2020年3月5日，同语与彩虹学院合作，邀请了来自北京华一律师事务所的王永梅律师。

她同大家分享了“法视角”下，面临就业困难或失业情况应该怎样做的相关内容。

直播内容共分三个部分，分别是劳动法律有关规定、歧视与性骚扰和收集证据。

一、劳动法律有关规定

在第一部分的分享当中，王永梅律师向大家介绍了劳动合同必备条款以及这些条款如何保护我们。

1、劳动者的身份证号——目前看来是劳动合同法的规定，但没有性别的内容要求。

可以不填写性别（但身份证号的尾号可以判断出性别）。

2、期限—与试用期有关：

因员工在试用期，用工单位仅需支付其转正后的80%的工资，且解除劳动关系的时候无需支付补偿金，所以有很多公司会在试用期上做文章。关于劳动合同签订年限与试用期关系的规定便多是保护劳动者权益的。

以中国首例跨性别就业歧视案C先生案为例：

慈铭体检公司认为C先生的性别表达和其身份证上性别不符，且有女朋友，是不健康的，不能在一个“健康”的公司工作。同时该公司也认为C先生属于在试用期辞退的情况，在法庭上提供了证明其工作表现不佳的证据。

但是由于该公司当时还未和C先生签订劳动合同，公司一方面说存在一个月的试用期，另一方面C先生评估表上写的是试用期四天，其他人都是一个月的试用期。在这种情况下，无法证明试用期存在则应认定为无试用期。也就是说明C先生从上班之日起就与公司建立的正式劳动关系，是该公司的正式员工，不能随意解除劳动关系，慈铭公司的行为属于违法解除。

3、未签劳动合同—双倍工资，从第2个月开始到第12个月，第13个月开始是无固定期限劳动合同：仲裁时效为一年，倾向于从第13个月开始计算。

是否建立劳动关系应从用工之日开始算起，“用工”是指劳动者是否让渡了自己的时间和时间管理的支配权，接受了公司的管理和规章。

以“培训”为例，是否从培训起算建立劳动关系，要看培训的内容和性质。

如果是上岗培训，通过了面试并进行了体检，大部分人也都在上岗培训后顺利入职，该培训同时在时间上有要求，也即让被培训者让渡了自己的时间，服从单位的管理，那么，实际的劳动关系便已经建立。

但是如果培训可以选择去或不去，同时参加培训后再给被培训者面试机会的，劳动关系便没有建立。

因为在建立实际劳动关系当天，可能出现如没带必备证件等情况，所以法律上给了用工单位30天的合同签订期限。

但是如果一个月后依然未签合同，则需从第2个月开始到第12个月支付双倍工资，并从第13个月开始是无固定期限劳动合同。需要注意的是，仲裁时效为一年，一般从第13个月开始计算。如果一个人在公司工作三年，第一年劳动合同到期后未续签，但是劳动关系又存续两年，到第四年因雇佣双方出现矛盾，他被公司开除的话也会因为错过仲裁时效，拿不到双倍工资。

4、补签和倒签的区别及法律后果。

假设一个人于1月1日入职未签劳动合同，于同年3月5日补办。

如果他所签劳动合同从3月5日起算，用人单位需支付之前的双倍工资。

如果他所签劳动合同从1月1日起算。

他的签字落款为1月1日的话，属“倒签”，这是一种欺骗行为。如果他可以证明，用工单位依然需支付双倍工资。

若其签字落款为3月5日，则属“补签”，说明被雇佣者知情且不追究，双方已就此劳动合同达成合议，不支付双倍工资。

5、工作内容：干部/工人；管理岗/职工-涉及到退休年龄

女性员工如果是干部或管理岗，退休年龄为55岁；工人或职工岗，退休年龄为50岁。岗位的变换调整均需双方一致同意。

6、工作地点：调整需要双方一致同意

如果是同城内调整则一般不需要经过劳动者同意。但是如果是同城但两地距离差别较大的，如北五和南五，依然需要双方一致同意。

7、工作时间：标准工时、综合工时、不定时工时—获得审批

标准工时是朝九晚五（不是996），综合工时和不定时共时均需获得审批，否则超过的部分要按200%的工资支付。

8、必要条款的变更，都需要与劳动者协商一致，2个例外1个实际履行

① 例外1：劳动者生病或受伤非工伤的，用人单位有权调岗，无需与劳动者协商一致。

② 例外2：已经过了试用期，但是用人单位认为员工无法胜任该职位需要调岗的，无需与劳动者协商一致。

③ 实际履行：没有反对调岗并工作一个月及以上的，被视为实际履行，表明劳动者已同意调岗。

劳动自由包括入职自由和离职自由，接下来王永梅律师和大家分享了劳动合同解除及产生的经济补偿金问题。

1、不需要支付补偿金/赔偿金的情况：

①劳动者提出解除，并与单位协商一致的，等于劳动者提出辞职；

②劳动者主动提出辞职；

③试用期，被证明不符合录用条件；

④严重违反用人单位的规章制度的；

理论上单位的规章制度需要经过民主程序；但是实际上，主要该规章制度不是特别不合理且未向员工隐瞒（如群发邮件告知），则可认定有效。

⑤严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

⑥同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

这一条并不是针对“同时”与多家用人单位建立劳动关系，而是如果该员工因为同其他用人单位建立劳动关系而耽误本单位工作，或者在本单位提出后仍未改正的，本单位无需支付赔偿金。且该员工及其另签订劳动关系的用人单位（知情）需给原单位赔偿。

⑦被依法追究刑事责任的；

⑧欺诈、胁迫或乘人之危签订的或变更的不自愿的劳动合同：用人单位免除自己法定责任，排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的

2、需要支付补偿金/赔偿金的情况：

①用人单位提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致的。

劳动者同意也要给钱。

②用人单位违法时，劳动者解除劳动合同的（为提供劳动保护或劳动条件；未及时足额支付工资、未依法缴纳社会保险；违反法律、法规规定，损害劳动者权益的等；）

例：疫情期间，有员工认为单位未能为其提供口罩，就是没有为他提供劳动保护，是否如此？

* 如果他是医院等单位，合理。

* 如果是其他单位，口罩为其生活必备而非工作必备，单位没有义务为其提供口罩。

* 但是如果该员工买不到口罩无法出门上班，却被单位以旷工为由解除，该单位违法。

③用人单位可以提前30天通知或者额外支付一个月工资后解除的（患病或非工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也无能从事另行安排的工作的；不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任的；订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同不能履行期，经协商，未能就变更达成一致的）

④经济性裁员的；

⑤劳动合同期满的（除非是同等或更高条件，劳动者不同意续订的）；

劳动合同期满，用人单位有续签的义务，满1年支付1个月的工资。

⑥用人单位被宣告破产、吊销营业执照等

理论上员工应该获得赔偿，但是实际上要看破产公司具体情况。

3、经济补偿金标准：

①工作年限：一年支付一个月，6个月—1年的，按一年算；6个月以下的，半个月（五舍六入）。

②工资标准：解除或者终止前十二个月的平均工资；

③月工资高于所在地区年度平均工资三倍的，标准为三倍，且最高年限为12年（12个月）：（2008年开始施行）

④赔偿金是补偿金的2倍，因此有限制。

二、歧视与性骚扰

在进行这部分分享时，在线的朋友提到自己因为同志的身份遭到单位老板和同事的排挤的事情。

王永梅律师认为这样的情况算骚扰，但是目前仅有性骚扰的案由，相应法律尚不成熟，还需要司法实践进一步推送。

而且需要证明的确受到了排挤，如此前有案件是一名金融分析师在工资不变的情况下，被要求去做清洁工，这被认为是贬损性的行为，可以证明其受到了排挤。

而提到歧视，首要的问题便是“如何区分歧视”。

虽然对这一问题，可以给出如歧视的构成要件这类比较专业的答案。但是对个体来讲，如果自己觉得不舒服，思考了为何不舒服，后续做出的决定也出于被迫，一般都是遭受了歧视。

另外，歧视也分直接歧视和间接歧视，现在多为间接歧视。

比如把怀孕后的员工调到厕所边；

将晋升经理的培训放到下班后或周末，让必须照顾家人的员工无法参加；

询问跨性别员工做艺人助理跟男跟女。“跟男跟女”这个问题没有问别人但只问了这位跨性别员工，说明这是基于身份而不是工作能力，这种行为构成了歧视。

目前我们的法律还有缺陷，且缺乏相应独立机构监督。我们还需要通过个案进行倡导，推动法律的改进。

此外，从投简历到离开公司阶段受到的歧视，在《劳动法》的约束范围之内。但是发生在家庭等生活中的歧视，并不适用《劳动法》的歧视条款，但是可以用到其他法律的侮辱和诽谤条款。

三、收集证据

如果是劳动争议纠纷，举证责任大部分在用人单位。如由用人单位举证来证明事实劳动关系，但是劳动者还是应保有初步证据的，如第一笔工资、社保或钉钉等。

如果是平等就业权纠纷，举证责任在劳动者。如果是微信的话，建议沟通多用微信文字而不是语音，更不要是一般无法存留的微信电话。也不建议将对方删除拉黑，这样无法保留证据。此外，如果是对方想和自己当面谈话，可先找如去洗手间等借口离开，打开手机录音再回来，存留录音证据。

最后王永梅律师讲解了“应聘过程中没有交代所有情况是否属于欺诈”的问题。

是否构成欺诈主要依据该内容是否与工作职责有关。

比如性别属于非必要的条件，不构成欺诈。

婚姻等情况也与工作无关，不构成欺诈。

Hiv携带者看工作讨论是否构成欺诈，理论上无需主动披露，但是若是医生等高危情况，需告知。

但是学历作假构成欺诈，用人单位因此开除员工无需支付经济补偿金。

以上便是本次直播课程的全部内容。想看的朋友可以扫描下方二维码付费观看呦~

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编辑：实习生白羊

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