《中国应用法学》2022年第2期目录

司法保障推动中医药创新发展的若干问题思考

作者：王树江（四川省高级人民法院党组书记、院长，二级大法官）

摘要：中医药是中华文明瑰宝，加强中医药法治保障，推动中医药事业高质量发展必须坚持将中医药“全链条”保护放在首要位置，打通因各种历史原因形成的制度淤塞。本文从司法“后端”视角反向审视“前端”保护体系，着力解决中医药创新发展中自信不足、制度空缺、司法乏力、市场壁垒、协同欠缺等“五大痛点”，坚持为民理念、全局理念、标准理念、创新理念、联动理念等“五大理念”，聚焦中医药司法保护中的核心问题以及知识产权保护体系下道地药材、专利、商业秘密保护等难题，归纳梳理相关案件裁判思路。同时，针对作为中医药成果源头的经典名方、中医药理论、药物知识等中医药传统知识不属于现行知识产权制度的保护范围等问题，借鉴泰国、印度、日本等域外经验，形成中医药传统知识法律保护四项机制。最后，从避免“分段、多头”保护模式导致的“重复监管”“监管缺位”等问题，提出司法协同保护方案。

关键词：中医药  创新发展  知识产权  司法保障

《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》的理解与适用

作者：何东宁、邵长茂、刘海伟、王赫（分别系最高人民法院执行局副局长、综合办公室主任、综合办公室副主任、法官助理）

摘要：随着《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》的公布施行，此前司法实践中人民法院强制执行股权中的有关争议问题得以进一步明确。本文介绍了该司法解释的起草背景、起草过程和基本原则，并对以下问题予以说明：一是该司法解释的适用范围；二是股权的冻结方法及效力；三是股权的评估和变价程序；四是股权拍卖的特殊情形；五是股权作为争议标的物时的执行规则。

关键词：强制执行  股权  冻结  评估  变价

《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》重点条文理解与适用

作者：于厚森、郭修江、杨科雄、牛延佳（分别系最高人民法院行政审判庭庭长、副庭长、法官、法官助理）

摘要：《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》严格落实国家赔偿法、行政诉讼法，以解决实践中突出问题为导向，注重规范的针对性、准确性和实效性。规范行政赔偿诉讼受案范围、进一步明确行政赔偿范围和构成要件、规定举证责任倒置的情形并科学划分行政赔偿责任；合理确定“直接损失”范围、进一步明确财产损害赔偿标准、明确人民法院判决给予被征收人的行政赔偿不得少于被征收人依法应当获得的安置补偿权益、完善精神损害赔偿诉讼的规定；进一步明确行政赔偿诉讼原被告主体资格、完善行政赔偿请求时效和起诉期限制度、进一步解决一并及单独提起行政赔偿诉讼程序问题、完善公私法赔偿诉讼的衔接问题；强化法院释明义务，规范对损害赔偿的酌定标准，明确行政赔偿案件的裁判方式。

关键词：行政赔偿  司法解释  重点条文  理解适用

论裁判文书的法条援引

作者：李友根（南京大学法学院教授，南京大学中国法律案例研究中心主任）

摘要：以事实为根据，以法律为准绳，是人民法院审理案件的基本遵循。作为记录、反映法院裁判活动过程与结果的裁判文书，援引法律条文的内容是基本的要求。但是实践中，有些裁判文书存在着未能援引法条原文或未对法条进行解释等问题。当前的裁判文书改革，在强化说理的同时，不应忽视援引法条并释法这一基本前提。

关键词：裁判文书   释法说理   法条援引

深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理评述

作者：刘峥（最高人民法院司法改革领导小组办公室副主任，法学博士）

摘要：社会主义核心价值观是社会主义价值体系的内核，体现社会主义核心价值体系的根本性质和基本特征，也是全体人民在价值观念上的“最大公约数”。人民法院审判活动是国家治理结构中重要的组成部分，通过司法裁判把社会主义核心价值观融入法治建设和社会治理，是人民法院审判职能的内在要求，也是让人民群众在每一个案件中感受到公平正义的重要方式。2021年1月，最高人民法院印发《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的意见》（以下简称《意见》），就社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的基本定位、案件范围、说理方法以及配套机制作出规定。《意见》实施已满一年，针对司法实践中存在的困惑和问题，笔者就社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的理论基础、实践探索、原因剖析进行阐述，并有针对性提出完善改进的合理化路径。

关键词：社会主义核心价值观  裁判文书  释法说理

裁判运用社会公共道德释法说理的方法论

作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院副教授、钱端升青年学者）

摘要：近年来一些社会热点案件频繁进入公众视线，并激起了强烈的法律争辩。尤其是那些具有重大社会影响或涉及道德评价的热点案件，更是严重刺激了社会公众的道德神经。法官一方面要坚持从法律立场出发进行判断，另一方面也不能完全置道德情理于不顾。为此，在司法中贯彻社会公共道德对裁判说理具有重要意义，它既能和传统法律解释方法相结合充分阐释出法律中蕴含的文理、法理、情理和常理，又能为裁判结论的实质合理性提供强有力的理由支撑。司法中运用社会公共道德应严格遵循法律方法论所设定的诸种限制，避免以朴素的道德判断直接取代专业的法律判断，从而有机地融通依法裁判与个案正义。

关键词：社会公共道德  社会主义核心价值观  法律解释  裁判说理  依法裁判

裁判文书说理如何对待司法政策？

作者：庄绪龙（苏州大学王健法学院暨公法研究中心副教授，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员）

摘要：李昌奎故意杀人、强奸案先后历经“死刑-死缓-死刑”的一审至再审程序，实体公正虽然得以最终保障，但却以程序反复与巨大司法资源投入作为代价。在根源上，该案二审改判死缓的立场以及裁判文书说理的理由，主要根据的是“少杀慎杀”的死刑司法政策以及《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》这一规范性文件。在应然角度，裁判的主要根据及其说理理由，应当是法律而非司法政策。然而，司法实践中刑事裁判说理及其说理过程中，“政策不当适用”甚至架空法律法律规范的现象比较明显。从裁判说理的视角观察，该类现象大致存在以政策之名的“机械式”说理、挟政策之势的“运动式”说理以及借政策之力的“指标式”说理等情形。事实上，由于司法政策的宏观抽象性特征，在裁判及其文书说理的过程中，其只能作为“向导”而非“先导”甚或“主导”，不宜将其直接作为裁判说理的根据。我们既要承认司法政策指引司法裁判和裁判说理的价值，但又要警惕司法政策的泛滥和偏执。 

关键词：李昌奎案  裁判可接受性 司法政策  裁判文书说理

论习近平法治思想中以人民为中心的法治观及其理论逻辑

作者：张立伟（中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授）

摘要：以人民为中心的法治观是习近平法治思想中最重要的原创性贡献之一。这一法治观建立在马克思主义哲学原理的基础之上，其理论内涵包括了以人民意志塑造良法、以人民群众为法治的实践主体、以人民权利为法治的根本目的、以人民伟力为法治的动力源泉、以人民满意为法治成效的最终评判标准等方面内容。以人民为中心的法治观，对于全面推进依法治国具有基础性指导意义。

关键词：以人民为中心  法治观  人民权利  良法善治

行政争议诉前调解的功能定位和制度设想

作者：梁凤云、陈默（最高人民法院行政审判庭副庭长；辽宁省高级人民法院四级高级法官）

摘要：最高人民法院出台意见提出通过诉前调解实现行政争议的诉源治理，实践中各地法院纷纷探索，但在理论研究和制度设计上尚存有空白。从功能定位上看，行政争议诉前调解是行政诉讼繁简分流的重要内容，是我国非诉讼纠纷解决机制整体的有机组成，是实现司法权和行政权关系定位的初平衡平台，是实质性化解行政争议的重要措施。从实践应用看，行政争议诉前调解的制度设想应结合其功能定位，在诉前调解居中主体、争议适用范围、启动方式、具体操作以及行政争议诉前调解与司法确认、诉讼程序衔接等方面进行针对性的设置，从而实现行政争议的诉源治理和实质性化解。

关键词：行政诉讼　诉前调解　繁简分流 诉调对接

逮捕要件证明问题实证研究

作者：孙长永、龙浩（西南政法大学教授、博士生导师，诉讼法与司法改革研究中心主任；西南政法大学诉讼法学博士研究生，重庆市渝北区人民检察院检察官助理）

摘要：审查批捕虽然是审前程序，但也存在司法证明，检察机关需要依据证据材料来认定每一逮捕要件。实证研究表明，逮捕要件证明呈现出事实要件的证明较为严格、刑罚要件的证明宽严不一、必要性要件的证明较为自由的特点。实践中主要存在证明逻辑不够清晰、刑罚要件证明不够严格、必要性要件证明不够规范的问题，催生了捕后判处轻刑的情况比较常见、社会危险性的认定较为随意等现象。立足实践情况，结合域外经验，应当坚持对事实要件的严格证明，同时完善证明规则，加强证据供给，改革约束机制，促进逮捕要件证明的规范化，进一步降低审前羁押率。

关键词：逮捕要件  司法证明  证明规则  证明标准

三权分置改革背景下宅基地上房屋买卖纠纷的裁判现状与优化路径研究

作者：胡云红（国家法官学院教授，法学博士）

摘要：党的十八大以来，中央高度重视包括宅基地在内的农村土地制度改革。司法实践中，涉宅基地相关纠纷主要集中在使用权和资格权，尤以宅基地上房屋买卖合同纠纷为多。但各地、各级法院对于宅基地上房屋买卖合同的效力问题存在认识上的不统一，进而导致裁判理由和裁判结果也不尽相同。本文在对2006年以来7万余份裁判文书的分析基础上，结合浙江、江苏、上海、新疆等地的实地调研和对全国各地民事、行政法官的调研，提出在认定宅基地上房屋买卖合同效力时，应尊重村规民约和集体经济组织的自治权，审慎认定当事人是否具有集体经济组织成员资格；根据标的房屋所在土地的所有权归属判断是否属于同一集体经济组织；在现有法律和政策框架下，综合考虑时间、法律政策规定和受让人身份等因素，审慎认定向集体经济组织外人员出卖宅基地上房屋的合同效力；根据《土地管理法》中规定“一户一宅”原则，审慎认定同一集体经济组织成员之间宅基地上房屋买卖合同的效力；注重平衡诚实信用原则与公序良俗的关系，公平处理合同无效产生的返还问题等建议。

关键词：三权分置  宅基地上房屋  合同效力  资格权  同一集体经济组织

我国“财政入宪”问题研究：以比较法为视角

作者：王宣桦（中国人民大学公共管理学院博士研究生）

摘要：财政立宪主义是“关于国家和人民之间公法上的财产关系的理念与原则”，其在作为大陆法系代表的德国、法国、日本等发达国家得以广泛运用，有力地推进了现代财政制度的建立和实施。对比德国、法国和日本的宪法，我国《宪法》中有关财政制度的规定较少、内容比较分散、系统性相对较弱，不利于从《宪法》这一国家根本大法上对现代财政制度进行根本性的指导、规范和监督。鉴于目前“财政入宪”已经具备必要性和可行性，可以立足习近平法治思想的核心要义，在坚持中国特色社会主义法治道路的基础上，考虑在一定程度上借鉴德国、法国和日本宪法中关于财政制度的立法体系和相关内容，并结合全面推进法治政府建设和深化财税体制改革的进展和方向，探索构建符合我国国情、具有现代财政制度特征的“财政入宪”路径。

关键词：财政立宪  财政入宪  财政章节  预算制度  税收制度

论阻断诉讼的法律风险及其司法控制

作者：沈伟、邵辉（上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师，英国伦敦政治经济学院博士；上海交通大学凯原法学院博士研究生）

摘要：阻断诉讼是一种防御措施。《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》第9条和《中华人民共和国反外国制裁法》第12条规定的阻断诉讼，赋予私人针对外国组织或者个人的追索求偿权，允许私人直接在本国法院发动损害赔偿之诉，事实上将具有报复性的国家间反制措施的发动权，从国家向私人主体转移和让渡，沿循和激活了国内公法域外适用的私人执行机制。由于阻断诉讼在追索求偿权层面的国内法律与国际政治二重性，其属事适用范围亦兼具域内与域外双重法律效力，加之缺乏对追索求偿权人的必要限制，故允许私人直接发动阻断诉讼，隐含着国内公法域外适用私人执行的任意性法律风险，可能会偏离阻断诉讼作为防御措施的功能定位。国内法院在本国公法域外适用私人执行过程中具有重要的风险阻却作用，可以通过司法管辖权的强制功能、排他效力和行为后果管辖标准，设立阻断诉讼的司法控制机制，防范和化解公法域外适用私人执行中隐含的法律风险。

关键词：阻断诉讼  公法域外适用  私人执行  追索条款  司法管辖权

阻断法的当代发展与价值选择

作者：刘桂强（复旦大学法学院师资博士后，最高人民法院“一带一路”司法研究中心研究员）

摘要：阻断法自产生至今共经历过四次立法浪潮，并围绕证据开示、外国措施、外国法院判决以及追偿救济形成四项核心阻断条款。域外实践表明，阻断条款的实施，将涉及“立法国—被阻断国”“立法国—立法国国民”以及“立法国—被阻断国国民”三对主体，需要平衡“对抗—合作”“保护—惩罚”以及“震慑—吸引”的不同价值目标。对我国而言，应注重发挥阻断法的对外斗争功能，在比例原则和合理性原则的指引下，建立跨部门执法司法工作机制，建立、健全豁免例外制度，完善追偿诉讼机制，切实发挥阻断法的价值与作用，从而更好的回应我国当前反制裁、反干涉、反“长臂管辖”的战略需求。

关键词：阻断法  经济制裁  长臂管辖  法律战  

论阻断法的司法适用

作者：钱振球（上海交通大学凯原法学院助理研究员）

摘要：“1号裁定”是我国法院首次处理与阻断法有关的案例。阻断法主要包括私主体遵守外国法律的规制措施、禁止承认或执行措施、追偿措施、通知或报告措施、惩罚措施。阻断法的司法适用需要同时满足外国国内法域外适用、侵害本国实体或个人的权益，以及案件类型的特定化三个条件。就外国裁判的承认与执行而言，禁止承认与执行措施是阻断法司法适用的直接依据，法院在审查外国裁判时应当禁止实质审查。阻断法的司法适用应当受明确适用对象、严格解释适用条件和比例原则的限制。

关键词：阻断法  域外适用  判决的承认与执行  公共政策

《民法典》第192条（诉讼时效的法律效果）评注

作者：朱晓喆（上海财经大学法学院教授，博士生导师）

摘要：《民法典》第192条关于诉讼时效的法律效果采抗辩权发生说，体现了诉讼时效的制度价值和意思自治原则。根据第192条第1款，诉讼时效届满后，义务人可以在诉讼中或诉讼外依意思表示的规则行使时效抗辩权。行使时效抗辩权的后果是使请求权失去效力，但并不影响权利人已经享有的实体权利本身，以及抵销权和抗辩权。诉讼时效对于附着于请求权的从给付权利、担保权利等从权利的效力，应根据不同情形具体对待。根据第192条第2款前句，诉讼时效完成后义务人同意履行可解释为抛弃时效抗辩权，其后果是诉讼时效重新起算，但其抛弃的效力不应影响保证人、连带债务人等利益相关者。根据第192条第2款后句，诉讼时效完成后义务人如果自愿履行义务，权利人可以受领并保有给付，不构成不当得利，且该效果可类推适用于义务人或第三人提供担保的情形。

关键词：诉讼时效  法律效果  抗辩权  同意履行  自愿履行