张伟君 庄雨晴：“《商标法》优先适用论”辨析
原文刊载于《知识产权》2020年第6期，第46-59页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。
作者简介：
张伟君，同济大学法学院教授
庄雨晴，德国柏林洪堡大学法学院/同济大学法学院硕士研究生
内容提要：我国学界流行的商标法保护规则优先于反不正当竞争法规则适用的观点有可能是受德国法的影响。但是，德国法中存在的这个原则有其特殊历史原因和政策考虑，而且，德国联邦最高法院已经在司法实践中认定《反不正当竞争法》相关条款的适用并不与“《商标法》优先适用”相冲突。《商标法》等专门法无法禁止的行为，并不排除依然可以适用《反不正当竞争法》依法予以制止。《商标法》等专门法的适用，也并不排除《反不正当竞争法》的平行适用。
关 键 词：商标法 反不正当竞争法 优先适用 平行适用 “Hard Rock Cafe”案 “New Balance”案
一、问题的提出
对于《反不正当竞争法》与知识产权法（特别是《商标法》）之间的关系，我国知识产权界长期以来存在着一个深入人心的观点：“在法律的适用上，知识产权法的规定优于反不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系”，或者说，“在法律适用上，如果反不正当竞争法与其他知识产权特别法存在着内容上的交叉，则特别法一般要优先适用”。
这个观点对司法实践影响深远。在最高人民法院2015年的“十大知识产权案件”之一“星河湾”案中，最高人民法院的再审判决认为：炜赋公司（一审被告）将与星河湾公司（一审原告）享有商标专用权的“星河湾”商标相近似的“星河湾花园”标识作为楼盘名称使用，容易使相关公众产生混淆误认，构成对星河湾公司、宏富公司相关商标权的侵犯，应当承担相应的民事责任。但是，由于其楼盘名称与商标文字部分完全相同，事实上该楼盘名称获得的商誉已经与商标承载的商誉密不可分，形成一个整体并由该商标承载的商誉体现出来，难以在商标权之外再独立构成知名商品的特有名称民事权益。该判决已经对“星河湾”商标的合法权益予以保护，由于商标法与反不正当竞争法系专门法与特别法的关系，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予其重合保护。这个判决的说理不仅强调了《商标法》作为“专门法”应该优先于《反不正当竞争法》适用，而且进一步认为在“商品特有名称”和“商标”表现为同一个商业标识的时候，在“商标权”之外不再存在“知名商品的特有名称民事权益”。按照这样的裁判结论，注册商标权人只能依据《商标法》而不得依据《反不正当竞争法》主张权利。这个观点也影响了我国《反不正当竞争法》的修改。1993年颁布的《反不正当竞争法》第5条禁止“假冒他人的注册商标”的行为，但该法第21条又规定：经营者假冒他人的注册商标，依照《商标法》的规定处罚。于是，2017年11月修订的《反不正当竞争法》删除“假冒他人的注册商标”的规定，似乎顺理成章。
但是，司法实践中，当事人却对通过《反不正当竞争法》来保护已经注册的商标提出了要求。2017年1月原告新百伦贸易（中国）有限公司在上海浦东新区人民法院起诉，指控被告纽巴伦（中国）有限公司使用其注册的“
那么，《商标法》与《反不正当竞争法》是特别法与普通法关系的说法究竟从何而来？《商标法》优先于《反不正当竞争法》适用的观点究竟在理论上是否成立？《反不正当竞争法》保护注册商标是否具有法律价值？本文首先考察世界上第一部成文的反不正当竞争法的诞生地——德国学界和法院对《商标法》与《反不正当竞争法》关系的看法，借此澄清第一个问题；然后，进一步探讨在我国以《反不正当竞争法》保护注册商标的现实意义。
二、《德国商标法》与《德国反不正当竞争法》的关系
（一）我国学界观点有可能是受德国法的影响
虽然德国是世界上第一个颁布成文的反不正当竞争法的国家，但是，禁止虚假陈述的误导（misrepresentation）或者禁止不劳而获的盗用（misappropriation）等规制不诚实信用的商业竞争行为的规则，其实最早出现于英国普通法有关“仿冒（passing off）”的判例和《法国民法典》的侵权（过错责任）规则中——虽然至今英国和法国都没有成文的反不正当竞争法。
当英国法官以仿冒之诉来制止他人仿冒在先使用的具有商誉（goodwill）的商标的不正当竞争行为时，并不存在要优先按照注册商标来保护的问题。在英美法系国家，这种禁止仿冒之诉的救济，始终被看作是受保护人的“普通法知识产权”。在美国，商标权的产生与存在也是凭借州普通法，注册不过是对原已经存在的州普通法的权利给予联邦的承认。美国联邦知识产权法（成文法）的保护和州法（制止不正当竞争的普通法）的保护是两个平行的保护路径、方法和制度，无所谓谁应该优先适用。比如，在Tiffany & Co. v. Costco Wholesale Corp.案中，Costco因为涉嫌销售假冒Tiffany的订婚钻戒而被诉违反美国联邦《兰哈姆法》以及纽约州的反不正当竞争法（普通法），2017年8月14日美国纽约南区联邦地区法院依据《兰哈姆法》认定被告应承担商标侵权责任，并按美国法典（15 U.S.C. § 1117）根据Costco所获利润370万美元的三倍判决其应赔偿1110万美元；同时因为违反州反不正当竞争法而对被告另处以惩罚性赔偿825万美元。可见，在美国不仅注册商标保护和制止不正当竞争可以同时成立，甚至可以分别处以赔偿责任。
在法国，早在19世纪中叶，法官就创造性地将1804年《法国民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规则用于制止经济生活中的仿冒、盗取商业秘密、商业诋毁等不正当竞争行为（concurrence déloyale）。也就是说，那时的法国就已经把仿冒商标作为民事侵权行为来对待，因为厌恶特权（privilege），法国也逐渐放弃把商标权视作国家管理和国家保护的垄断权利，依据《法国民法典》从制止不正当竞争的角度保护商标权甚至居于领先（prevailed）地位。因此，虽然法国在世界上最早制定了成文商标法（1857年）并建立了注册商标制度，但是，这并不排斥商标权利人可以根据侵权法的一般规则获得保护，并不存在《法国商标法》优先适用的问题。随着《法国商标法》对注册商标权保护的强化，虽然一般来说依据《商标法》来保护注册商标对于商标权人更为有利，但长期以来法国仍然是按照民法中的民事责任来保护《巴黎公约》第6条之二意义上的驰名商标（marque notoire）。因此，如果一个商标在获准注册前就已经具有知名度的话，不排除在该商标获准注册后权利人依然以民法的侵权规则对注册前的侵权行为或恶意抢注行为提起诉讼或主张权利更为有利。换句话说，商标获准注册并不意味着反不正当竞争的保护就失去了意义，也不意味着其丧失了反不正当竞争规则的救济。
可见，无论是英美法还是法国法，都不存在注册商标保护规则优先或排斥反不正当竞争法规则适用的问题。既然如此，我国学界流行的这个观点从何而来呢？本文猜测，这更有可能是受德国法的影响。
（二）德国法中的“《商标法》优先适用论”
对于《德国反不正当竞争法》与《德国商标法》及其他知识产权专门法的关系，我国学者范长军在其2010年出版的《德国反不正当竞争法研究》一书中有比较充分的阐述。该书引用的“德国司法实践与学术界的基本意见即主流意见”认为：“对于在工商业成果保护方面，反不正当竞争法与专利法、实用新型法、外观设计法及商标法的关系，是一般法与特别法（sondergesetz，lexspecialis）的关系。”该书进而阐释：“作为特别法的商标法，优先于作为一般法的反不正当竞争法适用，当特别法没有规定时，才可以适用反不正当竞争法提供补充保护。换言之，当存在权利侵害的情形时，知识产权法（商标法）排除反不正当竞争法的适用。”那么，为何在德国学界和司法界会形成这样的主流观点？德国法中的“知识产权法优先适用论”其目的究竟在于解决什么问题？本文试从几个层面加以探究。
1. 《德国商标法》是反不正当竞争“特别法”
十九世纪中叶，当英国和法国的法院已经开始以一般性的侵权法规则去规制因市场自由竞争而出现的种种不正当竞争行为的时候，德国却在1869年才实施《德国营业条例》，从而彻底废除封建行会制度，确立营业自由。因此，德国社会此时更需要的是竞争自由，而不是对自由竞争的约束。
虽然随着市场竞争的日益激烈，德国也产生了各种不正当竞争行为，但是，德国的立法者对于确立一般性的反不正当竞争规则十分犹豫，因此，仅仅在1874年5月通过《德国商标法》来制止假冒他人商标的不正当竞争行为。而且，当时德国法学界对于商标权的认识并非像法国那样是将其作为一项固有财产（preexisting property），而是作为国家授予的权利或特权（state-granted-rights and privileges）来看待。同时，“在司法机关看来，法律赋予某些商事主体以商标权，意味着对其他人的营业自由予以限制，而营业自由是一项基本原则，对此原则的限制应当仅仅是例外”。于是，当时的帝国法院也不愿意向法国法院那样采用“不正当竞争”概念，禁止不正当竞争行为，相反，其在1880年的一个判决中提出了“法律未禁止的，就是合法的”的反推规则，放任1874年《德国商标法》未明确禁止的不正当竞争行为。因此，在很长时间里，德国不存在行之有效的反不正当竞争法保护。而那时的商标法对商标权的保护确实是作为一项国家授予的特权、营业自由的例外、及反不正当竞争的一个“特别规定”而存在的。
更有意思的是，立法机关1894年修订的《德国商标法》把“防止和制止商标领域以外的其他假冒和仿冒行为”也纳入了商标法，其中一条是关于仿冒商品的装帧、装潢或装饰的，另一条是关于使用国徽、公共团体和某个地方的名称或徽记而混淆商品来源的。人们普遍认为，这是德国立法机关第一次在法律中承认不正当竞争的概念。这就进一步强化了商标法作为反不正当竞争的特别规则的事实。
可见，由于德国特殊的“国情”，在德国反不正当竞争规则的发展历史中，在不存在一般性的反不正当竞争规则的很长一段时间里，《德国商标法》担当着反不正当竞争的特别规则的重任，因此，《德国商标法》从诞生的那天起就留下了作为反不正当竞争“特别法”的“历史基因”——尽管那时还不存在《德国反不正当竞争法》，更不存在“优先适用”的问题。
2.德国对工商业成果的保护原则上优先适用“专门法”
虽然德国是世界上第一个颁布成文的《反不正当竞争法》的国家，但与其此前对制定或适用反不正当竞争规则的消极态度一脉相承，无论是立法还是司法实践，德国对《反不正当竞争法》的适用范围一直持谨慎或限制的态度。
立法者对1896年诞生的《德国反不正当竞争法》中的不正当竞争行为采取的是法定主义态度，只在其第1条至第10条列举了各类具体的不正当竞争行为，而并没有制定制止不正当竞争行为的一般条款。因为在立法者看来，这是无法做到的，原因就如当时的司法部官员所言，“要么这个条款根本得不到实际适用，要么在实际适用时产生不无疑虑的不确定性”。于是，在该法施行后，经营者就继续奉行“凡是法律未禁止的竞争行为，都属于正当竞争”的原则，依然可以肆无忌惮地实施各类有悖于诚实信用和商业道德的竞争行为。
可以说，德国社会限制其《反不正当竞争法》适用的观念是根深蒂固的，其根本的原因恐怕就在于不愿意让《德国反不正当竞争法》过度地干预市场自由竞争。虽然《德国反不正当竞争法》在1909年的修改中也确立了“一切违反善良风俗的竞争行为都是不正当竞争”的所谓“帝王规范”，但是，从20世纪30年代开始《德国反不正当竞争法》逐渐从“特别侵权法”演变成了“竞争法”，从竞争政策的角度，进一步要求在对私权益的侵权救济与对消费者权益和社会公共利益的保护之间达成平衡。于是，模仿或仿冒他人的工商业成果在多大程度上应该受到《德国反不正当竞争法》的禁止，就成为“模仿竞争”与“创新竞争”之间的“元矛盾”。这样的矛盾折射到《德国反不正当竞争法》与知识产权专门法（包括商标法）对工商业成果保护的法律适用上，就产生了所谓“谁优先适用”的问题。
虽然商标法等知识产权专门法因为对工商业成果提供了“排他权”的保护而显得更强有力，但是，一方面，因为专门法对工商业成果的保护有明确的前提或构成要件，并不是所有的工商业成果都能纳入知识产权专门法的保护范围；另一方面，专门法也明确规定了对这些成果保护的时间限制以及权利限制和例外，因此公众拥有“合理使用”这些成果的可能或者这些成果一旦过了保护期就会进入“公有领域”而不再受到保护。于是，对于那些无法依据知识产权专门法获得保护的成果，以及那些或进入公有领域的成果或属于“合理使用”的行为是否可以进一步寻求反不正当竞争法的保护，就成为一个难题。如果说答案是否定的，那么，所谓反不正当竞争法的“补充保护”也就几乎会成为一句空话；如果答案是肯定的，那么，反不正当竞争法实质上是“伸长了自己的手臂”，并可能会使知识产权专门法的“制度设计目标落空”。
对此，德国联邦最高法院在司法判例中发展出了对待模仿的基本原则，即在特别法（知识产权专门法）保护之外原则上允许模仿，只有例外地在特殊情况下模仿才是不正当的。即便如此，2004年修改后的《德国反不正当竞争法》第4条第（九）项将法官发展出的基本原则与所形成的案例群在立法上予以吸收确认，依然规定了不正当模仿可以构成不正当竞争的三种特殊情形，而且这也不是对所有特殊情形的穷尽式列举，并没有排除法律规定之外的其他情形也有可能构成不正当竞争。
可见，对一项工商业成果是否可以得到法律保护的问题上，德国法确实存在知识产权专门法“原则上”优先适用的基本原则。但是，这个“优先适用原则”的本质是限制《德国反不正当竞争法》对不受知识产权专门法保护的成果的扩张保护或补充保护。与其说这是“优先适用原则”，不如说是“模仿自由原则”；与其说这是要求知识产权专门法（包括商标法）应该优先适用，不如说这是要求《德国反不正当竞争法》应该谨慎提供“补充保护”。
而无论是德国法院，还是德国立法机关，对此问题给出的答案也只是专门法“原则上”优先适用，但并非绝对地优先适用。换句话说，虽然“原则上”应优先适用专门法进行保护，但并不排斥《德国反不正当竞争法》在特殊情形下依然可以提供“补充保护”。只不过两者的适用标准不同，“对专门法或特别法的违反，是结果上的不正义，而对反不正当竞争法的违反，是行为上的不正义”。事实上，“反不正当竞争法对智力成果的保护范围大于知识产权法”，未能获得专门法保护的商标、商品包装装潢、外观设计以及作品名称、报刊名称等，依然有可能获得反不正当竞争法的“补充保护”，“这已经成为当今德国法学界和司法判例的通说”。
所以，国内理论界把德国法为了解决商标法以及其他知识产权专门法与反不正竞争法在法律适用中存在的标准和理念的差异而产生的冲突所发展出来的专门法“原则上”优先适用的原则绝对化，将其理解为“特别法优于一般法”的绝对原则，无视《德国反不正当竞争法》对工商业成果提供的“补充保护”，这是一个误解。
3. 《德国商标法》转化反不正当竞争规则后的“优先适用”
德国竞争法学界通行学说和德国联邦最高法院的判例认为“商标法就是反不正当竞争法的一个组成部分”。虽然德国是在世界上分别制定成文的商标法与反不正当竞争法的典型国家，但是，无论是历史上，还是现在，德国的商标法规则与反不正当竞争法规则之间并非“要么是我，要么是你”，而是“有时是你，有时是我”。
如前所述，在《德国反不正当竞争法》诞生前，《德国商标法》承担了制止商标领域的不正当竞争的责任，甚至在1894年修法中首次纳入了反不正当竞争的理念和规则，那时，并不存在什么“优先适用”的问题。而在《德国反不正当竞争法》制定后，虽然《德国商标法》和《德国反不正当竞争法》总体上各自承担起了制止商标领域的不正当竞争和制止非商标领域的不正当竞争的职责，但是，这只是不同的法律所管辖范围的分工差异，并不存在谁优先于谁适用的问题。比如，对于注册商标，自然是按商标法来保护更为便利，而对于未注册商标或其他商业标识——比如姓名、商号或企业标识，1896年制定的《德国反不正当竞争法》第8条就提供了当时的《德国商标法》所无法提供的保护。再比如，1994年10月《德国商标法修正案》就将原来由《德国反不正当竞争法》第16条保护的商业标志，改由《德国商标法》第1条第（二）项（geschäftliche Bezeichnungen）、第5条（企业名称和作品名称）等提供保护，这也依然谈不上是优先适用《德国商标法》，只不过是改为适用《德国商标法》来保护而已——事实上，现在该法律的全称已不是《德国商标法（Markengesetz）》而是《德国商标和其他标识保护法（Gesetzüber den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen）》。
不过，1909年修改后的《德国反不正当竞争法》对不正当竞争行为的规定确立了“典型列举”加“一般条款”的立法例，虽然第1条的“一般条款”在大量不正当竞争案件中得到了应用，但是对于“一般条款”适用中存在的不确定性的担忧和怀疑依然根深蒂固，德国立法机关总是试图在法律的修改中加以弥补和约束。这种弥补，有的时候是对反不正当竞争法本身有关条款的修改，“有的时候是在这部法律之外对该法进行的补充”。比如，在1994年德国修改《德国商标法》之前，对于误导产地来源或假冒地理标志的民事救济主要是依据《德国反不正当竞争法》第3条关于制止误导的规定以及第1条的一般条款。但是，自1995年1月1日生效的《德国商标法》第126条以下的规定扩展了关于地理标志（geographische Herkunftsangaben）保护的一系列规则，这一新的法律规定被视为反不正当竞争的特别法。因此，在涉及啤酒产地“Warstein”的纠纷案中，被告在其距Warstein40公里的帕德博恩啤酒厂（Paderborner Brauerei）酿制的啤酒的标签以及包装箱上使用了“Warstein”商标及标识，原告作为一家旨在打击不正当竞争行为的合法组织，认为被告的行为会误导他人认为被告的产品是产自Warstein，故诉至法院。对此，德国法院认为：对诉争案件的法律评判应优先适用《德国商标法》的规定，《德国反不正当竞争法》第3条（制止误导）和第1条（一般条款）的原则性规定只能用作对不属于《德国商标法》第126条以下所规定的事项的补充保护。可见，这里的所谓“特别法”优先适用，只是因为在商标法中进一步明确和补充了原来只是受反不正当竞争法一般条款或原则性规定保护的原产地保护规则，正因为反不正当竞争的规则纳入了《德国商标法》，所以，《德国商标法》中的特殊规定相对于反不正当竞争法中的一般规定就有了“优先”适用的必要。事实上，《德国反不正当竞争法》的一般规则与《德国商标法》中的特殊规定之间并不存在矛盾，只是因为有了具体规定，就没有必要继续适用原则规定了。所以，这个案件中所谓的《德国商标法》优先适用，其实是具体规则相对于原则规定的优先适用而已，与为了解决法律冲突而按照“特别法优于一般法”的原理来适用法律完全是两回事。事实上，在这个案件中，无论是适用《德国商标法》具体规定还是适用《德国反不正当竞争法》的一般规定，其裁判结论并不见得会有实质不同。而且，就像德国法院在该案判决中指出的那样，即便《德国商标法》中有关地理标志保护的具体规则应该优先适用，也依然不排除《德国反不正当竞争法》对《德国商标法》没有规定的事项的补充适用。
（三）“平行适用论”及其在德国法院的应用
综上所述，对于德国法中存在的《商标法》等知识产权专门法优先于《反不正当竞争法》适用的主流观点，我们不应该作出望文生义的错误解读。一方面，在对待模仿行为是否应该被禁止的问题上，德国为了鼓励竞争自由，确实存在“原则上”优先适用知识产权专门法的观点或者说对于知识产权专门法不加以禁止的行为原则上反不正当竞争法不进行禁止。这其实是一个鼓励自由模仿的原则，但是，这个原则依然存在例外，不排除依据《德国反不正当竞争法》的补充保护来制止那些知识产权专门法不能禁止的行为；另一方面，《德国反不正当竞争法》中的原则性规定可能会被《德国商标法》中更为具体和明确的规定所取代，这时确实有“优先适用”商标法的必要，但即便如此，依然不能排除《德国反不正当竞争法》中的原则性规定对《德国商标法》中没有涉及的事项的补充适用。所以，对于德国知识产权法中存在的“特别法优于一般法”的观点，我们必须注意其背后的真实意图，而不能从这个观点中简单地推论出因“优先适用”《德国商标法》而“排除适用”《德国反不正当竞争法》的结论，这样的理解并不符合德国法中存在的“优先适用知识产权专门法”的本意。“优先适用”绝不意味着“排除适用”。
甚至，在德国学界也存在着《德国商标法》等知识产权专门法与《德国反不正当竞争法》之间“是一种竞合关系，二者都可以适用，“《德国商标法》等并不排除《德国反不正当竞争法》的适用”的观点——本文简称其为”平行适用论“。平行适用论的观点其实是有立法支持的。比如，《德国商标法》第2条明确规定，该法对商标、商业标志和地理来源标志的保护不应该排除适用其他规定保护这些标志。与此类似，《欧盟商标条例》第17条也规定，对欧盟商标的侵权应该受关于侵犯一国商标权的国内法的管辖；但是，本条例并不妨碍依据成员国的法律（特别是关于民事责任和不正当竞争的）提起涉及欧盟商标的诉讼。换句话说，对于欧盟商标的保护，既可以依据一国的商标法，也可以依据一国的民法（侵权法）或反不正当竞争法提供救济，并不存在谁优先适用，而是可以选择适用，更不存在排斥反不正当竞争法适用的问题。只不过，在以前“平行适用论”是“少数派的主张”，并没有得到司法实践的支持。
但是，在德国联邦最高法院2013年作出的“Hard Rock Cafe”案判决中，法院改变了之前在涉及商标保护案件中应该优先适用《德国商标法》的观点。在该案中，原告Hard Rock Cafe Group成立于1971年，总部位于英国伦敦，在50个国家和地区拥有约140家Hard Rock Cafe咖啡店。1992年原告先后在德国柏林、慕尼黑和科隆也开设了连锁店，并在第25类“服装、鞋、头饰”等商品上申请注册了文字图案组合商标“Hard Rock Cafe”（1986年12月申请，1993年1月注册）以及第33类“酒精饮料”上的“Hard Rock Cafe”文字商标（1995年1月申请，1995年11月注册）。
被告知晓原告的咖啡店并模仿原告的装饰风格和内容于1978年在德国海德堡中央大街开设了名为“Hard Rock Cafe Heidelberg”的餐厅。被告经营餐厅的内外（尤其是在前门入口和窗户上）均使用了“Hard Rock Cafe”商标标识，其还出售许多印有相关文字和标识的周边产品。关于被告的这些使用是从何时开始的，原被告双方存在争议，但无论如何，1978年以来被告一直在其菜单、饮料单以及眼镜上使用（上述）圆形标识。另外，被告还在www.topausgehen.de和www.hard-rockcafe.de互联网页面上对这家餐厅进行推广。此外，用户访问被告注册的域名www.hardrockcafe-heidelberg.de, www.hardrockcafe-online.de, www.hardrockcafeonline.de和www.hardrockcafeshop.de时，网页将会自动跳转至www.topausgehen.de。
原告于2009年向德国曼海姆地区法院起诉被告，其诉请包含了侵犯商标权和不正当竞争等。但是，曼海姆地区法院经过审理认为：该案涉及商标权的保护，应该优先适用《德国商标法》，而不在《德国反不正当竞争法》第5条因误导性商业行为而引起的请求权的框架内。因为被告于1978年12月13日签订公司设立协议，其公司名称“Hard Rock Gaststättenbetriebs GmbH”于1979年3月6日进入商业登记簿，早于原告注册商标申请日1986年12月5日，因此被告享有的企业标识权利早于原告据以主张的商标权，且当时原告的未注册标识在德国并不知名，依据商标法的规定并不侵犯原告的商标权，所以驳回原告的全部诉请。二审也维持原判。
该案最后上诉到德国联邦最高法院。在德国联邦最高法院的判决中，针对只能依据《德国商标法》对于由某个商业标识引起的来源误导进行判定，《德国商标法》的适用将会排除《德国反不正当竞争法》适用的观点，法院认为：根据《德国反不正当竞争法》第5条第1款第1项中因来源欺骗（或者说是足以导致欺骗的陈述）而涉嫌构成误导性的商业行为所提出的请求权并不与《德国商标法》的优先适用（Vorrang des Markenrechts）相冲突，原告仍可以基于被告对涉案标识的误导性使用，根据《德国反不正当竞争法》第5条提出不作为请求。即便被告的行为不侵犯商标权，也依然构成不正当竞争。
德国联邦最高法院在该案中的观点其实是对适用《德国商标法》的同时并不排除适用《德国反不正当竞争法》的法律规定的运用，也并不违背《德国反不正当竞争法》在特定情形下可以提供“补充保护”的惯例——即便《德国商标法》等知识产权专门法不加以禁止的行为依然可以通过《德国反不正当竞争法》予以救济，这是对德国一些法院“生硬”地适用“《德国商标法》优先适用”规则的一个纠偏，当然，这也是因为德国法院受到了关于不正当商业行为（Unfair Commercial Practices）的第2005/29/EC号欧盟指令第6条第2款a项（导致混淆的误导性商业行为）的制约。随着德国对于2005/29/EC号指令的执行，根据欧盟指令的精神，《德国商标法》等知识产权专门法中的私权保护与《德国反不正当竞争法》中的竞争法保护应该是并列地位，而竞争法保护并不是仅仅考虑是否侵犯涉案商业标识的法定权利，而是要考虑涉案商业行为的“全部特征和情况（all its features and circumstances）”。所以，在“Hard Rock Cafe”案中，尽管被告在德国拥有合法的字号权，但是，德国联邦最高法院依然基于被告将涉案标识用于餐厅的经营或者推广可能会误导一部分知悉这些标识的消费者，使他们误以为被告餐厅与原告之间存在联系，因此判定其构成误导性的商业行为。可见，德国最新的司法实践其实已经改变了其固有的《德国商标法》优先于《德国反不正当竞争法》适用的理念，而转向对同一个案件可以分别予以《商标法》或《反不正当竞争法》的适用和评价，或者说已经转向知识产权专门法与《反不正当竞争法》的“平行适用”或“平行保护”。即便被告的行为依据商标法不构成侵犯商标权，但只要满足反不正当竞争法规定的要件依然可以构成不正当竞争行为。
如果说我国学界和司法实践中流行的“商标法等知识产权专门法优先适用”的理念多多少少受到了德国法的影响的话，那么，德国法的这个转变，应该值得我国知识产权界引起重视和反思。
三、我国《商标法》与《反不正当竞争法》的平行适用
（一）我国《反不正当竞争法》有关注册商标保护规则的变化
1993年9月我国制定的《反不正当竞争法》第5条关于禁止仿冒行为的规定中，首先禁止的是“假冒他人的注册商标”的行为。由于我国早在1982年就颁布了《商标法》来保护注册商标专用权，因此1993年《反不正当竞争法》的这条规定似乎仅具有宣示意义。事实上，该法第21条明确规定，经营者假冒他人的注册商标，依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚。实践中，在已经存在注册商标的情况下，一般来说权利人也没有必要通过《反不正当竞争法》来制止对注册商标的侵权行为。
那么，1993年《反不正当竞争法》第5条第（一）项为何规定禁止假冒注册商标的行为呢？按照立法机关的解释，这一方面是因为从理论分析来看，“一种侵权行为引起了两个法律后果，所以既在商标法中规定，又在反不正当竞争法中规定”；另一方面从实践要求来看则是为了强调对注册商标的保护，“引导和鼓励经营者将其商标申请注册”，便于“同刚修订的《商标法》衔接”。由此可见，这一规定的本意其实是不希望通过1993年《反不正当竞争法》来对未注册商标进行补充保护，以避免对商标注册制度带来不利冲击，因此仅仅禁止假冒注册商标，并按《商标法》对假冒注册商标的行为加以行政处罚。
所以，从立法目的来看，我国《反不正当竞争法》虽曾规定了禁止假冒注册商标，却并无依据《反不正当竞争法》来保护注册商标的意思。我国学界也普遍认为对于注册商标的保护应该优先适用《商标法》，排斥当事人依据《反不正当竞争法》保护注册商标的可能。于是，2017年我国对《反不正当竞争法》修订时，就删除了禁止“假冒他人的注册商标”的规定。
那么，在《商标法》保护之外，以《反不正当竞争法》平行保护注册商标是否真的就没有任何意义了吗？如果一个商业标识可以享有《商标法》保护，就一定排斥《反不正当竞争法》的救济吗？本文认为并非如此。
（二）《反不正当竞争法》应该对注册商标提供补充保护
我国现行《商标法》 第57条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标且容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权；另外，根据《商标法》第13条规定，复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，在不相同或者不相类似商品上申请商标注册的，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。那么，在现行《商标法》对注册商标及驰名的注册商标提供的保护之外，是否依然需要《反不正当竞争法》对注册商标提供补充保护呢？
本文认为，对于有一定影响力的注册商标的保护，《反不正当竞争法》有其特殊意义。《反不正当竞争法》对注册商标保护的特殊价值在于保护具有一定知名度或者一定影响力的注册商标。而这个“影响力”的要求，与驰名商标保护中的知名度要求并不相同。它并不要求知名的地域范围达到在某国范围内知名的程度，即便原告商标只在很小的地域范围内具有知名度，只要被他人仿冒后可能导致在该地域范围内的混淆，就足以依据《反不正当竞争法》加以制止。这里的“影响力”也不要求具有很高的知名度，只要经过原告的使用，使得相关公众能够将该商标与其建立起事实上的固定联系就够了。
当然，有人也许会质疑：对有一定影响力的注册商标的保护不是依据《商标法》对注册商标的保护就可以实现吗？如果说对具有知名度的注册商标保护的目的仅在于制止在相同或类似商品上的混淆可能的话，这样的保护确实意义不大，但如果保护目的不仅限于制止混淆，更重要的是保护商标声誉的话，则《反不正当竞争法》提供的保护就具有特殊意义。仿冒他人注册商标的行为所产生的损害后果，可能是导致来源混淆，也可能不产生混淆却利用了其他经营者的声誉，即人们俗称的“搭便车”。仿冒注册商标行为虽然没有混淆的危险，却损害他人声誉或存在对他人声誉的不当利用，此时《反不正当竞争法》是否也应提供禁止仿冒的救济呢？世界知识产权组织发布的《反不正当竞争保护示范条款》的第2条是关于混淆行为的规定，第3条是关于损害声誉行为的规定，但这两条的保护对象都包括了“商标，不论是否注册”。也就是说，无论是注册商标，还是未注册商标，如果其具有一定的知名度或影响力，哪怕对它的仿冒不一定产生混淆（特别是改头换面、近似程度不那么高的仿冒），但会导致联想而不当利用或损害其声誉的话，也可以依据《反不正当竞争法》加以制止。这样，除可以用《商标法》对驰名商标加以特殊保护之外，还可以利用《反不正当竞争法》对有一定影响力或知名度的注册商标提供除制止混淆之外的特殊保护。
1993年《反不正当竞争法》第5条第（一）项关于禁止假冒他人的注册商标的规定，仅规定了“损害竞争对手”的后果，其解释具有很大弹性，此处的损害不仅限于混淆的损害后果，也给具有一定知名度的注册商标提供商誉保护预留了空间。但是，2017年《反不正当竞争法》修改后删除了“假冒他人的注册商标”的规定，而新修改的第6条又将禁止“仿冒行为”的法律后果明确限定为“（足以）引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。如此一来，对于已注册的有一定影响力的商标而言，可能因其知名度尚达不到《商标法》保护驰名商标的要求，而无法按照该法第13条第3款的规定禁止不当利用或损害声誉的行为，又无法寻求《反不正当竞争法》的救济。因此，从完善立法的要求来说，我国《反不正当竞争法》不应该简单删除禁止仿冒注册商标的规定，而是应明确禁止他人对有一定影响力的注册商标的声誉的利用和损害，以体现《反不正当竞争法》保护具有一定知名度或影响力的注册商标的独立价值。
此外，对于将他人注册商标用作企业字号的侵权纠纷，2013年修订的《商标法》以及现行《商标法》第58条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。而根据1993年《反不正当竞争法》第21条的规定，对注册商标保护只能依据《商标法》，因此，“《商标法》第58条与《反不正当竞争法》如何衔接，一直是困惑基层执法人员的一个问题”。2017年《反不正当竞争法》修改后，删除了原第21条的规定，这样，将他人注册商标作为企业字号使用，就可以依据《反不正当竞争法》加以禁止。这也充分说明，我国立法机关已经承认《反不正当竞争法》是可以弥补《商标法》对注册商标保护的不足的。
（三）应该制止依据《商标法》难以禁止的不正当竞争行为
在实施商标注册“先申请”制度的国家，在大多数情况下，企业要使用一个商业标识，总是先申请商标注册，再进行使用。但是，这依然不排除在一些个案中有些企业所使用的商业标识没有及时在一国申请商标注册（如“Hard Rock Cafe”案），或者虽然试图申请商标注册但因为遭遇竞争对手的恶意抢注或者一开始该商业标识的显著性存在争议而无法及时地获得商标注册及商标专用权保护（如New Balance案）。
如果仅仅依据《商标法》确立的注册商标保护规则来分析，因为原告的注册商标专用权的确立时间反而迟于被告拥有的商业标识的专有权——比如“Hard Rock Cafe”案中被告享有的企业字号权或“New Balance”案中被告享有的注册商标权，那么，在被告登记的字号或注册的商标难以被撤销或尚未被宣告无效之前，法院一般无法认定被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权。在前文New Balance案中，虽然“New Balance”运动鞋早在1995年进入中国市场，其两侧的装潢“N”是该运动鞋非常显著的标识，在相关公众中具有很强的识别力，但因为一些与“N”非常近似的商标反而被其他竞争对手在先注册，以至于New Balance自己申请注册的商标“”因竞争对手提起商标行政异议程序，直到2016年才获得司法机关的确认并获准注册。由于《商标法》第36条第2款规定，经审查异议不成立而准予注册的商标，自该商标公告期满之日起至准予注册决定作出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或相近似的标志的行为不具有追溯力，因此对2016年之前被告使用涉案商标的行为，原告就“无法通过商标侵权进行法律救济”。于是，在这样的案件中，如果法院只能适用《商标法》规则的话，该案被告不仅难以构成侵权，即便构成侵权，其所需要支付的损害赔偿金也会大大减少。
但是，该案的一个关键事实是，原告的鞋两侧的“N”字母装潢在被告的注册商标申请之日前已经形成“有一定影响的商品装潢”。换句话说，相对于被告的注册商标，虽然原告的注册商标是属于在后权利，但原告享有的反不正当竞争的权益则是在先的。而且，原告在后权利的取得并不应该导致其在先权益的丧失，商标获准注册并不至于否定《反不正当竞争法》对在先存在的有一定影响的装潢的保护。因此，上海市浦东新区人民法院在判决中认为：纽巴伦公司使用的标识虽系其注册商标，但作为同业竞争者，在明知原告的“New Balance”运动鞋两侧“N”字母装潢具有一定影响的情况下，仍然在其生产的同类商品的相同位置上使用与原告近似的标识，其攀附原告商誉、造成市场混淆的主观过错明显，客观上足以导致消费者对商品来源产生混淆、误认，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，侵害原告的在先权益，构成不正当竞争。
这个判决表明，我国法院已经承认：当事人即便无法依据《商标法》对注册商标进行保护，但是为了维护诚实信用原则和市场竞争秩序，避免对相关公众造成误导或混淆，依然并不排除依据《反不正当竞争法》制止不正当竞争行为。上海市浦东新区人民法院在这个判决中否定了被告提出的该案“应该优先适用《商标法》”的主张，允许原告“可以明确择一法律关系对涉案行为进行主张”，其体现的法律适用思路和司法救济理念，与德国联邦最高法院在“Hard Rock Cafe”案中阐述的观点是非常接近的。虽然在“Hard Rock Cafe”案中，被告在德国在先使用了涉案商标标识并享有在先的字号权；而在“New Balance”案中，在中国境内在先使用涉案的“N”字母装潢显然是原告，而并非被告。因此，从维护竞争秩序和商业道德的角度，我国法院更有理由判决被告的行为构成不正当竞争。
我国司法机关一直以来存在这样的顾虑：我国确立了注册商标之间的权利冲突首先归行政机关处理的规则，如果在民事侵权纠纷案中允许原告以《反不正当竞争法》保护的“法益”（同时又是注册商标）去对抗《商标法》保护的注册商标权利，是对既有规则的违反，会对司法权力与行政权力的分工带来冲击。本文认为，这种担忧不仅缺乏法理的支持，也没有实际意义。其实，在解决《反不正当竞争法》所保护的法益与《商标法》所保护的注册商标权之间的冲突的纠纷案中，我国法院并非总是“优先”适用《商标法》来保护注册商标权，反而也会适用《反不正当竞争法》来保护在先的法益（比如字号）。在深圳歌力思服饰股份有限公司诉王碎永案中，1996年歌力思公司及其关联企业就将“歌力思”作为企业字号使用，此后，经歌力思公司及其关联企业的长期使用和广泛宣传，“歌力思”品牌于2008年即已入选中国500最具价值品牌，作为企业字号的“歌力思”已经具有了较高的市场知名度。但是王碎永仍于2009年在与服装商品关联性较强的手提包、钱包等商品上申请注册第7925873号“歌力思”商标。最高人民法院认为：王碎永在第7925873号商标的使用中，存在攀附歌力思公司的商誉，搭歌力思公司“歌力思”的企业字号之便车的行为，导致相关公众对其产品与歌力思公司生产的相关产品产生混淆和误认，侵害了歌力思公司的商号权益，存在不正当竞争行为。可见，为了维护诚实信用和商业道德，即便《商标法》赋予了注册商标权，以《反不正当竞争法》保护的字号对抗《商标法》保护的注册商标并无不当。既然如此，同样是受《反不正当竞争法》保护的在先法益，同样是为了维护诚实信用原则和公平竞争秩序，无非一个是字号，一个是有一定影响的商品装潢，为何前者可以对抗恶意注册的商标，后者就不能对抗而必须优先适用《商标法》的规定呢？事实上，对于“歌力思公司指控王碎永在经营活动中存在侵害其知名商品特有名称权益的行为”，最高人民法院也已经明确“法院可以依据《反不正当竞争法》的规定进行审理”。可见，无论是对于在先的字号与在后的注册商标之间的冲突，还是对于在先知名商品特有名称、包装、装潢（即有一定影响的商品名称、包装、装潢）的权益与在后的注册商标之间的冲突，并非只能依据《商标法》优先保护注册商标，而是也可以依据《反不正当竞争法》保护在先的字号和有一定影响的商品名称、包装、装潢。
总之，一个本身就能够享有《反不正当竞争法》保护的在先商业标识，并不会因为其后来获准注册为商标而失去《反不正当竞争法》的保护。如果结论是相反的，无疑是荒唐的。至于享有《反不正当竞争法》保护的法益能否对抗受《商标法》保护的注册商标，应该在维护诚实信用的基本原则的基础上作出合理的判断，而最高人民法院的判决已经给出了明确答案。
（四）《反不正当竞争法》应该继续制止产地误导行为
《反不正当竞争法》与《商标法》可以各自平行地对商业标识进行保护，不仅仅体现在对商标的保护上，也体现在对其它商业标识的保护上，比如产地标志。
我国1985年3月加入的《巴黎公约》中明确要求成员国所保护的“工业产权”应包括“货源标记（indications of source of goods）”或“原产地名称（appellationsof origin）”（第1条），对标有错误货源标记（a false indication of the source of the goods）的商品在进口时予以扣押（第10条）以及保护“集体商标（Collective Marks）”（第7条之二）。1993年的《反不正当竞争法》第5条第（四）项把“伪造产地”明确列为不正当竞争行为之一，虽然这里“产地”的含义不甚明确，但通过适当解释基本可以落实《巴黎公约》中关于保护“货源标记”或“原产地名称”的规定。因此，这个规定可以视为我国建立保护地理标志法律制度迈出的重大一步。2001年，我国加入WTO之前根据《TRIPS协议》对《商标法》进行修改。该法第16条明确规定了对地理标志（GI）的保护，不仅把禁止第三人将地理标志作为商标注册的行政规范上升为法律规则（不予注册），而且在《反不正当竞争法》禁止“伪造产地”规则的基础上，进一步完善和明晰了地理标志保护的规定（禁止使用）。
需要指出的是，这两个规定所保护的“产地”或地理标志，都不需要事先经过审查、登记或注册，而是事后发生纠纷争议时，由行政或司法机关在个案中判定事实上其是否符合地理标志或原产地名称的条件再决定是否加以保护。比如，在法国香槟酒行业委员会诉北京圣焱意美商贸有限公司一案中，尽管当时“香槟（Champagne）”尚未在我国取得商标注册，但已能在我国实际起到标示商品特定产区来源作用，其作为汽酒商品上的地理标志，理应在我国受到法律保护。但是，由于我国《商标法》并没有规定对非法使用未注册地理标志的法律责任，我国法院在这样的案件中不得不苦苦寻找合适的法律依据来提供法律救济，最后，法院认为“按照法律解释一致原则，未注册地理标志同样可以参照未注册驰名商标的保护方式寻求民事救济”。事实上，本文认为，对于未注册地理标志的保护并不一定需要借助《商标法》来实现，而可以通过《反不正当竞争法》禁止伪造产地、禁止对产地的虚假宣传的规定甚至一般性条款予以制止。遗憾的是，在上述案件中，法院驳回了原告依据《反不正当竞争法》提出的诉讼请求。
更为遗憾的是，2017年修改的《反不正当竞争法》删除了禁止“伪造产地”的规定，甚至删除了不得利用广告或者其他方法对商品的“产地”等作引人误解的虚假宣传的规定。然而，因为我国现行《商标法》第16条禁止的仅仅是所使用的“商标中含有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众”的行为，但是，在市场中有关产地误导的行为并非仅仅限于“在商标中含有地理标志”这样一种情形，而且产地误导所损害的也并非仅仅是地理标志拥有者的利益，更有可能损害消费者的权益。所以，《反不正当竞争法》其实应该可以承担更为广泛的制止产地误导行为的责任。无论如何，我们应该坚持德国法院在Warstein的判决中阐述的观点：即便《商标法》中有关地理标志保护的具体规则应该优先适用，也依然不排除《反不正当竞争法》对《商标法》没有规定的事项的补充适用。
结语
长期以来，虽然我国知识产权界流行着“《商标法》等知识产权专门法应优先于《反不正当竞争法》适用”的理论和观点，但是，对于这个理论的来龙去脉语焉不详，其真实含义也众说纷纭。有的人将这样的观点与用于解决法律适用冲突的“特别法优于一般法”原则联系起来，在司法实践中出现了如果能适用《商标法》等专门法就应该排除《反不正当竞争法》适用的“相互排斥论”，或者如果《商标法》等专门法不予以保护的成果就不应该再获得《反不正当竞争法》救济的“禁止扩张论”。这其实与《反不正当竞争法》作为“知识产权”的兜底保护法或者补充保护法的基本功能相违背，限制了《反不正当竞争法》作用的发挥，不利于维护公平竞争的市场秩序，也不利于维护诚实信用的商业原则。
在德国学界和司法界虽然也存在类似的“优先适用”原则，但这一方面是因为德国历史上曾经一度盛行强调保护营业自由和自由竞争，抵制反不正当竞争法干预的法律理念，于是，对于工商业无形成果的模仿强调以商标法等知识产权专门法的保护为优先，专门法不予禁止的行为反不正当竞争法“原则上”也不应予以禁止。因此，这个“优先适用”无非是强调反不正当竞争法对不受专门法保护的工商业成果的保护应该谨慎适用，以不禁止模仿为原则。然而，即便如此，依然不排除可以禁止某些确实违背诚实信用和商业道德的不正当模仿行为。所以，不存在绝对排斥反不正当竞争法适用的问题；另一方面，德国一直把商标法作为反不正当竞争“特别法”来对待，随着《德国反不正当竞争法》的一般规则转化为《德国商标法》的具体规定，自然也会存在《德国商标法》的优先适用，但是即便如此，《德国商标法》的保护依然不排除《德国反不正当竞争法》的适用，两者其实是平行保护或平行适用的关系。德国联邦最高法院已经在司法实践中改变了下级法院“生硬”的“《德国商标法》优先适用论”观点，对于即便依据《德国商标法》不侵犯注册商标权的行为，也依然可以依据《德国反不正当竞争法》加以禁止，以避免对公众造成企业来源的欺骗和误导，维护市场竞争秩序。
如果我国知识产权界存在的“《商标法》优先适用论”多多少少受到了德国法的影响的话，我们就应该搞清德国法中“优先适用论”的适用场景，更应该明白即便在德国也不存在绝对的“优先适用”，相反，德国法院已经在相关判例中不再坚持所谓的“优先适用论”。总之，《商标法》等知识产权专门法的适用并不排斥《反不正当竞争法》的适用，《商标法》等知识产权专门法无法制止的行为依然有可能依据《反不正当竞争法》得到禁止。无论对仿冒注册商标的行为，还是对商品原产地的误导行为，都不应排除适用《反不正当竞争法》加以规制的可能性。“《商标法》优先适用论”，不能绝对化，更不可被滥用。我国知识产权司法实践到了该走出“《商标法》优先适用论”的误区，确立《商标法》与《反不正当竞争法》“平行适用原则”的时候了。