宁立志 龚涛：标准必要专利许可中的不公平高价及其反垄断规制
目次
一、引 言
二、专利劫持、许可费堆叠与专利反向劫持
三、反垄断法规制标准必要专利许可中不公平高价的逻辑
四、反垄断法规制标准必要专利许可中不公平高价的路径
(一)规制的前提:界定相关市场与认定市场支配地位
(二)规制的基准:计算标准必要专利的合理许可费用
(三)规制的结果:判断不公平高价并确定补救措施
五、结 语
内容摘要
在规制SEP许可中的不公平高价行为方面,合同法和专利法始终发挥着不可或缺的作用,反垄断法则是对合同法和专利法的有效补充。在SEP不公平高价反垄断案件中,反垄断执法机构或法院需要在自下而上法、自上而下法、可比协议法及当事人报价法等众多计算方法中选择适当的方法确定FRAND许可费作为比较基准。原则上来说,追求“市场价值”的可比协议法优先于追求“真实价值”的自上而下法,但是可比协议法具有严格的适用条件,因此其适用范围有限。若专利权人所要求的许可费“显著”且“持续”高于FRAND许可费,便可被认定为不公平高价行为,需要承担反垄断法上的责任。
关键词
反垄断法 标准必要专利 不公平高价 专利劫持 许可费计算
一、引 言
在数字经济时代,技术标准化对于提高产品之间的互联互通性、促进国际国内贸易和经济发展起着举足轻重的作用。标准必要专利(SEP)是指技术标准中包含的必不可少和不可替代的专利,即是为实施技术标准而不得不使用的专利。近年来,以通信行业为代表的大型跨国企业因SEP许可纠纷在全球范围内提起了大量诉讼,并引发了关于SEP的许可条件问题、SEP滥用的反垄断问题、SEP诉讼中的禁诉令问题等众多法律争议。从根本上来说,这些争议都源于SEP权利人与标准实施者未就许可费达成一致。可以说,许可费问题是SEP领域一切争议的核心问题。
许可费问题产生于SEP权利人与标准实施者的利益冲突——SEP权利人希望收取尽可能高的许可费,而标准实施者希望以尽可能低的成本获得SEP许可。但在现实的许可费谈判中,SEP权利人往往处优势地位,因而更有能力收取较高许可费,由此导致的不公平高价问题引发了反垄断法的关注。反垄断法应否规制不公平高价行为、如何规制不公平高价行为一直是反垄断法中最具争议的问题,知识产权许可中不公平高价问题则更为复杂,标准与专利的结合更使得不公平高价问题扑朔迷离。
随着物联网产业的迅速发展,SEP许可中的不公平高价行为从通信行业蔓延向智能汽车、智能家电等众多行业。从整体情况来看,我国企业主要属于标准实施者,在SEP领域处于弱势地位,不公平高价会严重损害我国企业利益。因此,研究SEP许可中的不公平高价及其反垄断问题,有着重大的理论和现实意义。
二、专利劫持、许可费堆叠与专利反向劫持
技术标准具有明显的锁定效应,为实施技术标准,经营者往往要投入大量的固定成本,例如购买专用设备、建设基础设施等。因此,经营者在很大程度上被有效地锁定在标准中,改变这种路径依赖需要付出高昂的成本。此时,SEP权利人便获得了超越专利权本身固有内涵的市场力量,有能力向标准实施者收取高额的专利许可费。如果标准实施者拒绝支付其要求的许可费,SEP权利人便可能以诉讼或禁令相威胁。一旦法院颁发禁令,标准实施者将难以生产、销售相关专利产品,从而面临市场竞争能力减损、上下游供应链违约赔偿、内部产品线重新设计和搭建等一系列问题,这些损失远高于不公平的高额许可费,所以标准实施者宁愿支付高额许可费也不愿面对禁令。此即SEP许可中的“专利劫持”(patent hold-up)问题。若多个SEP权利人均实施专利劫持行为,便产生了“许可费堆叠”(royalty stacking)问题。对标准实施者而言,如果要生产和销售符合标准的产品而不被指控侵犯专利权,就要支付所有SEP权利人要求的许可费,这些许可费叠加起来的数额往往十分庞大。因此,许可费堆叠进一步放大了专利劫持的影响。
经济学研究表明,专利劫持主要有三个方面的消极影响:第一,增加标准的实施成本。这既包括标准实施者为获得许可而向SEP权利人支付的直接成本,还包括标准实施者为避免专利劫持而采取各种措施的间接成本。实施成本提升会阻碍标准的推广,这与标准化的初衷相违背。第二,削弱投资和创新激励。对于专利劫持的预期会降低标准实施者对于实施标准的专用设备和基础设施进行投资的动机,而且标准实施者支付高额许可费后,自身用于研发和创新的投资便相应地减少了。第三,增加专利权人实施投机行为和寻租行为的动机。专利劫持可以为SEP权利人带来丰厚的经济回报,其有充足的动力实施此类行为,甚至可能利用其在标准制定组织(SSO)中的影响力扭曲标准制定过程,排除竞争性技术,使得技术标准成为谋取私人利益的工具。最终,这种不受约束的垄断力量所导致的高额专利许可费将会传递到产品和服务价格上,对消费者造成实质损害。
然而,一些学者对专利劫持问题是否真的存在表示怀疑。例如,有学者发现,在很长一段时间内,SEP行业往往比其他大多数行业都表现更好,没有证据支持专利劫持的猜想。SEP行业产品的质量调整价格(quality-adjusted price)比非SEP行业产品的质量调整价格下降得更快。此外,有证据表明,许可费堆叠的猜想是不准确的,在移动通信领域,累积专利许可费仅占手机收入的5%左右。还有学者指出,尽管 SEP 权利人利用禁令来抑制竞争并收取过高许可费的预测令人担忧,但没有发现任何禁令实际上使侵犯SEP的产品下架。这些学者认为,所谓的专利劫持仅仅是通过商业谈判确定SEP许可的市场价格的正常过程,SEP权利人最初提出的较高许可费并不能证明专利劫持的存在,因为经过讨价还价后,许可费会降到合理水平。此外,如果标准实施者认为许可费过高,便可请求法院确定合理的许可费,标准实施者诉诸法院的能力会影响许可费谈判,并保护其免受不合理条件的影响。因此,专利劫持的可能性很低。
支持SEP权利人的学者们针对专利劫持提出了另一个针锋相对的概念“专利反向劫持”(patent hold-out),即标准实施者利用SEP权利人必须遵守FRAND承诺的义务,故意拖延谈判或压低许可费。专利反向劫持使得SEP权利人无法获得合理的经济回报,阻碍其进行研发投资,降低其参与标准化的动力,从而降低动态效率。没有正当理由限制已经履行FRAND义务的SEP权利人在标准实施者拒绝善意协商时寻求禁令的权利,禁令救济的威胁可以使标准实施者在没有不当延迟的情况下与SEP权利人协商合理的许可条件。还有学者进一步提出,标准实施者集体实施专利反向劫持以压低许可费的行为可能构成买方垄断,这与用人单位联合起来压低劳动者工资的行为没有本质上的差别。尽管压低许可费在短期内似乎是有利于标准实施者和消费者的, 但这些利益都会被未来时期因创新减少和动态效率降低而损失的消费者剩余所抵消。
本文认为,这些淡化专利劫持问题的观点是站不住脚的,这些观点所依赖的实证研究从根本上有重大缺陷。例如,近年来手机行业繁荣发展的证据并不能证明SEP权利人未对手机中包含的SEP收取高昂的许可费,手机的质量调整价格下降更快的证据也不能证明专利劫持未提高手机的价格。移动通信领域平均的累积专利许可费不高也不能证明在个案中不存在专利劫持和许可费堆叠问题,例如仅仅高通一家SEP权利人就长期对3G/4G多模手机收取高达整机价值5%的许可费。这些实证研究结果的误差很大程度上来自于对专利劫持进行量化十分困难,因为许可协议通常是保密的,研究人员难以获得足够的许可费信息,因此很难比较许可费差异从而衡量专利劫持的程度。
从理论上来说,用专利反向劫持来反驳专利劫持的观点也很难成立。第一,关于专利反向劫持最主要的担忧是使得SEP权利人无法获得充足的经济回报,从而减缓创新和标准化进程,但这种担忧是多余的。标准化赋予了SEP权利人本不可能拥有的市场份额,即使向单个被许可人收取的许可费降低了,向众多被许可人收取的总许可费仍然十分可观。因此,创新和标准化进程并不会真正减缓。第二,从本质上来说,专利劫持与专利反向劫持并不是两个对称的问题。一方面,专利劫持与专利反向劫持的风险是不对称的。SEP权利人试图通过收取高额许可费来收回其对技术创新的投资,而创新投资本身就面临着较大的市场风险,较低的许可费便属于此种正常的市场风险。但是标准实施者基于对SEP权利人所作出的FRAND承诺的信赖而投资于专用设备或基础设施,专利劫持使标准实施者面临高额许可费或损失前期投资的风险主要是人为风险而非市场风险。SEP权利人无论是通过谈判还是诉讼,最终都能获得合理的回报,而标准实施者在诉讼中会面临更大的风险,一旦法院颁发禁令,标准实施者的生产经营活动便难以继续进行。另一方面,专利劫持与专利反向劫持的手段是不对称的。SEP权利人可以通过诉讼和禁令迫使标准实施者妥协,但标准实施者并没有相应的反制手段。即使标准实施者可以提起确认专利无效或非必要的诉讼,或者向反垄断执法机构举报不公平高价行为,也难以形成有效的反制。因为标准实施者难以对SEP权利人的所有SEP都宣告无效,只要SEP权利人仍持有至少一件SEP,专利劫持的可能性就不会消失。而反垄断执法机构的调查周期普遍较长,也无法在短期内为标准实施者增加谈判筹码。
三、反垄断法规制标准必要专利许可中不公平高价的逻辑
对于利用非必要专利实施的劫持行为,市场中主要有三种机制用于保护经营者为实施专利进行的专用投资:一是纵向整合,即需要实施专利的经营者直接购买所有的专利或专利申请;二是长期协议,即在专利权人拥有实施专利劫持的能力之前签订长期许可协议;三是保持灵活性,即经营者从专用投资转向更广泛的投资,以减少对特定专利权人的依赖。但这些市场机制并不能很好地适用于SEP领域。首先,纵向整合意味着标准实施者需要购买全部或绝大多数SEP,但标准实施者难以拥有如此雄厚的经济实力。而一旦某个标准实施者通过纵向整合获得如此多的SEP,他本身便成为了对其他标准实施者实施专利劫持的最大威胁。其次,签订长期协议的前提是知道需要获取哪些SEP,但由于SSO的专利披露政策刺激SEP权利人过度声称其专利是必要的,再加上SEP权利要求的模糊性,标准实施者很难评估其需要获得哪些SEP许可。而且由于SEP权利人数量众多,在实施标准前获得全部SEP许可几乎是不可能的。最后,保持灵活性在SEP领域明显不适用,因为SEP本身就意味着要实施一项标准便无法避开这些专利。因此,标准实施者很难通过市场机制避免专利劫持问题。
合同法对于防止专利劫持具有独特价值。多数SSO在将专利纳入标准前,会要求专利权人披露相关专利或专利申请信息,并作出FRAND承诺。FRAND承诺本质上是SSO与SEP权利人之间的为第三人利益合同,标准实施者是该合同的受益第三人。FRAND承诺主要针对SEP权利人的定价行为,它将SEP许可费限制为既不反映专利劫持也不反映许可费堆叠的价格,即言之,SEP权利人只能基于其专利被纳入标准之前的价值收取许可费,而不能基于标准提供的市场力量定价。FRAND承诺作为一项合同,如果得到有效执行,就可以像前述长期许可协议一样限制SEP权利人实施专利劫持的能力。FRAND承诺在SSO中的普遍存在表明行业本身对解决专利劫持问题所做出的努力。
专利法在防止专利劫持方面也发挥着重要作用。法院可以对SEP权利人在专利法上申请禁令救济的权利予以限制。例如在2006年的eBay案中,美国联邦最高法院表明专利侵权并不必然引起禁令,专利权人获得禁令救济必须满足以下四个条件:(1)其遭受了不可弥补的损害;(2)法律上可用的救济措施,如金钱损害赔偿,不足以弥补该损害;(3)考虑到原告和被告之间的利益平衡,有必要采取公平救济措施;(4)永久禁令不得损害社会公共利益。与此类似,2021年6月11日,德国联邦议院通过了改革《德国专利法》的修正案,其核心内容便是修改关于禁令的规定。此前,专利权人几乎可以立即从德国法院获得临时禁令,以禁止被控侵权人销售涉嫌侵犯专利权的产品。此次改革首次以明文方式在《德国专利法》中引入了比例原则,使得法院在颁发禁令前需要进行适当性审查,并且可以用补偿金取代禁令救济。
如果合同法和专利法得到了很好的实施,多数专利劫持问题都会迎刃而解。然而事实证明,合同法和专利法并不足以解决这些问题。由于FRAND承诺的含义十分模糊,它并不能为SEP确定一个具体的许可费,而且SEP权利人违反FRAND承诺的行为也无需承担实质性的违约责任。因此,合同法的作用是有限的。法院对SEP权利人获得禁令救济的权利予以限制,仅仅是降低了专利劫持的风险,而不能从根源上消除这种风险,况且一国法院无法限制别国法院颁发禁令,SEP权利人仍然可以在容易获得禁令的国家提起诉讼。此外,以保护专利权为核心的专利法很少对专利权施加限制,专利法不会因为SEP权利人实施专利劫持而惩罚他,无论如何都会保障其获得合理的经济回报。因此,专利法的作用也是有限的。
此时便出现了反垄断法应否介入的问题。反垄断法所关注的主要是专利劫持的后果,即不公平高价行为。传统上,经济学家对于反垄断法应否干预不公平高价持怀疑态度,因为从长期来看,价格会通过市场机制进行自我调整。如果专利许可费过高,市场对专利的需求就会减少,专利权人无法获得足够的回报,自然会降低价格。如果该专利技术对于市场进入必不可少,即使许可费过高也不会降低需求,那么高额的垄断利润就会刺激潜在的竞争对手开发竞争性技术,在市场竞争中许可费自然也会降低。因此,暂时性的垄断高价并不是真正的垄断,而是颁给成功者的奖金。此外,经济学研究表明,法院或反垄断执法机构很难确定一个“公平”的许可费作为判断价格是否过高的比较基础,因为创新的固定成本要求价格远远高于边际成本,以确保创新投资获得充足的回报。如果贸然对许可费施加限制,可能导致创新激励降低和创新投资减少,从而降低经济效率、损害消费者福利。
但是与一般专利不同,SEP是实施某项标准和进入相关市场所必须的,标准化不但赋予或者强化了专利权人的市场支配地位,而且形成了强大的市场壁垒从而排除了竞争者进入市场的可能,市场价格机制在很大程度上处于失灵的状态。即便如此,基于对专利权的尊重,SEP权利人依然享有较高的定价自由。但是FRAND承诺使这种定价自由受到了严格限制,既然SEP权利人自愿承诺以FRAND条件许可其SEP,若许可费远高于FRAND条件,便属于不公平高价。也就是说,FRAND承诺降低了反垄断法规制不公平高价行为的门槛。对于FRAND许可费的计算,经济学家们已经提供了大量的经济学模型,各国法院也在实践中探索出了许多计算方法,后文将进一步探讨。此外,反垄断法的介入并不会降低SEP权利人的创新激励和参与标准化的动力。如果某个SEP权利人不参与标准化而其竞争者参与标准化,其技术最终可能被市场完全淘汰。而专利一旦被纳入标准便意味着庞大的市场份额,即使单次许可费较低,总的许可费收益仍然十分可观。退一步来说,即使SEP权利人无法从较低的许可费中获得足够的回报以补偿其研发投入,这也不能成为其采取反竞争行为的理由,反垄断法绝不会因为某个经营者的经济效益差就对其反竞争行为予以豁免。
综上所述,反垄断法可以弥补合同法和专利法的不足,成为解决专利劫持问题的兜底手段。此处着重强调反垄断法的兜底性作用,一方面是告诫反垄断执法机构和法院审慎干预市场价格,防止出现反垄断的“假阳性”错误;另一方面是为了协调合同法、专利法与反垄断法之间的关系,合同法和专利法是防止专利劫持的首要方法,反垄断法则是对这些方法的补充和支持。
四、反垄断法规制标准必要专利许可中不公平高价的路径
反垄断法规制SEP许可中的不公平高价行为,需要遵循禁止滥用市场支配地位的一般分析路径,即界定相关市场、认定市场支配地位、判定具体的滥用行为、确定补救措施。
(一)规制的前提:界定相关市场与认定市场支配地位
相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点,一般而言,在反垄断案件中需要界定相关商品市场和相关地域市场。由于专利权具有较强的地域属性,其有效性仅限于授予专利权的政府所管辖的范围,因而SEP的相关地域市场一般以国家为单位。在SEP全球许可的情况下,相关地域市场也可能为全球市场。总体而言,SEP许可中的相关地域市场界定较为简单,争议也比较少,下文着重讨论相关商品市场的界定问题。
我国《反垄断法》中“相关商品市场”的含义较为广泛,既包括产品和服务市场,也包括技术市场。在SEP许可协议中,所交易的“商品”是SEP许可,因而相关商品市场就是所许可的SEP所在的技术市场。界定相关技术市场通常采用替代性分析方法,界定SEP许可的相关技术市场时,需要从两个层面进行分析:一是标准层面的替代性分析。如果市场中存在可替代涉案标准的竞争性标准,就需要将涉案标准与竞争性标准所涵盖的效果相似的技术均纳入相关市场内。但此时还需要考虑标准实施者在不同标准之间转换的成本,如果转换成本过高以至于标准实施者实质上没有转换的可能性,竞争性标准便不具有可替代性。二是SEP层面的替代性分析。真正的标准“必要”专利是对实施一项标准而言必不可少和不可替代的专利,因此对SEP进行替代性分析,实际上就是评估SEP的必要性。但评估SEP的必要性是一项非常专业、复杂且庞大的工作,而且在反垄断执法过程中评估SEP的必要性似乎已经超出了反垄断执法机构的职权范围(此项职权应属于专利执法机构),在反垄断诉讼过程中评估SEP的必要性也可能超出了当事人诉讼请求的范围。因此,本文认为,在反垄断案件中可以推定SEP权利人所声明的SEP具有必要性。因为SEP权利人既然已作出此类声明,基于禁止反言的原则,就应当承担这一行为的不利后果。此时,若在第一个层面的分析中不存在可替代涉案标准的竞争性标准,涉案标准所涵盖的每个SEP许可市场均可构成一个独立的相关技术市场。当然,SEP权利人可以举证证明其专利不具有必要性,从而排除这一不利后果,但这也意味着放弃标准化带来的高额利润。反垄断法上的潜在风险可以有效解决SEP权利人过度声明的问题。
如果在界定相关市场环节将每个SEP许可市场界定为一个独立的相关技术市场,那么SEP权利人在每个相关市场中均拥有100%的市场份额,可以直接推定其具有市场支配地位。这种推定市场支配地位的方法在各国反垄断实践中被广泛采用,例如美国的博通诉高通案,以及我国的华为诉交互数字案。若未将每个SEP许可市场界定为一个独立的相关市场,则需综合考虑相关因素来认定市场支配地位,此处着重强调以下两个方面:一是不同性质的技术标准的影响。例如强制性标准受到国家强制力保护,相较于依靠企业自觉实施的推荐性标准而言,更容易使SEP权利人获得市场支配地位。此外,国际标准是全球通行的技术标准,一般都经受了国际市场的检验,因而也可以使SEP权利人获得较强的市场支配地位。二是交易相对方的抗衡力量。在许多SEP案件中,当事人双方可能属于同一标准之中的不同SEP权利人,均在自身所持有的SEP许可市场中具有支配地位。若双方也均为该标准的实施者,需要获得对方的SEP许可,双方的市场支配地位可能相互抵消或部分抵消,使滥用市场支配地位缺乏成立的基础。但是如果一方为专利非实施主体(NPE),另一方为标准实施者,前者无需获得后者的SEP许可,后者便难以形成对前者的有效抗衡。
(二)规制的基准:计算标准必要专利的合理许可费用
有观点认为,反垄断法不应审查价格本身是否公平,只应审查价格确定的过程来判断价格的公平性。但此种观点并不可取,因为反垄断法所禁止的不公平高价针对的是定价结果,而不是定价过程。所以,要判断一个价格是否属于不公平高价,必须先确定一个可参考的价格基准。在SEP权利人已作出 FRAND承诺的情况下,需要确定一个符合FRAND条件的许可费作为比较基准。
在计算专利的合理许可费方面,各国司法实践已有较为丰富的经验。例如美国法院在1970 年的Georgia-Pacific案中提出了15项考虑因素(被称为Georgia-Pacific因素),在后来的专利许可费案件中被广泛引用。在2013年的微软诉摩托罗拉案中,法院对Georgia-Pacific 因素进行了修订,以使其适用于SEP领域。但这些因素通常只能作为计算专利许可费的指导性原则,并不能从中得出计算合理许可费的确切方法,法官对具体的细节仍然有较大的自由裁量权,对于哪些因素所占权重更大仍存在不确定性。对此,经济学家和各国法院提出了一些更为具体的计算方法。总体而言,这些计算方法所遵循的路径包括两种:一是技术路径,即尽可能合理地评估涉案SEP的技术价值,并以此为基础计算出FRAND许可费。二是市场路径,即尽可能地通过市场机制确定涉案SEP的FRAND许可费,避免反垄断执法机构或法院过度干预市场。当然,实践中也可能将这两种路径适用于同一案件,以寻求更理想的效果。
1.技术路径
通过技术路径来确定FRAND许可费,核心在于合理分摊不同专利技术的价值,其依据的基本法理是:专利权人仅能就自己专利技术创造的价值获得收益。技术路径包括两种截然相反的方法,即自下而上法和自上而下法。
(1)自下而上法(bottom-up approach)
自下而上法也被称为增值量法(incremental value approach),即评估涉案SEP的事前价值增量。根据这一方法,先要确定涉案技术在标准制定之前所有的可选方案,然后再确定涉案技术方案相对于其最优替代方案的价值增量。为计算价值增量的大小,经济学家们提供了各种不同的模型,此处介绍两个被广泛采用的经济学模型:
①事前竞标模型与ECPR规则
Swanson和Baumol提出了事前竞标模型(Ex-ante Auction Model)和有效组件定价规则(ECPR)来确定RAND许可费。事前竞标模型处理的问题主要是RAND中的“R”,即合理的许可费;ECPR规则处理的问题主要是“ND”,即非歧视的许可费。
事前竞标模型将标准化活动模拟为一个竞标过程,SSO对其标准进行“拍卖”,专利权人通过提交RAND承诺、披露相关专利以及提供较低的许可费来参与“竞标”,能够使标准实施者的成本降到最低的专利将被纳入标准。假设A专利是最优技术,通过该技术生产一件下游产品成本为5元,B专利为次优技术,通过该技术生产一件下游产品成本为6元,那么A专利的权利人对每件下游产品收取不到1元的许可费,该技术便会被纳入标准。因为使用A专利并支付不到1元许可费的下游生产商生产每件产品的成本将略低于6元,低于他们使用任何其他专利的成本。事前竞标模型的核心思想是,以专利被纳入标准前在竞争状态下的技术本身的价值来确定其RAND许可费,专利被纳入标准后由标准带来的增值不应被计入RAND许可费中。这一观念已被学界和各国法院普遍接受。
有效组件定价规则(ECPR)也称同价规则,常用于确定水、电、天然气等公用事业中基础设施的接入价格。根据ECPR规则,接入费用等于垄断者提供准入的机会成本,包括垄断者因下游产品销量减少而损失的收入。 假设SEP权利人同时也是从事下游产品生产的标准实施者,其他标准实施者便是SEP权利人在下游产品市场的竞争对手,那么SEP权利人收取的许可费就等于其自身从每单位下游产品中获得的利润。这确保了许可费是竞争中立的,不会为下游产品市场中的任何竞争者(包括SEP权利人自身)提供特殊优势。Swanson和Baumol还进一步证明,无论技术许可市场的竞争条件如何,当下游市场进入壁垒较低时,通过事前竞标模型和ECPR规则计算出的许可费往往是一致的。
②Shapley值法
诺贝尔经济学奖得主Lloyd Shapley提出了合作博弈论中的Shapley值,它主要用来确定参与者如何分配合作博弈产生的收益,其核心思想为,应根据一个成员对合作群体的平均边际贡献来分配收益。标准化的过程是一个典型的合作博弈例子。因此,Layne-Farrar等引入Shapley值来计算FRAND许可费,该方法概括如下:
假设一项标准涵盖N项专利,用N表示这些专利的集合,S是集合N中的一些专利组成的一个子集,表示使用集合S中的专利可以建立的最佳标准的总经济价值(扣除许可成本)。设是专利i(i是集合N中的任意专利)的持有者获得的价值。根据Shapley值法,在相关专利持有者之间分配标准总价值的任何公平合理的方法都应该满足四个基本条件:1.效率性,标准的总价值在所有专利中分配,没有任何剩余;2.对称性,如果两项专利对标准的贡献是相同的,它们的收益也应该是相同的;3.虚拟性,如果一项专利对标准没有任何贡献,它就是一个虚拟专利,不能从标准中分配收益;4.可加性,假设一组专利可以构成与目前考虑的标准在商业上无关的另一个标准,每个标准的价值只取决于它所基于的专利,而不取决于另一标准所涉及的专利的价值。在这种情况下,无论是将这两个标准作为两个合作博弈单独分析,还是整体作为一个合作博弈一起分析,单个专利的收益都是相同的。有且仅有一种价值分配方法满足这四个条件:
该公式虽然看起来很复杂,但解释起来很直观。其中,|S|是集合S中的专利数量,n!=n×(n-1)×…×3×2×1。v(s∪{i})﹣v(s)表示当专利i加入集合S时给标准带来的价值增量,但是i与S结合的方式是不确定的,
则表示S可能出现的每种情况的概率。因此,该公式给出了专利i在所有可能情况下的贡献的平均值,即专利i的平均边际贡献。根据Shapley值,一项技术的价值最终取决于其稀缺性和在经济上的贡献,而不是取决于其技术上的复杂性。
(2)自上而下法(top-down approach)
自上而下法主要包括两个环节:一是确定实施某项标准时需要为所有SEP支付的累积许可费;二是将累积许可费恰当地分配给各个SEP权利人。
在确定累积许可费时,首先,可以参考相关产业参与者声明的累积许可费。这一方法直截了当,避免了对技术价值进行复杂计算。值得注意的是,这一声明作出的时间点通常应是相关技术被纳入标准之前,这是为了确保所声明的累积许可费仅以技术价值为基础,而排除标准价值。此外,这一声明的累积许可费应反映相关产业整体的累积许可费,而非某一参与者作为个体的声明。其次,若参与者未对相关技术的累积许可费作出声明,可以参照类似技术的累积许可费进行推算。若两项技术具有相似性,例如,二者分别作为整体技术方案中的一部分,在功能和作用上具有相似性,则其中一项技术的累积许可费应当能以另一项技术的累积许可费为基础进行推算。在推算时,应考虑相关技术对产品整体价值的贡献。最后,还可以评估相关标准对于产品价值的贡献,进而根据产品价格来确定该标准的累积许可费。在分析标准对于产品的价值贡献时,应从消费者角度对专利技术的效用进行评估。
根据自上而下法计算分配比例时,传统的方法是数量比例法,即根据SEP权利人所拥有的SEP数量占标准内全部SEP数量的比例来计算其应分配的累积许可费比例。这种方法简便易行,尤其适用于涉案SEP数量较多的情形。但这种方法忽略了每项SEP之间价值上的差别,会导致实质上的不公平,而且会诱使SEP权利人过度声明其专利是必要的。一些学者对自上而下法进行了修正,提出根据SEP的质量来计算分配比例。评估SEP质量的方法包括但不限于:①提案贡献法,即以涉案专利在标准制定过程中被作为提案的次数为依据计算其对标准的贡献度;②引用贡献法,即根据涉案专利在后续专利申请文件中被引用的次数来证明其贡献度;③专利持有人类型化法,经济学家发现NPE持有的专利质量要显著低于专利实施主体所持有的专利,NPE中的专利主张实体(PAE)持有的专利质量还会更低。但是与SEP数量这一较为客观的指标相比,评估SEP质量的主观性较强。在实践中,该部分工作的完成往往依赖于相关领域内成熟的专利计数和分析团队。
在确定计费基础时,有根据最终产品计算和根据最小可销售专利实施单元(SSPPU)计算两种方法。SSPPU是美国法院在2009年康奈尔大学诉惠普案中提出的计算方法,它将计费基础限制为与专利密切相关的最小组件。从实践来看,电气与电子工程师协会(IEEE)在其章程中对“合理费用”的定义明确提出将SSPPU法作为SPE许可费计算的基础,类似观点在公平标准联盟(FSA)就FRAND许可问题发表的原则性文件中也有体现。在Innovatio IP Venture案、GPNE诉Apple案等案件中,法院也都采用了SSPPU法。实际上,在理想情况下,以最终产品为基础计算的许可费与通过SSPPU法计算的许可费应相同(高费基×低费率=低费基×高费率)。但这种理想情况很难实现,因为最终产品可能包含成百上千个组件,要准确评估某项专利对于最终产品价值的贡献往往十分困难。心理学家还发现,在多数情况下,人们的认知受到锚定效应(anchoring effect)的影响。即人们从一个初始值开始进行估计,然后调整这个初始值以得到最终答案,但最终的估计仍会偏向于初始值。实践中可以得出相同的结论,以最终产品为基础计算的许可费往往更高,而通过SSPPU法计算的许可费往往较低。因此,与其说SSPPU法是一种许可费计算方法,不如说它是一种建立在技术分摊规则基础之上的证据性工具,目的是协助法院理解如何将涉案专利的价值从整体技术价值中分摊出来。
2.市场路径
通过技术路径确定许可费不可避免地受到法官及技术专家的个人偏好等主观因素的影响,为克服这一局限性,一些法院和经济学家提出了通过市场机制确定许可费的方法。
(1)可比协议法
可比协议法是指参考类似的许可协议中的许可费来确定涉案专利许可费的方法。对可比较的、自愿协商达成且实际履行的许可费的直接观察避免了经济分析中的诸多推测。因此,有学者将可比协议法称为确定FRAND许可费的最具证明力的分析方法。可比协议法的核心是寻找一个具有可比性的协议,首先应考虑当事人双方就涉案专利曾经达成过的许可协议;其次可以考虑专利权人就涉案专利与其他被许可人达成的许可协议,以及被许可人使用类似专利时与其他专利权人达成的许可协议;最后,在欠缺上述直接的可比协议时,还可以考虑与涉案专利相关的第三方许可协议。对于所参考的许可协议是否具有可比性,主要的考虑因素有以下几个方面:
①许可主体。应考量所参考协议的许可人与被许可人的议价能力、谈判意愿以及二者是否具有商业上的联系等因素。如果许可人的议价能力远高于被许可人,那么许可协议极有可能是在许可人实施专利劫持的情况下达成的,因而不能反映被许可方真实的谈判意愿,这常见于许可人为NPE,或者被许可人的产业规模较小等情形。对于某些被许可人而言,由于相关SEP所对应的业务仅占公司整体业务较小的一部分,即使许可人所要求的许可费率过高,整体许可费支出也不大,往往没有强烈地争取FRAND许可费的谈判意愿。前面两种情况下所达成的许可协议,尽管也是在市场路径下达成的,但受限于被许可人的议价能力和谈判意愿,并不当然地具备可比性。如果许可人与被许可人存在密切的商业联系,许可协议极有可能是为通过可比协议法谋取不正当利益而共谋达成的“虚假”协议,不能反映真实的市场情况,也不具有可比性。
②许可标的。应考量所参考协议中的专利与涉案专利是否属于同一技术领域,是否属于同一标准或竞争性标准内的SEP。与所参考协议相比,是否有部分专利已过期、被无效或者被证明不必要。还需要考虑专利价值的变化,如果更先进的新技术形成替代,旧技术的价值便显著下降,即使是同一专利在不同代际的标准内所具有的价值也不同。
③许可方式。由于许可人与被许可人往往都拥有一些SEP,交叉许可便成为SEP领域常见的许可方式,它会抵消一部分许可费,使用可比协议法时需要将之还原。此外,在一些许可协议中,许可人会以被许可人购买其产品达到一定数量或被许可人不从其他主体处购买产品等为条件,对许可费用予以优惠,或者以降低被许可人购买其产品的价格为条件,提高许可费用,此时许可费与产品价格相互补偿,故许可费的可比性较差。
④许可范围。一是许可的时间范围,一般而言,许可的时间范围越长,许可费越高,但均摊到单位时间内的许可费越少。二是许可的地域范围,尤其是全球性许可还是针对特定国家或地区的许可,由于各地的市场竞争状况不同,许可费也可能存在较大的差异。三是许可的产品范围,同一专利对于不同产品的价值贡献不同,相应的许可费也可能不同。四是许可的权利范围,例如许可协议是否限制被许可人在制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品等权利中的一种或几种。
⑤支付方式。许可费的支付方式主要包括两类:一次性支付和按产量支付。一次性支付即被许可人一次性付清全部许可费用,它可以避免后续市场风险,也避免了繁冗的计算许可费环节,可以保护产量等方面的商业秘密。按产量支付则是被许可人每生产一件产品,便向许可人支付一定的费用,具体又可分为按固定金额支付和按固定费率支付。若许可人预期被许可人未来的产量较高,或者被许可人无力一次性支付高额的许可费,便会倾向于采用此种支付方式。若所参考协议与本案中的支付方式不同,则需要通过计算进行转换,将一次性支付的许可费总额分摊给许可期间所生产的每件产品,或者将按产量支付的许可费加总为一次性支付的许可费,但是还要考虑不同支付方式的风险对于许可费高低的影响,并进行一定的调整。
⑥其他因素。例如许可协议达成时是否已发生侵权,当事人可能在所达成的许可费中对既往的侵权予以补偿,将这部分费用剔除后才是真实的许可费。如果许可协议是在诉讼(尤其是寻求惩罚性赔偿或禁令)的威胁下达成的,此类协议中的许可费很可能受到专利劫持的影响,因而不具有可比性。此外,司法实践中还存在一个问题,在先案件中法院裁判的许可费是否具有可比性呢?实际上,这并不是可比协议法的适用问题,而是法院应否遵循先例的问题。因为可比协议法仅限于参考当事人在自愿谈判的情况下达成的许可费,法院裁判的许可费不属于这一范畴。
(2)当事人报价法
可比协议法需要在市场中费时费力地寻找最接近的协议,且并不能反映涉案当事人的真实意愿,鉴于此,Lemley和Shapiro提出了一种更简单的SEP许可费确定方法,可将其称为Lemley-Shapiro仲裁机制。根据这一方法,SSO需事先建立一个仲裁处,由相关领域熟悉技术和法律且具有公信力的人员担任仲裁员,如果SEP权利人与标准实施者就许可费产生争议而无法达成许可协议,双方无需诉诸法院,而是通过“棒球式”的仲裁来解决争议。进入仲裁程序后,双方各自向仲裁员提交一个自认为符合FRAND承诺的报价,仲裁员必须从这两个报价中选择一个作为最终报价。如果一方提出过高或过低报价,则会导致仲裁员选择另一方提出的报价,这便诱使SEP权利人尽可能降低其要求的许可费,标准实施者尽可能提高其愿意支付的许可费,使得双方的报价都更接近技术的真实价值。
Lemley-Shapiro仲裁机制的设计十分巧妙,具有许多优点:第一,在许可费的确定中引入了市场机制,最大限度地避免了人为确定许可费的主观性问题。第二,仲裁员只需听取当事人的陈述,在两种许可费间作出选择,避免了繁重的数据和资料审查工作,操作起来简单易行。第三,即使当事人的报价都不是最符合技术真实价值的报价,但无论仲裁员选择哪种报价,都不会有太大的决策失误风险。第四,通过仲裁解决许可费争议,既节约了司法资源,又有效解决了SEP领域普遍存在却难以解决的专利劫持问题。
在Lemley-Shapiro仲裁机制的启发下,我国学者提出了一种类似的SEP许可费确定方法:法院根据双方当事人在谈判中所提供的许可费报价,从中选择其一作为裁定的最终许可费,不再提出新的许可费;而法院选择的标准是哪一方的要约更符合FRAND原则,即依据双方当事人在谈判过程中是否出现违背 FRAND 原则要求的情形,不再依据要约是否偏离统一的标准必要专利客观价值作出裁判。这种方法结合了市场定价与司法定价的优点,并且突破了将专利价值作为确定合理许可费的唯一依据的传统观念,具有一定的启发性。
3.计算方法的选择
综上所述,对于SEP的FRAND许可费,存在许多不同的计算方法,它们各有优缺点。我们必须承认,在许多情况下,可能有不止一种可靠的方法来计算FRAND许可费。保持这种灵活性是必要的,因为不同的案例呈现不同的事实,采用哪种方法计算FRAND许可费取决于个案事实。
自下而上法因存在诸多问题而难以被实际用于计算FRAND许可费。第一,该方法的实施有赖于本领域的技术专家从技术角度评估专利技术与替代技术的差异,并对该差异予以量化。但技术专家也很难确定某一技术与其替代技术相比的价值增量有多少,即使一项技术优于其替代技术,它对标准实施者来说也不一定有可测量的经济增加值。第二,在实际操作中,标准中往往包含大量的专利,从而导致自下而上法实施起来非常复杂。第三,由于自下而上法仅着眼于单个技术价值的确定,极易导致许可费堆叠问题。
自上而下法有效避免了许可费堆叠问题,但是也存在一些缺点。第一,适用自上而下法的先决条件是确定某一标准涵盖的所有SEP的累积许可费,而这一过程是十分困难的。若所确定的累积许可费不合理,那么最终的结果就会偏差很大。第二,更为困难的是如何在各个SEP权利人之间合理地分配累积许可费。最理想的情况是,就每项SEP对于标准的价值进行评估,将每个SEP权利人所拥有的SEP加总,便可以得到其应获得的累积许可费比例,但由于标准所涵盖的SEP数量过于庞大,实践中几乎不可能做到。第三,无论是确定累积许可费,还是对此进行分配,都可能存在着较大的主观任意性,可能违背市场价格机制,这也是自上而下法最饱受诟病的地方。
可比协议法最大的优点在于其定价机制是市场化的,在自由的市场环境下,具有丰富谈判经验且了解技术价值的当事人经过一轮又一轮的谈判,可以为技术确定一个最符合其市场价值的许可费。而且提供一个既有的许可费,也省去了根据技术价值分摊法一步步计算许可费的麻烦,操作起来较为方便。但是可比协议法的缺陷也很明显,尽管市场中存在着数量众多的许可协议,但许可协议一般都是保密的,在信息严重不对称的情况下,要获得一个真正可比的协议是十分困难的。而且完全相同的许可环境几乎不可能出现,因此,即使可比协议公开,也只能退而求其次寻找“较为接近”的许可协议,此时就要考虑前文所述诸多因素来判断协议是否具有可比性。如果某些因素有差异,还需要通过一定的方法予以转化,这使得从所参照的许可协议中解析出涉案专利价值的过程变得十分艰难,最终可比协议法便异化为专利价值分摊法。与此同时,这也将导致主观任意性增加,违背可比协议法以市场定价的初衷。因此,在一些案件中,法院不会采纳这些“较为接近”的许可协议作为可比协议。此外,可比协议法还可能加剧专利埋伏(patent ambush)问题,即专利权人故意在其专利被纳入标准前不行使专利权,等待专利被纳入标准后再主张较高的许可费,由于不存在被纳入标准前的可比协议,仅参考被纳入标准后的协议,许可费便会一直保持在较高的水平。
虽然Lemley-Shapiro仲裁机制的设计很巧妙,但一方面它增加了SSO的负担,使SSO从单纯的标准制定机构变成了争议解决机构,而这是多数SSO所极力避免的。另一方面,尽管更为极端的报价被支持的概率较低,但是一旦被支持就能带来很高的收益,因此纠纷双方未必没有激励选择极端报价。我国学者改进的Lemley-Shapiro仲裁机制的问题在于,以哪一方当事人在谈判过程中的行为更符合FRAND原则作为法院选择标准的可行性不高,因为FRAND原则过于模糊,判断当事人是否违反FRAND原则往往十分困难。而且如果当事人均未违反FRAND原则,或者当事人均违反FRAND原则,那么法院在选择时便陷入了进退两难的境地。
明晰各种计算方法的优缺点后,摆在反垄断执法机构或法院面前的问题是,如何选择合适的计算方法。首先,可以排除掉自下而上法和当事人报价法的单独适用。一方面,由于自下而上法需要逐个评估涉案SEP的价值,实践中的可行性较低,而且容易导致许可费堆叠问题,因此已被各国法院逐渐抛弃。但适用其他计算方法时可以吸收自下而上法的一些合理思想,尤其是以专利被纳入标准前的价值来确定FRAND许可费。另一方面,从本质上来说,当事人报价法并不能称之为一个独立的计算方法。因为法院或仲裁机构在收到当事人报价后,需要衡量哪一个报价更符合FRAND承诺,而衡量的过程不可避免地需要适用其他计算方法。其次,要厘清自上而下法和可比协议法的适用次序。自上而下法追求的是技术的“真实价值”,可比协议法追求的是技术的“市场价值”。在理想情况下,这两种价值应当是一致的,但囿于人类理性的局限性,我们很难真正地确定技术的“真实价值”,只能通过“市场价值”来尽可能地还原其“真实价值”。而且在市场经济中,市场定价本身就优先于政府定价和司法定价。因此,理论上而言,可比协议法在适用次序上应优先于自上而下法。再次,要根据案件事实判断是否存在适用可比协议法的条件。尽管可比协议法在适用次序上优先,但是其适用条件较为严格,这极大地限缩了其适用范围。所参考协议具有可比性是适用可比协议法的前提,相关考虑因素已在前文提及,此处需要强调的是,在某些情况下,所参考协议的可比性不高或不具有可比性。第一,若SEP权利人是NPE,其实施专利劫持的可能性较大。第二,如果所参考协议是在诉讼或禁令的威胁下达成的,几乎都会受到专利劫持的影响。第三,如果标准属于强制性标准或国际性标准,SEP权利人收取的许可费往往会包含标准的价值,而不仅仅是专利本身的价值。若这些因素相互叠加,便应排除可比协议法转而适用自上而下法,除非能够提供标准制定之前相关专利的许可协议作为参考。最后,无论是采取哪种方法计算FRAND许可费,都可以用其他计算方法进行检验,如果根据不同方法计算出的FRAND许可费整体上具有一致性,就可以增强结果的可靠性,但检验并非必须步骤。
(三)规制的结果:判断不公平高价并确定补救措施
根据合适的计算方法确定SEP的FRAND许可费后,反垄断执法机构或法院需要将SEP权利人所要求的许可费与其进行比较,以判断所要求的许可费是否属于不公平高价。但FRAND承诺仅意味着一个相对模糊的许可费范围,而非一个确定的、单一的许可费,所以判断时仍然存在一些障碍。
欧盟法院在AKKA/LAA案中提出的判断价格是否属于不公平高价的法律标准具有一定的参考意义,即价格与基准价格之间的差异必须是“显著”且“持续”的。“显著”意味着许可费远高于FRAND水平。例如欧盟法院曾在Leyland案中认定,比原价高出5倍的服务费与服务的经济价值明显不成比例,属于不公平高价。 “持续”则意味着许可费在较长的一段时间内一直维持着“显著”高于FRAND的水平。例如在通用汽车公司案中,虽然通用汽车公司最初收取了过高的车辆检验费,但是在收到客户投诉后,立即将费用降低到符合实际运营成本的水平并向有关各方退还了超额收取的费用,因此欧盟法院认为其行为不构成滥用市场支配地位。如果仅仅是暂时的或者个别的高价,一般不应将其认定为不公平高价,但不排除它可能构成歧视性价格。由于专利权有严格的期限限制,其价值随着时间的推移而不断降低,当许可费长期维持在相同的水平时,便很可能是SEP权利人滥用市场支配地位的表现。需要强调的是,适用可比协议法确定许可费时,尽管达成类似许可费的协议数量越多,越可能证明SEP的市场价值,但同时也能证明此类许可费维持的时间越久。
经过比较,若反垄断执法机构或法院认为SEP权利人所要求的许可费属于不公平高价,便需要确定适当的补救措施以恢复市场竞争秩序。如果当事人在反垄断案件中一并请求法院确定FRAND许可费,法院裁判的许可费本身就属于补救措施的一种,SEP权利人必须以该许可费与标准实施者达成许可协议。但是在反垄断执法案件中,反垄断执法机构所确定的FRAND许可费仅仅是判断不公平高价的参考因素,并不具有直接为当事人定价的法律效力,因为根据我国《价格法》,政府定价或政府指导价仅限于法律规定的特殊情形。此时,反垄断执法机构便需要寻求其他的补救措施,我国《反垄断法》针对滥用市场支配地位行为仅仅规定了责令停止违法行为、没收违法所得、罚款三种法律责任,其中的没收违法所得在实践中一般不会适用。对于SEP许可中的不公平高价行为而言,责令SEP权利人停止违法行为仅仅对其施加了不作为义务,而不能确保标准实施者以FRAND条件获得许可。罚款的威慑性也是有限的,因为SEP权利人可以略微降低许可费,仍然收取高于FRAND条件的许可费,从而将罚款转嫁给标准实施者。对此,反垄断执法机构需要加强与国务院专利行政部门之间的协调与合作。我国《专利法》赋予了国务院专利行政部门在专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为的情形下,根据当事人的申请给予实施相关专利的强制许可的权力。若双方无法就许可费达成一致,国务院专利行政部门还可以直接裁决合理的许可费。这些救济措施大大弥补了反垄断法律责任的不足。
五、结 语
许可费问题是SEP领域一切争议的核心问题,只有妥善地解决许可费问题,才能保障相关行业持续、健康发展。在规制专利劫持以及由此导致的不公平高价方面,我们始终强调,合同法和专利法是首要方法,反垄断法是对这些方法的补充和支持。尽管反垄断法对干预价格应保持审慎,但FRAND承诺大大降低了反垄断法规制不公平高价行为的门槛。在计算FRAND许可费方面,可比协议法和自上而下法是两种较为理想的计算方法。一般来说,追求“市场价值”的可比协议法优先于追求“真实价值”的自上而下法,但是可比协议法严格的适用条件限缩了其适用范围,受专利劫持影响的协议原则上不具有可比性。如果无法获得真正具有可比性的协议,便应转向自上而下法。如果SEP权利人所要求的许可费“显著”且“持续”高于FRAND许可费,反垄断执法机构或法院便可将其认定为不公平高价行为,并采取适当的补救措施,以实现维护市场公平竞争、保护我国产业利益、促进创新和高质量发展的目的。
END
（责任编辑：李 强）
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