85条规定：“......但是，营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”第94条第2款规定：“......但是，捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”“善意相对人”可以理解为不知且不应知道法定代表人代表权受限制的并与法人进行交易的另一方当事人。

但是否包括当事人之外的第三人存在不同理解和认识，有学者认为，“善意第三人”与“善意相对人”实为同义语，既包括交易法上的相对人（与权利人发生交易关系的相对人），也包括执行法上的相对人（在执行程序中申请执行权利人名下财产的相对人）[5]。

在最高人民法院审理的“中国银行股份有限公司西安南郊支行申请上海华冠投资有限公司执行人执行异议之诉”【（2015）民申字第2381号】案件中，最高人民法院认为，根据《公司法司法解释三》第26条规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。据此，商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。

在最高人民法院审理的“江志权、谢德平再审审查与审判监督民事裁定书”【（2018）最高法民申5464号】案件中，最高人民法院认为，谢德平实际出资、作为隐名股东取得案涉股权、经其他股东同意担任公司总经理等事实均发生在据以查封案涉股权的合伙协议纠纷案件调解书形成之前，虽然谢德平并未登记为汇丰公司的名义股东，但其对于案涉股权享有的权利在查封前即取得。

从案件关联性的角度来看，江志权也未举证证明其与张开良之间因合伙协议纠纷产生的债权系张开良与钟瑞彤夫妻共同债务，更不能证明该债权与谢德平存在关联。此外，江志权与钟瑞彤之间并未就案涉股权建立任何信赖法律关系，江志权亦不属于因信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人。

但是在最高人民法院近期审理的案件中，最高人民法院表达了相反意见。最高人民法院在“林长青、林金全案外人执行异议之诉”【（2019）最高法民申2978号】案件中认为，《公司法》第32条第3款，《民法总则》第65条规定均源于商事外观主义基本原则，即相对人基于登记外观的信任所作出的交易决定，即便该权利外观与实际权利不一致的，亦应推定该权利外观真实有效，以保证相对人的信赖利益，维持交易安全。

故上述规定中的“第三人”以及“善意相对人”均应是指基于对登记外观信任而作出交易决定的第三人。最高人民法院在审理的“北京徽世达物流有限公司、项书传案外人执行异议之诉”【（2019）最高法民申4710号】案件中，最高人民法院认为，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示的法律地位，其不能以其与名义股东的约定对抗外部债权人对名义股东主张正当权利。

此外，《公司法》及相关司法解释也并未将此处的“第三人”限缩理解为与登记股东发生股权交易行为的相对人。持相同观点的还有（2020）最高法民终845号。

刘俊海教授认为，“不能刻舟求剑地用善意取得标准套用到执行程序中的申请执行人身上，不能苛求被执行人的债权人与被执行人就其代持股权签署买卖合同或者担保合同。”[6] 结合《公司法司法解释(三)》第27条明确[7]在出资不实的情况下，名义股东不能对抗公司债权人关于补充赔偿的请求。

显然从这个意义上来说，非交易中善意第三人属于执行程序中应受保护的第三人，笔者认为，现行《公司法》“不得对抗第三人”指与法人交易的一方当事人、也包括非交易第三人。

《公司法（修订草案）》（征求意见）第35条明确登记系统为“企业信息公示系统”，第34条明确“公司章程”也属于公示范围。

《公司法（修订草案）》（征求意见）第27条第2款规定：“公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人”中“善意相对人”应进行扩大解释，即对抗力效力所及包括与登记主体交易的一方当事人、也包括非交易中的善意第三人，即指信赖法人登记事项的所有特定和不特定的相对人[8]。

2. 隐名股东所享有的股东权益不属于物权或准物权，其本质乃是请求权，不应受物权或准物权规制

最高人民法院对于未经登记的特殊动产[9]所有权人的保护应与登记物权同等保护态度，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）的理解与适用》一书中对第六条[10]的解读中，最高人民法院认为：“关于善意第三人准确界定范围，是适用该条规定的重点和难点[11]。我们认为，通过转让人之交付（转移占有）取得特定动产物权的人虽未办理登记，但其物权人地位不容置疑，将转让人之债权人排除于善意第三人范围，是贯彻物权优先效力的逻辑必然。同时认为如果否定未经登记的特殊动产所有权人之权利，将因是否登记而导致产生该等权利是否属于物权的疑问，势必将导致权利体系的混淆和紊乱。”

但根据《公司法司法解释（三）》第24条第3款[12]规定可知，隐名股东并不当然享有股东资格，隐名股东与名义股东的内部代持关系，应受合同规制，属于债权请求权范畴，在执行中并不优先其他请求权。

在最高人民法院审理的“河南寿酒集团有限公司、韩冬案外人执行异议之诉”【（2019）最高法民再99号】案件中，最高人民法院认为，河南寿酒公司基于股权代持关系对名义股东河南三力公司和辉县农商行享有的请求确认为股东等权利，在性质上属于请求权范畴，本质上是一种债权，河南寿酒公司的权利并不优先于执行申请人的权利。

由《公司法司法解释三》第24条规定可知，实际出资人与名义股东之间的纠纷采用合同机制解决，故实际出资人与名义股东之间的股权代持关系，本质上仍为债权债务关系，实际出资人基于股权代持协议获得实际权益，是基于合同关系取得，而非基于公司法及相关司法解释的规定取得。而执行申请人对河南三力公司所享有的权利亦为债权。

在执行活动中，河南寿酒公司的债权并不优先于执行申请人的债权。类似的，在最高人民法院审理的“刘营兰、卢新生、施民服、邓士珍、郭建生、滕秀明、廖志伟、江西鑫诚建生投资有限公司、等案外人执行异议之诉”【（2016）最高法民终701号】案件中，最高人民法院认为，谢优春未能证明其通过郭建生向中盛公司实际缴纳了出资，谢优春也未能通过股东资格确认之诉取得股东地位，即不能证明谢优春对于郭建生持有的中盛公司4.5%的股权享有实体权利。

3. 根据公示公信原则，隐名股东所享有的股权不足以以排除案涉股权的强制执行。

有观点认为，在执行程序中隐含的逻辑前提是该财产所有权是被执行人的，对于这种争议，不能适用权利外观主义，而是应确认股权的实际权利归属[13]。

《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》第4条规定：“人民法院可以冻结下列资料或者信息之一载明的属于被执行人的股权：

（一）股权所在公司的章程、股东名册等资料；

（二）公司登记机关的登记、备案信息；

（三）国家企业信用信息公示系统的公示信息。

案外人基于实体权利对被冻结股权提出排除执行异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条的规定进行审查。”这一规定包括两层含义，第一是对于有限公司股权初步的权属判断采用公示与内部登记两种方式，二是内部登记优先于外部登记。即股权权属先看内部登记，再看外部登记备案。

由此可见，执行程序依据执行财产的实际权利，同样依赖公示信息。如在最高人民法院审理的“广西五洲国通投资有限公司、南丹县华星矿业有限责任公司等案外人执行异议之诉”【（2021）最高法民申1236号】，最高人民法院认为，本院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第25条第1款规定的是，在名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分的情形下，如何认定实际出资人与第三人的关系问题。

本案中，名义股东为富源公司，华星公司与伍永田都为广西高峰矿业有限责任公司的隐名股东，即实际出资人。本案争议的是强制执行中被执行人责任财产的认定，而不是名义股东富源公司以民事法律行为方式将登记于其名下的股权进行处分的问题，不适用前引规定。五洲公司主张股权登记具有公信力，不得以内部股权代持关系对抗其外部债权等申请事由不成立。

4. 从降低交易成本、风险和利益一致性等维度分析，隐名股东应承担被代持股权带来的固有风险

一种观点认为，作为执行中的普通债权人而言，其只有对债务人责任财产的一般期待，并不能产生对特定财产的信赖利益，也应当预料到特定责任财产的不确定性和随时可变化性，且一般情形下，执行申请人有的仅在执行阶段才发现原来被执行人名下还有持有股权，这样来看他们可能并不是基于信赖而交易，债权人如果想要获得对该特定财产的信赖利益，应在交易过程中就对该特定财产设定相应担保措施。

如在最高人民法院审理的“易志萍、萍乡市富新节能服务有限公司案外人执行异议之诉”【（2018）最高法民申3511号】案件中，最高人民法院认为，本案执行标的并不构成太红洲公司与易志萍交易的责任财产，对易志萍的债权并不因丧失信赖而造成损害。易志萍与太红洲公司的债权债务关系发生于萍乡农商行成立之前，太红洲公司所持有的萍乡农商行的股份尚未对外公示，并不存在易志萍对太红洲公司所持股权的信赖问题。

因此，易志萍仅依据对事后的公司股东登记信赖申请执行案涉股权，不能对抗富新节能公司、熊姜等人的实体权利。

笔者认为股权代持的风险不应由普通债权人承担，普通债权人对名义股东的财产判断只能通过外部信息，股权信息是可获得的，正因如此，《公司法（修订草案）》（征求意见）第35条进一步要求，公司应当按照规定通过统一的企业信息公示系统公示有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式、股东股权转让等股权变更信息。

但股权代持关系却无从得知，属于普通债权人无法预见的风险，不能苛求普通债权人尽此查询义务，风险分担上应向保护普通债权人倾斜。此外，实际出资人既然选择隐名，固有其商业利益考虑，既然通过股权代持关系获得了商业上的利益，或者取得了在显名的情形下不能获得的利益，则也必须承担此种代持所带来的固有风险。

此外，名义股东代持的股权，即使该股权被法院强制执行，隐名股东依然可以依据其与名义股东之间的股权代持协议或委托投资入股代理协议约定相关损失赔偿，如可以进行类似约定，“如发生代持资产被司法机关或其他有权机构采取查封、扣押等强制措施的，名义股东应积极配合隐名股东向法院或其他有权机构提出解除查封、扣押等强制措施的申请或申诉。

如不能解除，名义股东应另行向法院提供其他财产以确保解除代持资产的强制措施，否则，给隐名股东造成损失的，隐名股东有权向名义股东追偿。”依据约定请求名义股东赔偿遭受的损失，隐名股东的损失是可以通过合同约定获得救济，如（2016）最高法民再360号、（2017）最高法民终100号。

5. 司法政策价值导向不应鼓励股权代持行为

如若支持隐名股东诉求，可能助长与鼓励失信被执行人谎称自己名下的财产均系代持财产，进而逃避债务。刘俊海教授在其《代持股权作为执行标的时隐名股东的异议权研究》一文中称道：“在现实生活中，许多虚假诉讼案件旨在对抗外地法院强制执行，本质上是人为设局、虚构诉讼。被执行人一般邀请关系密切者扮演‘隐名财产权利人’，作为原告向法院起诉被执行人。原告预缴的案件受理费有时竟由被告代缴。

在庭审调查与法庭辩论过程中，双方当事人相敬如宾、和颜悦色、心领神会地表演‘双簧’的吊诡现象屡见不鲜。”并认为“隐名股东礼让名义股东的债权人有助于提高市场诚信度，有效遏制防止恶意的执行异议之诉。”[14]因此在支持物权优先效力时，如何有效遏制防止恶意的执行异议之诉则各方智慧。

综上所述，适用外观主义可以降低交易成本、风险和利益一致性以及司法政策价值导向，从而有利于倒逼隐名股东显明化或在选择名义股东时更加谨慎。

03.

解决路径：以外观主义为原则，以真意主义为例外裁判规则

《公司法》之所以采取公司外部登记对抗制的立法态度，是由于公司登记机关的登记文件的公信力和证明力高于公司内部的股东名册或出资证明书[15]。为提高商事登记的公示对抗性，尤其是《企业信息公示暂行条例》施行以来，市场主体查询交易对方的信息大为便利，公示方法，是为物权交易安全；在与物权交易保护无关的场合，无需公示方法。

现在越来越多的商事交易的商事主体基于各种公示信息对交易对手的资产信用状况进行初步的尽职调查，其依据交易对象公示的资产状况，相信其有履约能力而发生交易，为商事主体查询便利，增强公示对抗性，《公司法（修订草案）》（征求意见）第34条规定：“公司登记机关应当将公司登记事项、公司章程等信息通过统一的企业信息公示系统向社会公示。”进一步要求公司章程也需要通过统一的企业信息公示系统向社会公示。

倘若在执行中得知该公示资产非其所有，基于错误信赖而受到执行不能的不利后果，利益严重失衡却没有救济，这显然是不合理的。如上文所述，隐名股东因此所造成的损失是可以通过合同约定进行救济。

为此，有观点认为，在现行法律规定对此问题处于法律法规缺位的情形下，通过法律解释等方式，为代持股份行为设定足够消极的法律后果。可以参照无效担保，实际出资人对名义股东的债务承担三分之一到二分之一的责任。笔者认为这不失为一种解决之道，权衡各方利弊，尽可能不违背“任何人不得从其违法行为中获利”的原则。

当然，一刀切的处理方式可能导致不公平，也不符合实际情况，主张能否执行应综合全案具体证据与因素，应当区分具体情形予以判断。但是如果这样的话，裁判尺度和意见不统一，容易造成法秩序的失衡。