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冯延强|没有诈骗集团，刘晓完全无罪！

刑辩前沿君 刑辩前沿 2022-12-23
芜湖案是安徽省繁昌县法院正在审理的谢留卿等63人涉嫌诈骗罪案的简称。因其开庭审理地点在芜湖市中级法院，又因芜湖市公安局参与了该案的大抓捕、芜湖市检察院的检察长早已将此案作为其政绩在人民代表大会上宣讲过，已波及整个收藏品行业，乃至艺术界、文化界和经济领域。在高层保护民营企业的政策频发之际，知名法学教授何兵、徐昕领衔的辩护团队倾力加入。该案获得社会各界高度关注，被称为芜湖案。
本网今天全文刊载山东海扬律师事务所冯延强律师的辩护词，供大家学习。

右一为冯延强律师
审判长、审判员、人民陪审员：
我完全同意其他辩护律师发表的无罪辩护意见，在此仅补充辩护意见如下。
一、检方所谓的认罪认罚程序是完全违法的。
认罪认罚的前提是有犯罪事实，而本案中的被告人是无罪可认。请公诉人不要瞒天过海，你们让那些认罪的被告人认了什么犯罪事实？起诉书指控的事实是“虚假产品”，公诉人当庭变更了指控事实为“虚高的价格”，虚假的产品和虚高的价格显然不是一回事。如果那些认罪认罚的被告人连自己认了什么事实都没搞清楚，那么认罪认罚书还有什么实质意义？
公诉人在开庭前去看守所提审被告人的程序是违法的。公诉人辩称其在履行羁押必要性审查职责。问题是，羁押必要性审查是一项单独的业务，是要立案的；其承办部门是检察院的刑事执行部门，是要有专门的办案人员的；即便是要求公诉人配合，也应当有文书吧。我们怀疑公诉人在提审被告人时有威逼利诱或威胁恐吓。请公诉人把相关的文书和提审时的录音录像移送到法庭。
二、本次新补充证据是完全违法的。
第一公诉人在辩论时引用的是《刑诉规则》377条、第457条，《刑诉法》第204条、205条。张磊律师刚才已经进行了具体的辩驳，我在此只请求第一公诉人向法庭明确说明，你们在法庭审理阶段能补充侦查多少次？是3次、500次、还是800万次？你们有没有无限补充证据的权力？
三、本案的第三份价格认定结论书绝对不应被法庭采信。
1.关于价格认定人员是否应该在价格认定结论书上签名的问题。第一公诉人让我们这些资深律师到安徽省的其他司法机关打听打听，是不是不需要价格认定人员签名。我们凭什么要去打听？《刑诉法》第147条第1款规定的非常清楚，“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。”难道安徽省的物价部门和司法系统在搞独立王国吗？讲点最浅显的道理：起诉书落款处有公诉人员的名字，判决书落款处有审判人员的名字，凭什么价格认定结论书落款出就不需要有价格认定人员的名字？公诉人不能自己造法。《价格认定行为规范》第三十六条，“价格认定机构应当制作价格认定结论书正式文本并加盖价格认定机构公章。”这是关于盖章的内容，没有关于价格认定人员可以不签字、不署名的内容。
2.关于价格认定人员是否应当具有鉴定资质的问题。第一公诉人认为价格认定人员实行岗位管理，不需要有鉴定资质。这个逻辑显然不成立。岗位管理是什么？岗位管理怎么了？岗位归岗位，任职资格归任职资格，二者不矛盾。“幽灵专家”之外的价格认定人员也是幽灵。昨天何兵律师称控方的18名专家是漂浮在法庭上的幽灵。我认为这个比喻很恰当。并且补充一下，来路不明的价格认定小组成员也像幽灵一般。
3.关于价格认定应适用市场法，还是专家咨询法的问题。公诉人已经当庭明确表述：“肯定辩护律师主张的收藏品市场的存在”。而实际上，收藏品零售市场发育充分，完全可以适用市场法认定涉案收藏品的价格。结合《价格认定行为规范》第五十九条、第六十二条规定，本案进行价格认定时应当适用市场法，不应是专家咨询法。
4.公诉人在适用《价格认定行为规范》时出现不公。在关于是否应当由价格认定人员签字的问题上，本来规范没有“不需要签字”的内容，可是公诉人却自己“造”出来；在应当适用市场法还是专家咨询法的问题上，本来应当适用市场法，却不适用市场法。
5.与价格认定结论书相关的工作档案必须提交。《价格认定行为规范》只是国家发改委的价格认证中心发布的一个文件，其效力当然无法与最高法院刑诉法解释相提并论。《刑诉法解释》第84条、85条明确规定了法庭需要审查鉴定意见的程序、过程、方法，而这些内容必须要查阅相关的工作档案。
6.举轻以明重。《刑诉法》第192条，“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。本案中，法庭已经要求公诉人提供18名鉴定人员的资质，但公诉人没有提供，这比鉴定人员拒不出庭作证的行为更严重，因为法庭连启动通知鉴定人出庭的程序都无法启动，因为法庭连鉴定人员的名字都不知道。
四、检方的指控逻辑已经完全混乱，完全不能成立。
以与我的当事人刘晓相关的一件涉案收藏品七彩飞天景泰蓝瓶为例，目前存在三个价格数字，即：检方的价格认定结论书定价3000元（辩方对此有异议），中金公司的进货价6800元（法庭已认可），中金公司销售价29800元（控方认为价格太高）。那么，正如李啟珍律师当庭请公诉人回答的问题：“你们认为中金公司以多少钱的价格销售才不构成诈骗罪？”按照这样的指控逻辑，恐怕中金公司低于进货价销售，比如销售3500元，也会构成诈骗罪。这是什么指控逻辑？
根据《国民经济行业分类》，中金公司所从事的业务属于批发、零售业，其具体的小类是工艺美术品及收藏品零售业，行业代码是5246，是一个专门经营具有收藏价值和艺术价值的工艺品、艺术品、古玩、字画、邮品等零售活动的行业，是一个完全正当、合法的行业。俗话说，“王婆卖瓜，自卖自夸”。中金公司的销售人员在销售过程中介绍自己产品的卖点，是该行业固有的、普遍的特点。
每个行业都有各自的特点，每个行业都有不尽如人意之处。经营过程中存在问题，不一定就是犯罪。比如说保险行业、房地产行业。我们的各级党政机关、司法机关，根据《国民经济行业分类》属于公共管理行业。这个行业有没有问题？只因中金公司在经营中存在一些行业固有的问题，就对其全体工作员工一网打尽，何其荒唐？！
五、芜湖市的检察机关在处理本案中严重渎职，有违高层保护民营企业的政策。
1.管辖权方面。本案即便是构成犯罪，鉴于其主要犯罪地在郑州，且嫌疑人的住所地在河南（郑州），该案也应由嫌疑人住所地的公安机关管辖。芜湖公安违反基本的法律规定，跨省端掉一家民营企业，抓捕近200人，已经超出正常人的理解，但芜湖市检察机关并未履行侦查监督职责。
2.对芜湖警方刑讯逼供、明显违法的行为视而不见。除中金公司被非法扣押的600多万财物之外，我重点强调的是被告人刘晓被非法扣押的财物：一个双肩包、1600元现金、新的苹果7手机、3000多元的手表、车钥匙、两张银行卡等财物。还有芜湖公安在2017年8月对刘晓进行“政策教育30分钟”，繁昌公安在2017年11月对刘晓“政策教育两个小时”，警察有什么权力对刘晓进行政策教育？是不是在对她进行人格侮辱、威胁恐吓。请公诉人把讯问录音录像移送给法庭！
3.过早的定案邀功。芜湖市检察院的检察长何宏海在2019年1月23日下午向芜湖市十六届人大二次会议作报告时，明确说到本案所涉物品是“虚假的字画、瓷器、玉玺等产品”。未经法院审理并判决，不得认定任何人有罪，这是基本法律常识。这位检察长在公开场合将此案宣讲该案，对本案的审查起诉、审理能没有负面影响吗？
……
六、中金公司的经营到底有什么问题？
目前来看，检方指控的具体事实只有两个：1.销售价格过高。关于销售价格的问题，前文已述；2.销售手段不规范，即关于“话术”、宣传材料、发票等不规范的销售行为。可我们在法庭上看到的却是，中金公司在进货、培训、销售、回访、退货等环节具有一套完整的制度，并且这些制度也在实施。在这种情况下，公诉人凭什么认为中金公司制定制度、实施制度的行为仍然是为了诈骗？这就是主观定罪！
中金公司在整个经营过程中一直在诈骗吗？本案指控的所谓被害人只有40余位，金额才1700万元。中金公司的客户总数、销售总额，检方都应该去调查清楚，对比一下，一目了然。
我国当前的社会主题是要建设市场经济、法治经济。我们要用民法、物权法、合同法去保障市场交易的稳定性。不能因为某一起、个别的买卖合同存在问题，就指控整个中金公司的员工是诈骗集团。
七、本案完全不具备诈骗罪的构成要件。
1.涉案的法律主体是中金公司，而不是这63名被告人。犯罪集团是共同犯罪的一种，公诉人首先要证明共同犯罪的成立，不能因为他们是一个公司的员工，就直接认定他们是一个犯罪集团，公诉人必须对“共同的犯意”进行具体的释明和举证。很明显，涉案的销售行为是中金公司的销售行为，被告人的涉案行为是职务行为，本案即便是构成犯罪，也是一起单位犯罪，而不是共同犯罪，更不是诈骗集团。
2.本案不符合犯罪集团所要求的“人员较为固定”的特征。起码刘晓在2014年3月曾离职过，2014年年底又回到公司。她是想来就来，想走就走，本案根本就不存在“人员较为固定”的特征。
3.诈骗罪的其他两个构成要素，即非法占有他人财产的主观故意和被害人财产受到损失。这两个要素，只要是中金公司销售产品是货真价实的，就自然不存在了。
八、刘晓完全无罪、绝对无罪。
刘晓从来没有因为听命于谁而去实施诈骗，她也没有让他人去实施诈骗。检方甚至没有指控她实施了具体的销售行为，她所涉本案的具体事实是同事王某某的三笔销售行为。买者余某某是来自上海的一名60多岁的博士，他有自己独立的判断力，并未称自己受到了诈骗。他也没有让没有让公安把自己买到的收藏品扣押，因为他认为那些物品是有价值的，他捍卫了自己的财产权。
在这种情况下，检方凭什么认定刘晓是诈骗犯？为了构陷谢留卿，顺手拿刘晓来垫背。这种带有株连式的冤案，恐怕历朝历代也不多见吧。现在，无辜的刘晓已经被关押了2年半，我们要考虑一下刘晓的感受，考虑一下把刘晓辛辛苦苦抚养成人的刘晓父母的感受，考虑一下已经苦苦等待了她2年半之久的未婚夫的感受。所以，我请求法庭判决刘晓无罪，立即将其释放！
此致
辩护人冯延强
2020年1月3日     

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