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职务犯罪研究:用贪贿所得购买理财产品是否构成自洗钱

刑事读库 2023-01-26

作      者: 黄磊 廖怡婷,江西省新余市纪委监委素材来源:《中国纪检监察报》,2022年12月28日第7版
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在贪污贿赂犯罪中,除自行藏匿外,将犯罪所得存放至他人账户,或者以他人名义购买固定收益类、权益类、商品及金融衍生品类等理财产品以期获得非法利益增值的行为,实践中并不少见。由于理财产品品种繁多,分类及范围界定方式不尽相同,且涉及到定期存款、基金、国库券、债券等各种形式,相关购买行为是否构成洗钱犯罪存在一些争议,如何精准把握自洗钱犯罪的适用范围值得探析。


根据《刑法修正案(十一)》规定,评价自洗钱犯罪必须以行为人上游犯罪的构成为前提,界定将贪污贿赂所得购买理财产品是否构成自洗钱犯罪,前提是这些所得是贪污贿赂犯罪所得,如果不是犯罪所得而仅是违纪所得或违法所得,那么相应购买行为就不能认定为自洗钱。在此基础上,再立足“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的本质以及购买理财产品的具体行为,围绕侵犯法益情况及犯罪构成要件来判断。笔者认为,可以从以下几个方面对照剖析。


一是物理变化和化学变化的关系。对犯罪所得的处置主要有两种类型,一种是不改变物理属性和形态转移犯罪所得及其收益的行为,比如占有、使用、窝藏、存储于本人或他人账户等行为。这种处置只存在量的变化,是一种自然延续,理论上属于不可罚的事后行为。另一种则是通过金融机构或者特定非金融机构予以转移、掩饰、隐瞒,让非法财产的来源变得模糊,让其性质发生诸如从财产到股权、债权变化等,这种处置就发生了质的变化,如果有谋求将赃款“漂白”的故意,则应认定属于洗钱行为。


二是静态存储与动态转移的关系。洗钱行为一般包括放置、离析、融合三个阶段,要达到洗钱目的往往需要出现多层次、多账户或多类型的动态转移,而不是静态存储。倘若购买定期存款之类的理财产品,赃款一直在固定账户上,对金融管理秩序破坏有限、对司法机关侦查也难以造成实质影响,未构成对有关法益的侵害,故此类购买行为不宜认定为洗钱。反之,倘若购买基金、债券等理财产品,通过购买、赎回等行为实现了在不同账户间的转移,将赃款资金流向了金融市场,并通过混合、收益、流转方式返回,完成了“清洗”,在此过程中侵犯了金融管理秩序,意图逃避司法机关侦查,就应认定为洗钱。


三是消极处分与积极处理的关系。洗钱犯罪是故意犯罪,“掩饰、隐瞒”本身就是主动、积极行为,洗钱行为的特征应当是积极运作,助推钱款性质发生变化。因此,对于将钱放置在固定账户上,或者在购买长期保本保息的固定收益类理财产品后长期不动,不宜认定为洗钱行为。


当然,利用贪贿犯罪所得购买理财产品往往是一个动态的、长期的过程,这三种关系并非完全静止不变,应区分情况进行认定。比如某国有企业总经理甲在2013年通过虚构交易等方式套取公款200万元后,将钱投至某投资公司进行投资理财。在2018年7月期满之后,甲将本金和收益300余万元存入其亲属账户,存放数月之后甲为了增值,又将账户赃款用于购买某期富货币基金、现金添利某基金等理财产品直至案发。


本案中,甲利用贪贿犯罪所得购买理财产品既有消极的、静态存储的量变,也有积极的、动态移动的质变,必须区分对待,才能做到精准处置。甲在2018年7月后,将本金和收益300余万元放入亲属账户,在没有流转的存放期间,不属于自洗钱行为。而之前2013年将赃款投至投资公司,以及之后将赃款用于购买某期富货币基金、现金添利某基金等理财产品,其将赃款资金流向了金融市场,通过收益回收、赎回等方式,完成了“清洗”,属于自洗钱行为。但由于将自洗钱入罪的《刑法修正案(十一)》自2021年3月1日起施行,根据罪刑法定原则,甲在2021年3月1日前的投资理财行为,当时的法律尚未规定为自洗钱犯罪,虽然有自洗钱行为,但不能认定为洗钱罪。据统计,从2021年3月至案发,甲用赃款累计认购理财产品230余万元,最终法院将这230余万元认定为自洗钱犯罪。


正因为此,基于购买行为的长期性、复杂性,我们在认定时还要注意以下两个问题。


一要注意时间节点。如前所述,在2021年3月1日之前的自洗钱行为,不能认定为自洗钱犯罪。而现实生活中,可能一些案件存在洗钱行为横跨2021年3月1日的情况,笔者认为应当以2021年3月1日为界,对3月1日之前的洗钱行为不应认定为自洗钱犯罪;对之后的洗钱行为应当认定为自洗钱犯罪。


二要注意判定标准。将贪贿犯罪所得购买理财产品是为了增值,但不能以“增值”为标准来判断是否构成自洗钱犯罪。因为从主观方面,谋求非法利益最大化是贪利性犯罪的普遍心理,不能将“增值”想法作为主观故意标准;从客观方面,理财产品有部分就是中高风险,购买之后可能因为净值变化而导致亏损,但亏损并不影响自洗钱犯罪的构成。


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