“二倍工资罚则”的适用情形、计算方式与常见问题
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文｜孙绮璐 北京云嘉律师事务所律师
本文由作者向新则供稿
二倍工资罚则，是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者有权要求用人单位支付其二倍工资的规则。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，避免触发“工资刺客”之“二倍工资罚则”的适用。“二倍工资罚则”的适用有三种情形：1、首次用工未依法签订劳动合同；2、劳动合同期满后未订立书面劳动合同继续用工；3、未依法应劳动者要求与之签订无固定期劳动合同用工。
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“二倍工资罚则”的法律规定
1. 首次用工未依法签订劳动合同情形
《劳动合同法》第十、八十二条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
因此，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，如下图所示：
2. 劳动合同期满后未订立书面劳动合同继续用工情形
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因此，劳动合同期满后，劳动者与原用人单位继续保持劳动关系的，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。
结合《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第七条[0]可知，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
因此，劳动合同期满后，原用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位通常[1]应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付二倍的工资，如下图所示：
3. 未依法应劳动者要求与之签订无固定期劳动合同用工情形
《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
因此，用人单位未依法应劳动者要求与之签订无固定期劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，如下图所示：
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二倍工资的计算基数
《关于工资总额组成的规定》第四条[2]和《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第二条[3]，工资总额组成包括了奖金。奖金的范围包括了年终奖（劳动分红）等奖励。实践中对二倍工资的计算基数的认定，各地并不完全相同，北京[4]、天津[5]、湖南[6]、四川[7]、吉林[8]等地是按照劳动者相对应的月份的应得工资为准，应按照劳动者正常工作时间应得工资计算；江苏地区在认定另一倍工资时，除了认定在正常工作时间应得工资外，还增加了将季度奖、半年奖、年终奖按月分摊后的该月实际应得奖金数额[9]。
因此，实践中对二倍工资的计算标准需要结合当地的规定。
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二倍工资适用时效及期间计算方式
二倍工资中所增加一倍的工资系惩罚性赔偿，而非劳动报酬[10]，因此不受《劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于劳动报酬特殊时效的保护，适用一年的仲裁时效。江苏省高院、省劳动仲裁委员会发布的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》规定，劳动者申请仲裁的时效从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年。因此，仲裁时效的起算点应为用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日。
在期间的计算上，实践中对期间的计算方式主要分为按月计算和按天计算。湖南[11]、四川[12]、内蒙古[13]等地认为仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。北京地区认为二倍工资仲裁时效按天起算，不再按整段起算，时效可从劳动者主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，仲裁时效抗辩应由用人单位提出，并不主动适用仲裁时效。[14]以北京地区期间计算方式为例，如下（以下情形均为受《劳动法》调整的用工情形）：
1. 首次用工未依法签订劳动合同的情形
员工A于2012年4月15日入职用人单位，双方未签订劳动合同，至2013年5月15日双方劳动关系终止。员工A于2013年10月28日申请仲裁要求支付未签订劳动合同的二倍工资。自2012年5月15日用工满一个月应开始支付二倍工资，到2013年4月15日用工满一年视为订立无固定期限劳动合同。不考虑时效问题，员工A能主张二倍工资的时间段为2012年5月15日至2013年4月14日。如用人单位提出时效抗辩，则员工A于2013年10月28日申请仲裁，往前计算一年为2012年10月28日。故该案二倍工资支付期间为2012年10月28日至2013年4月14日。
2. 劳动合同期满后未订立书面劳动合同继续用工的情形
员工A与用人单位签署最后一份劳动合同到期日为2011年2月3日，此后未续签。2013年1月25日，双方劳动关系解除。员工A于2013年3月26日申请仲裁要求用人单位支付未续签劳动合同的二倍工资。自2011年2月4日开始，用人单位应支付员工A二倍工资，总计12个月，到2012年2月4日满一年起视为已订立无固定期限劳动合同。
不考虑时效问题，员工A能主张二倍工资的时间段为2011年2月4日至2012年2月3日。如用人单位提出时效抗辩，则员工A于2013年3月26日申请仲裁，往前计算一年为2012年3月26日。故该案中，员工A的二倍工资主张已过时效，不予支持。
3. 未依法应劳动者要求与之签订无固定期劳动合同的用工情形
员工B于1996年5月10日起到用人单位工作，双方书面劳动合同期限至2008年11月15日。2008年10月14日员工B以连续工作12年为由要求与用人单位签订无固定期限劳动合同遭拒绝，用人单位一直未与员工B签订无固定期限劳动合同。2011年3月23日，员工B申请仲裁要求用人单位支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。
根据《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第28条第（4）项，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。不考虑时效问题，员工B可以主张二倍工资自2008年11月16日至双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。但如果用人单位提出时效抗辩，且员工B不能证明时效存在中止、中断情形的，员工B于2011年3月23日申请仲裁，往前计算一年为2010年3月23日，那么，员工B主张的2010年3月23日之前的二倍工资就过了仲裁时效期间，不予被法院支持。
综上，实践中对二倍工资适用时效适用一年的仲裁时效，期间的计算方式需要结合当地的规定。
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补签劳动合同是否触发二倍工资罚则
劳动合同期满用人单位与劳动者未续订书面劳动合同，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位也接受了劳动者提供的劳动，后用人单位采取与劳动者补签新的书面劳动合同，合同日期为劳动合同期满次日，那么在这种情形下是否能豁免用人单位的二倍工资罚则责任，主要的考量标准为当事人是否意思表示真实。
北京[15]地区的态度是，补签劳动合同是用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定期间后，在订立劳动合同时将日期倒签到用工之日，应视为用人单位与劳动者达成合意，一般劳动者主张“二倍工资”可不被法院支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同时的倒签行为并非其真实意思表示的除外。
山东[16]地区认为，用人单位与劳动者自用工之日起满一个月后未订立书面劳动合同，事后补签的，如果劳动者没有证据证明补签劳动合同存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，则视为当事人意思自治行为，劳动者以未订立劳动合同为由主张二倍工资的，法院不予支持。
因此，如果用人单位和劳动者在补签劳动合同时对补签意思表示真实，或劳动者没有证据证明补签劳动合同补签劳动合同存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，不触发二倍工资罚则。
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因劳动者原因导致未订立书面劳动合同，是否触发二倍工资罚则
二倍工资罚则的目的在于督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，保护劳动者的合法权益。实践中因劳动者原因导致未订立书面劳动合同是否触发二倍工资罚则，需要通过劳动者原因的主客观进行区分。根据（2021）苏05民终6000号判决，法院认为劳动合同期满未续签，劳动者无过错的，适用双倍工资罚则。
1. 主观原因
二倍工资罚责则的设立目的在于打造和谐稳定劳动关系，保障劳动者的合法权利。因劳动者主观原因导致未订立书面劳动合同，比如因劳动者拖延签订劳动合同而要求用人单位支付二倍工资的，实践中认为用人单位可以不支付二倍工资，但用人单位对此需要有充分证据证明。
湖南[17]和四川[18]等地区均有规定表示用人单位有证据证明与劳动者建立劳动关系未签劳动合同，劳动者存在重大过错的，可以不支付二倍工资。对此，用人单位对“劳动者原因”负有举证责任。用人单位需有充分证据证明未续订劳动合同是因为劳动者自身的原因导致的，或有法律免除事由，可以免除向劳动者支付二倍工资的责任。
2. 客观原因
因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的，比如劳动者在工伤职工在停工留薪期内，女职工在产假期内或哺乳假内，职工患病或非因工负伤在病假期内，或因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的，是否触发二倍工资罚则？根据《劳动合同法》第四十五条[19]，劳动合同期满，有前述情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，由于劳动合同顺延，所以应当不存在二倍工资罚则的触发前提。
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律师费的主张能否得到支持
实践中，对律师费的主张，深圳特区明确规定[20]在劳动争议仲裁和诉讼案件中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但是最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
其他地区的劳动争议案件，除非劳动者和用人单位对律师费的承担有明确约定，否则劳动者要求用人单位承担律师费的请求很难得到支持。北京高院认为[21]，员工提出的支付律师费的诉讼请求，若缺乏事实及法律依据，不应当得到支持。
上海高院认为[22]，有关律师服务和收费金额均由当事人和律师双方自愿协商确定。除了法律有特别规定之外，律师费一般由聘请一方当事人自行承担。劳动争议中聘请律师而支出的律师费并非合理、必要的费用，也不属于法律所规定的可请求律师费的情形，不予支持员工律师费的请求。
结语
用人单位应当建立良好的劳动合同管理机制，妥善处理与劳动者的用工关系，及时与劳动者签订书面劳动合同，在必要时保管好因劳动者过错导致的未能签订书面劳动合同的证据，避免遭遇“工资刺客”之“二倍工资罚则”的惩罚。
孙绮璐，西南政法大学法学学士，美国伊利诺伊大学法学硕士，北京云嘉律师事务所律师，专注于跨境争议解决、跨境贸易投资、企业治理与合规。
曾工作于泰和泰（北京）律师事务所、美国Kulik Law Firm，曾在ofo小黄车的运营主体东峡大通（北京）管理咨询有限公司担任诉讼法务。
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法条链接
[0] 《劳动合同法实施条例》
第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
[1] 在北京、江苏等地区，劳动合同到期后，若用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，劳动者有权要求用人单位自劳动合同期满的次日起每月支付二倍工资，但最长不超过十二个月。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》
第28条：劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。两倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。
《江苏省劳动合同条例》
第五十二条：用人单位违反本条例规定，有下列情形之一的，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，并向劳动者每月支付二倍的工资
（二）劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为劳动合同期满之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
[2] 《关于工资总额组成的规定》
第四条：工资总额由下列六个部分组成：
（一）计时工资；
（二）计件工资；
（三）奖金；
（四）津贴和补贴；
（五）加班加点工资；
（六）特殊情况下支付的工资。
[3] 《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》
第二条：关于奖金的范围
（一）生产（业务）奖包括超产奖、质量奖、安全（无事故）奖、考核各项经济指标的综合奖、提前竣工奖、外轮速遣奖、年终奖（劳动分红）等。
（二）节约奖包括各种动力、燃料、原材料等节约奖。
（三）劳动竞赛奖包括发给劳动模范，先进个人的各种奖和实物奖励。
（四）其他奖金包括从兼课酬金和业余医疗卫生服务收入提成中支付的奖金等。
[4] 《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》
第21条：用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定？
（3）计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。
[5] 《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》
第四条：用人单位自用工之日起，超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，应当按照《劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定向劳动者每月支付二倍工资，不足一个月的部分按日折算。二倍工资基数应按照劳动者正常工作时间应得工资计算，但不包括以下两项：
（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；
（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性奖金、特殊情况下支付的津贴、补贴等。
[6] 《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准（试行）》
第四十一条：用人单位支付劳动者未签劳动合同二倍工资的计算基数以对应月份的应得工资为标准。
[7] 《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》
第29条：《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。
[8] 《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》
第7条：用人单位未与劳动者订立书面劳动合同应支付二倍工资的计算基数如何确定？
未订立书面劳动合同二倍工资的计算基数，可按劳动者对应月份实际获得的工资，扣除加班费及其他非常规性、风险性、福利性的奖金和提成等项目后的工资确定。
[9] 《江苏省高级人民法院 江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》
第二条：用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。
[10] 《工资支付暂行规定》
第三条：本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。
[11] 《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准（试行）》
第四十一条：用人单位支付劳动者未签劳动合同二倍工资的计算基数以对应月份的应得工资为标准。
[12] 《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》
第31条第一款：劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效期间应依照《劳动争议调解仲裁法》第27条第1、2、3款的规定确定，从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年。上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。
[13] 《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》
第14条：《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资按照以下标准认定，并按照该期间劳动者每月工资标准逐月计算。
[14] 《2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》
第三点：《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第28条第（5）项：“二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。”该条第二款：“二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。”
问题：对未签订书面劳动合同、未续签书面劳动合同、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资时效，应如何确定起算和截止时间点？是否主动适用仲裁时效？
研讨意见：1、二倍工资仲裁时效按天起算，不再按整段起算，时效可从劳动者主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月。2、仲裁时效抗辩应由用人单位提出。
[15] 《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于劳动争议案件若干疑难问题的解答意见（征求意见稿）》
第31条：双方当事人补签劳动合同的，劳动者主张“二倍工资”，应否支持？
本条所称补签劳动合同，指用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定期间后，在订立劳动合同时将日期倒签到用工之日。对此视为用人单位与劳动者达成合意，一般劳动者主张“二倍工资”可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同时的倒签行为并非其真实意思表示的除外。
[16] 《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》
第二十三条：关于补签劳动合同情况下的二倍工资争议处理问题
用人单位与劳动者自用工之日起满一个月后未订立书面劳动合同，事后补签的，如果劳动者没有证据证明补签劳动合同存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，则视为当事人意思自治行为，劳动者以未订立劳动合同为由主张二倍工资的，不予支持。
[17] 《湖南省人力资源和社会保障厅关于印发<湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准>（试行）的通知》
第三十五条：用人单位有证据证明与劳动者建立劳动关系未签劳动合同，劳动者存在重大过错的，可以不支付二倍工资。
[18] 《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》
第28条：因劳动者的原因未与用人单位签订书面劳动合同，用人单位能够证明其不存在过错的，无需向劳动者支付未签订劳动合同的二倍工资。
[19] 《劳动合同法》
第四十五条：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；
(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
[20] 《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》
第一百一十二条：劳动者依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条请求律师费的，应当以劳动者实际支出的律师费金额为基数，按照劳动者请求的胜诉比例计算，但以人民币5000元为限。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条：劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但是最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
[21] 参考（2018）京民申4418号裁定书。
[22] 参考（2017）沪民申225号裁定书。