没有劳动合同，如何认定劳动关系？

书面劳动合同是确认劳动关系的重要依据，但实践中用人单位与劳动者可能未签订书面劳动合同或签订的却是“合作协议”，在此情况之下如何认定单位与劳动者之间是否存在劳动关系呢？

01.

劳动关系的建立

1. 用人单位与劳动者自用工之日起建立劳动关系

部分用人单位认为，只有与劳动者签订劳动合同，双方才建立劳动关系。因此有些用人单位采取“试岗期”制度，在劳动者入职后与劳动者约定试岗几日，试岗结束并考核通过后企业才与其签订正式劳动合同、建立劳动关系。

劳动合同是劳动者与用人单位明确双方权利义务的协议，也是实践中判断双方是否存在劳动关系的重要依据。

《劳动合同法》规定用人单位应当在劳动者入职后一个月之内与劳动者签订书面劳动合同，超过一个月未签订书面劳动合同的每月应向劳动者支付二倍工资[1]。

同时，书面劳动合同应同时包含以下主要内容：

① 单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

② 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

③ 劳动合同期限；

④ 工作内容和工作地点；

⑤ 工作时间和休息休假；

⑥ 劳动报酬；

⑦ 社会保险；

⑧ 劳动保护、劳动条件和职业危害防护[2]。

02.

双方未签订书面劳动合同，如何认定是否存在劳动关系

如前文所言，认定劳动关系的重要依据是双方签订的书面劳动合同，那么，当用人单位未与劳动者订立书面劳动合同时，如何认定双方是否存在劳动关系？

原劳社部发布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（下称“通知”）指出用人单位未与劳动者订立书面合同，可以从以下三个方面判断双方是否存在事实劳动关系：

1. 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格（点击《如何认定劳动关系中的主体资格》查看详情）；

2. 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。如劳动者每天工作需要进行企业安排的考勤打卡等。

3. 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

那么司法实践中如何运用证据证明上述情形呢？《通知》第二条进一步明确认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

同时，随着技术进步，如企业微信群、钉钉群的工作聊天记录，钉钉打卡记录与工作邮件等，也可以电子证据的方式作为认定双方存在事实劳动关系的依据。

03.

用人单位与劳动者签订“合作协议”“服务协议”的，仍可能被认定为存在劳动关系

实践中也有部分企业为规避法律责任，降低用工成本，不想与劳动者建立劳动关系，如企业与销售员工签订“合作协议”，这样不仅可以不为销售员工购买社会保险，甚至可以随时解除协议，且不支付经济补偿或赔偿金。那么这种方式是否合法、是否能够真正的降低企业用工成本呢？

对此我们认为，即使劳动者与用人单位未签订书面劳动合同并签订“合作协议”，但判断双方建立何种法律关系仍应“透过现象看本质”。对此，最高人民法院发布的指导案例也予以了明确：

同时最高人民法院在点评该案例中，进一步解释了用人单位与劳动者未签订书面劳动合同时，认定事实劳动关系的要件：从属性是对劳动关系实质的抽象，包括人格从属性和经济从属性两个要件。

其中人格从属性指劳动者在用人单位的指挥管理下给付劳务，劳动过程处于受拘束状态。经济从属性指劳动者使用用人单位提供的劳动条件给付劳务，获得工资报酬，并不承担用人单位的生产经营风险。

其中，人格从属性把握了劳动关系的实质，是主要要件；经济从属性重在描述劳动过程，是次要要件。劳动组织、技术等其他特征是人格或经济从属性的表现形式，无需作为单独的从属性构成要件。

本案判决明确了劳动关系认定的人格与经济“二要件”从属性标准：人格从属性体现为“劳动者接受用人单位的管理，按月汇报员工的考勤、款项分配、开支、销售、工作计划、备用金的申请等情况”；经济从属性体现为“用人单位所发工资与劳动者出勤天数密切相关”等[3]。

从上述分析来看，企业与个人签订其他协议的，仍可能被认定为是劳动关系。在法律层面这样处理的原因有二：

一是从法理层面出发，判断民事法律关系是以双方真实意思表示与行为为基础；

二是从劳动法保护劳动者的立法目的来看，可以避免用人单位利用自己的强势地位，胁迫劳动者签订非劳动合同的其他协议，以此规避自身的用工成本。

因此，用人单位在于劳动者建立劳动关系、签订劳动合同时，需要更加审慎合规。

法条链接