开学季特辑｜陈杭平：学会与不确定的世界相处

开学季特辑

编者按

《法学第一课》自2017年出版以来，深受广大法科生的好评，三十余位法学家以访谈或撰文的形式倾囊相授，指引法学少年们进入真正的法学院生活，开启精彩的法学人生。

又逢开学季，本公众号将再次推送书中的精彩文章，期待你能从中获得新的启发。

学会与不确定的世界相处

清华大学副教授  陈杭平

亲爱的同学们，你们早则在大二第一学期，晚则在大三第一学期就得修习民事诉讼法了。你们会很好奇，这是一门怎样的课程呢？

一方面，作为法学院开设的唯一民事程序法课程，可以用一句话来概括它的内容，那就是——诉讼主体围绕诉讼客体在程序场景下展开攻击防御生成裁判结果。稍稍具体一点讲，便是：诉讼主体通过影响诉讼客体、程序进行的诉讼行为表达意愿；程序场景虽然包括从起诉、送达、庭前会议到开庭审理、宣判、上诉等一系列节点设置，但本身只是背景或框架，关键在于当事人在此框架内围绕诉讼请求、事实主张及证明所展开的攻击防御；作为诉讼结果，裁判既是诉讼主体、审判主体围绕诉讼客体持续互动的产物，也面向将来影响私法秩序的形成，构成司法权威的重要符号。换言之，它不仅讲解法律原则、规则，也传授程序正义的理念、精神。

另一方面，它讲授的内容对应的是各个领域的民商法、经济法。（包括但不限于物权法、合同法、侵权法、婚姻家庭法、公司法、保险法、合伙企业法、破产法、专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等。）所有民商法、经济法都在民事诉讼这个程序“平台”上操作与应用。每年全国一千多万件民商事案件在民事诉讼法设定的规则框架内解决，并回溯性地影响民商事的行为规范及法律关系建构。一言以蔽之，民事诉讼法给民商事实体法装上“牙齿”，让纸面上的权利、义务、责任变成活生生的现实。

民事诉讼法课程的重要性可见一斑。试想一下，如果缺了它，现代社会将成怎样？

不过对你们来说，想说爱这门课可不容易。由于中国高等教育与高中教育之间存在“段差”，你们可能还在苦苦摸索大学学习、大学教育的规律，受困于学习能力和学习动机上的匮乏；（“段差”出现的直接原因是高中教育与大学教育在人才培养目标和方向上的错位，即高中教育让学生为“高考”做准备，而非为“高等教育”做准备。）可能还沉醉于宪法、法理、法史等课程的大叙事、大视野；只拥有最基本的民商法知识储备，可能连合同法、物权法、侵权责任法等都没来得及学完；在过往人生中一直从校门到校门，几乎没有真正接触过社会，不大懂得人情世故……你们往往就这样仓促地、未做好充分准备地推开了民事诉讼法课程的大门。

在这里，你们所要面对的是怎样一幅景象呢？

一是各种抽象的、别扭的、“舶来”的理论概念，像诉讼标的、无独立请求权第三人、类似的必要共同诉讼，会让你们如坠云里雾里。

二是在一部轮廓性或框架性的民事诉讼法典之外，有最高人民法院出于民事审判需要而不断发布的解释、批复、答复及各高级人民法院出台的规范性文件，数量蔚为壮观，条文不计其数。

三是源自各个民商法领域的法律关系及其纠纷，是变化万千、捉摸不透、流变不居的案件情景，有些让你们惊掉下巴，有些复杂到让你们抓狂。

更富挑战性的是，你们不是了解、知道由这些概念、条文所组成的“知识”（know-what）就够了，更被期待运用这些“知识”去解析案例，学会在多种可能中寻找最可能，用有限的概念工具去应对无限的事实情状，去策略性地操作，又批判性地审视（know-how）。对于你们来说，既要反复阅读教材，又要仔细琢磨法条及司法解释，认真领会概念；既得脑洞大开，又要知分寸，懂得“见好就收”而不能放任自己“思无涯”；既要不停输入（input）知识，又要不断通过随堂测试、案例分析等进行知识输出（output），检验输入是否充分、准确，并对输入的知识进行再结构化（reconstructed）。

你们可能会说，这门课好难呀！

的确，多年的基础教育或许已让你们习惯在给定条件下寻找唯一正确答案。生活世界是复杂的，系统性知识就是要化繁为简。法律，作为社会规范，同样应当向可预见性、安定性或确定性收敛。但是，这个世界唯一确定的，就是它的不确定性。量子力学告诉我们——请允许我以极浅薄的物理学知识来举例——构成物质的不是确定的、可测量的粒子，而是以函数波的形式存在的量子。在这团波所覆盖的空间中，每一点都在不停地震荡。震荡在空间中不断地传播，既无法确定其位置，也难以谈论它的速度。甚至因为波函数会发生“坍缩”，观察量子也变成不可能。是不是很荒诞？但物理学家费曼说：“以常识看来，（量子力学）把自然界描述成一个荒诞之物。但是这种描述与实验完全相符。所以，我希望你能够接受自然界的本来面目–荒诞”。（原文: “(Quantum mechanics) describes nature as absurd from the point of view of common sense. And yet it fully agrees with experiment. So I hope you can accept nature as She is - absurd.”）所以，荒诞的不是量子力学，而是自然界本身！

这可能就是世界的本来面目。对于生活中发生的形形色色的民商事案件，有谁能洞悉一切，作出安排，让你们只需发现“冥冥之中预先设定”的唯一正确答案？某个事实细节的不经意的变动，如果恰好落入法律涵摄的范围，会不会导致分析的思路和结论都彻底改变？诉讼请求（诉讼标的）、主要事实、重要的间接事实、举证证明、诉讼主体、诉讼程序……法律规定了应然的效力，但谁又能保证产生效力的要件会实然的具备？如果不具备，又该如何处理呢？

波兰女诗人维斯瓦娃·辛波丝卡（Wislawa Szymborska）的《一见钟情》中有一句：“他们彼此深信，是瞬间迸发的热情让他们相遇。这样的确定是美丽的，但变幻无常更为美丽。”所以，你们需要学会与不确定相处，欣赏变幻无常是一种美丽，尝试接受这个世界的本来面目。当然，法学教育以培养职业法律人为主要目标，其实就是教会你们用抽象且有限的规则、标准，去回应现实世界纷繁复杂的情事、纠纷。衡量法学教育的品质，一个重要指标是看所培养的学生是否具备这种“用有限回应无穷”的能力以及能力的大小。因此，除了让你们理解、接受社会的不确定性，还要引导你们在不确定性中去努力探索、建构确定性。

自欧洲工业革命以来，随着社会分工和复杂性的日趋增加，通过生活积累的经验不再能满足现实需求，现代学校教育就应运而生。但身处不断变化、日益复杂的社会当中，高等教育不能也不应以培养完整的受教育者为目标，毋宁说是培养能适应新趋势的终身学习者（lifelong learner）。法学教育更是如此。就像前面讲的，法学教育的本质在于培养学生“用有限回应无穷”的能力。

因此，民事诉讼法课程不仅要教给你们成体系的民诉法知识，使你们具备规则操作适用的基本能力，而且要启发你们对纠纷性质、类型及其解决的新变化保持智识的敏感与好奇，使其在不确定的情景下提高知识理解的广度与深度、问题解决能力及创造性。有研究表明，智识的好奇心（intellectual curiosity）或认知的好奇心（epistemic curiosity）是除智力和勤勉之外，决定学业表现乃至职业发展的第三个关键因素。[1]

智识的好奇心，是让你们走上法律职业成功之路，让你们与这个不确定的世界相处的秘诀。

那么，怎样才能产生智识的好奇心呢？

新近的认知心理学理论认为，智识好奇心源自个人知识上的信息缺口（information gap）。填补信息缺口是令人愉悦的，所以学习使人快乐。为了激发好奇心，就要让你们意识到个人知识上的可控的（manageable）信息缺口。其中的关键因素在于“可控的”。信息缺口过大，会让你们产生无助感，进而抑制好奇心的产生；信息缺口过小，会让你们不以为然，也难以产生好奇心。[2]

与一般观念不同，“信息缺口”并不是指人“不知道什么”，而是由两个维度来共同定义——“知道什么”以及“想知道什么”。一方面，人的好奇心与“知道什么”存在正相关关系。当一个人在某个专业领域知道的越多，就越容易发现可控的信息缺口，所缺信息的边际价值也随之递增，就越可能产生好奇心。（当然，二者并非线性关系。新的信息可能改变已感知的信息丛规模，导致参考点发生转移，也可能使未知信息的边际价值递减。）另一方面，“想知道什么”是相对主观的，由“信息的参考点”（informational reference point）的设置决定。对于拥有一定知识的人来说，如果将“参考点”设置在现有知识水平上方，就会产生好奇心，否则就不会。[3]

因此，你们除了全面、深入、充分地掌握民事诉讼法学科知识，还应该努力将“参考点”设置在已有知识的上方，发现通过自行努力可以掌控的信息缺口，享受填补信息缺口的愉悦。民事诉讼法学知识与其他法学知识一样，不是自然科学意义上的科学。但为了实现纠纷解决或诉讼运作的可预见性，其主要内容仍具有共识或间主体（inter-subjective）意义上的确定性。这体现为法规范大致确定无疑的文义，是课堂教学讲授的重点。不过，在短短几十个课时里，老师不可能穷尽民诉法规范的文义，必然会有大量“留白”有待你们去发现和填充。不仅如此，民事诉讼作为一种社会关系与具体的组织结构和社会情境下高度关联，而非与所处时间、空间“脱域”（disembeding）之后的抽象逻辑演绎。[4]因此，你们不能仅从法内的视角理解和应用民事诉讼法学知识，而且要学会从法外的视角审视和评判它。

一方面，在法内的知识中，你们要学会举一反三、触类旁通的意识和能力。像搭“乐高”或其他积木类玩具一样，在构建和探索中享受乐趣。比如，教科书会提到，为了保障当事人对调解结果的反悔权，法院对民事调解书不得公告送达，除非构成“民诉法解释”第151条规定的例外情形（即当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力，生效后当事人又请求制作调解书的）。在学习这一知识点时，你们可以思考：

（1）这一观点的法律根据有哪些？你们可以检索到民诉法第99条（调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决）、“民诉法解释”第133条（调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达）等条文。运用文义解释、体系解释等方法，确定民诉法及相关司法解释是否禁止调解书的公告送达。

（2）公告送达的条件有哪些？为什么要公告送达？你们同样可以检索到民诉法第92条（受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达）、“民诉法解释”第140条（适用简易程序的案件，不适用公告送达）等条文，从而知道公告送达的积极条件及消极条件。你们可以从原理上反思为什么要设置公告这一送达方法，去掉行不行？进一步思考，它与调解结案能否兼容？

（3）在什么情形下，调解书可以公告送达？一审简易程序中不行，普通程序中行不行？有没有必要？普通程序中，当事人参加庭审达成调解协议后下落不明的，法院能公告送达调解书吗？是根据该当事人确认的送达地址或原送达成功的地址进行直接送达或邮寄送达即可，即使退回也视为送达成功？亦或是宣告调解失败，法院及时判决并按法定方式送达判决书？二审程序行不行？例如，甲起诉乙、丙请求人身损害赔偿，丙下落不明。一审法院判决乙赔偿甲10万元，丙不承担民事责任，并对丙公告送达判决书。乙不服提起上诉，二审中甲、乙达成调解协议，乙赔偿甲8万元，丙不承担民事责任。二审法院据以制作调解书，可否向丙公告送达？

另一方面，尽量避免专业知识带来的狭隘和偏见，变成马斯洛所说的“锤子人”——如果你手里有一把锤子，所有东西看上去都像钉子。知识结构纵向链接越深，看问题会越透彻；知识结构横向链接越宽，对问题的思考会越灵活。因此，你们应该适当跳出法内视角的束缚，去关注社会现实，去体味人世百态，去了解私法秩序与诉讼外的纠纷解决。你们可以从历史、社会、政治等角度理解制度的来龙去脉，学习一些“广博而无用（在考试意义上）”的知识，对所处的世界产生广阔的好奇，养成通融完整的人格。

同样以法院送达为例。为什么中国法院向当事人（主要是被告）送达那么艰难，甚至产生了一种具有理论意蕴的“送达难”问题？这一问题存在哪些制度上的诱因？又与哪些社会因素相关？在它背后，是否存在某种深层次的、结构性的原因？随着思考的逐渐拓展和深入，你们慢慢地学会透过现象把握问题的本质，产生“破译”（decode）中国社会的浓厚兴趣。[5]

生有涯而知无涯。祝你们成功。

[1] Sophie von Stumm1, Benedikt Hell, and Tomas Chamorro-Premuzic, The Hungry Mind: Intellectual Curiosity Is the Third Pillar of Academic Performance, Perspectives on Psychological Science, Vol.6, No.6, 2011, pp.574-588.

[2] James W. Gentry, et al., Motivating Students: An Initial Attempt to Operationalize the Curiosity Gap Model, Developments in Business Simulation and Experiential Learning, Vol. 28, 2001, pp.69-70. 

[3] George Loewenstein, The Psychology of Curiosity: A Review and Reinterpretation, Psychological Bulletin, Vol.116, No.1, 1994, pp.75-98.

[4] 关于“脱域”，参见安东尼吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第18-26页。

[5] 参见陈杭平：《民事诉讼法学“三位一体”教学模式探索》，载《中国高等教育》2020年第2/3期。

陈杭平副教授简介

1980年出生，清华大学法学院副教授、博士生导师，院党委副书记，纠纷解决研究中心主任。清华大学法学院本科（2003）、硕士（2005），北京大学法学院博士（2009），美国哥伦比亚大学法学院访问学者。兼任最高人民法院诉讼服务志愿专家、中国法学会民诉法学研究会理事等。

先后在《中国法学》《法学研究》等中文期刊及英文、西班牙文法学期刊上发表论文数十篇。出版专著《统一的正义》，合著《中国民事诉讼法重点讲义》《民事诉讼标的理论的新范式》等。主持国家社科基金、教育部、司法部、最高人民法院等研究课题多项。入选清华大学“仲英青年学者”、“北京高等学校青年英才计划”等人才计划。

本文摘自《法学第一课》，桑磊主编

中国政法大学出版社2020年8月出版

+ + + + + + + + + + + 

点击阅读本系列文章

+ + + + +