闫召华 | 听取意见式司法的理性建构

作者：闫召华，西南政法大学法学院副教授，最高人民检察院应用法学研究基地副主任。

1996年《刑事诉讼法》对庭审方式的对抗化改造曾经引发关于是否应该引入辩诉交易制度问题的热烈讨论，支持者与反对者各执一词，莫衷一是。但2012年《刑事诉讼法》颁行后，伴随着认罪认罚从宽制度改革的提出和推进，学界对辩诉交易和认罪协商的态度发生了明显转变，尽管还是存在个别言词激烈的反对，但建立中国版的辩诉交易制度似乎已成为多数学者的共识。一些学者认为，“控辩协商是认罪认罚从宽诉讼程序的本质内核”，“建立标准化的认罪协商制度是落实认罪认罚从宽制度的必然要求”，而认罪认罚从宽就是认罪协商的过程，“是一种协商式刑事司法，亦是一种合作式刑事司法”。而且，从实践情况来看，“我国刑事司法早已自下而上地践行认罪协商”，隐性的辩诉交易或审辨交易并不鲜见。还有学者认为，由于速裁程序的适用要求被追诉人认可检察机关所指控的犯罪事实和罪名，并且同意检察机关所提出的量刑建议，所以，在刑事速裁案件中，必然存在认罪和量刑协商。甚至有学者认为，2012年《刑事诉讼法》通过刑事简易程序、未成年人附条件不起诉制度、刑事和解程序，已经确立了以认罪案件为基础的多元协商性刑事司法程序。尤其值得一提的是，2016年2月，最高人民检察院曾经明确表示，要探索建立检察环节辩护律师参与下的认罪、量刑协商制度，并且在部分地区进行了试点。

2018年10月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议正式表决通过了修改《刑事诉讼法》的决定，而吸收试点经验并确立认罪认罚从宽制度正是本次修法的重要内容之一。但需要注意，无论是《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)，还是新《刑事诉讼法》，在描述认罪认罚从宽程序中专门机关与诉讼参与人的关系模式时，所使用的核心概念均是“听取意见”，并未出现“交易”或者“协商”等概念。因此，亟待探究的问题就是，听取意见的真正内涵是什么?听取意见到底是等同于协商，还是属于另一种司法模式?“使公权力机关与认罪的被追诉人平等协商开展合作”，这真的是决策者的意图吗?如果听取意见模式是一种独特的司法模式，那么，这种模式是否正当?它有何局限?又该如何评价司法实践中的“协商”探索?

一、听取意见模式的面相与逻辑

从《试点办法》及新《刑事诉讼法》的相关规定来看，听取意见是我国认罪认罚从宽制度实施程序的关键环节和核心机制。《试点办法》第8条要求，在侦查过程中，侦查机关应当告知犯罪嫌疑人其享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果，听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见。《试点办法》第10条又规定，在审查起诉过程中，人民检察院应当在权利及法律后果告知的基础上，就指控的罪名及适用的法律条款，从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议，认罪认罚后案件审查适用的程序等听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见。而新《刑事诉讼法》第173条第2款在肯定《试点办法》第10条之规定的前提下，将涉嫌的犯罪事实也纳入听取意见的范围，同时，将被害人及其诉讼代理人增列为就特定事项听取意见的对象。当然，犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人虽同为检察机关就特定事项听取意见的对象，但是，听取意见的功能和要求并非完全一致。作为认罪认罚的促成和评价方式，听取被追诉人的意见带有明确的指向性，即要确认被追诉人是否自愿如实供述，是否承认指控的犯罪事实，是否愿意接受处罚。实际上，这是在“自主选择”的意义上赋予了被追诉人同意适用认罪认罚从宽制度的权利。

二、听取意见模式为什么不是协商模式

准确地说，所谓听取意见模式，就是以听取意见为基础的职权决定模式。作为在刑事诉讼当中针对个人作出决定的司法模式之一，它不同于传统意义上的强调控辩平等武装、裁判者消极中立的对抗模式，也不同于只注重司法主导、职权强加的纠问模式，更不同于以对案卷笔录的静态审查为中心的官僚调查模式。对抗模式和纠问模式等常规的司法模式通常都是以控辩双方的对立关系为预设条件的，特别是在被追诉人不认罪的案件当中，对抗必然成为程序运行的基调。但是，随着刑罚观、程序正义观及司法现实需求的改变，一种以利害关系人“意思自治”为运作理念的新的司法模式———协商模式逐渐形成。这是一种“诉讼主体通过对话与磋商，达成互惠的协议，以此来解决刑事争端的”司法模式。该模式自产生以来就一直不断引发争议，但依然表现出旺盛的生命力。从美国的辩诉交易制度到英国、意大利、德国的认罪协商制度，从日本的司法交易制度到法国的庭前认罪答辩及警察刑事交易制度，可以说，部分典型法治国家已通过不同的形式建立起刑事协商制度。我国的听取意见模式确实也依赖对话和沟通机制，并在一种非对抗的氛围中展开，但是，这是否意味着听取意见模式属于一种协商模式?答案显然是否定的。听取意见模式只是对职权决定方式的一种完善。就认罪认罚案件诉讼程序而言，虽然协商模式和听取意见模式均具备官方轻处的后果，且该轻处后果均以被追诉人认罪认罚为条件，但是，协商模式允许司法者与被追诉人就认罪认罚行为的利益进行谈判、协商，而认罪认罚从宽制度中的听取意见则是由官方单方面地给出固定的认罪认罚利益。也就是说，专门机关仅听取被追诉人“要么接受要么放弃”的意见，这实际上是由犯罪嫌疑人、被告人通过认罪认罚来争取从宽。按照达玛斯卡的分类，这显然是一种不同于协商模式的独立程序模式。

对于上述这种以认罪认罚来换取官方轻处的程序模式，可以通过对以下七个特征的考察来予以定义。第一，考察程序的发起者，也即谁能够或者谁应该积极追求适用这种程序模式。第二，考察承诺的作出者，尤其要区分相互承诺与单方承诺。第三，考察被追诉人将要获得的认罪认罚利益是否确定，以及官方关于认罪认罚利益的建议对建议者或裁判者有何种拘束力。第四，考察确定认罪认罚利益时所适用的标准，即考察该标准是由法律规定还是由“官方定价”或双方议定、决定者是否有自由裁量权、有何种自由裁量权。第五，考察法律有无对认罪认罚利益范围的限定，即被追诉人是仅能获得量刑折扣，还是在定罪上也能获得优惠。第六，考察程序模式赖以运行的事实基础与常规程序有无区别，即区分证据事实与合意事实。第七，考察与事实基础联系尤为密切的一个特征，即该程序模式是不是一种独立的程序类型，以及其与传统诉讼程序有何关系。下文从以上七个特征进一步分析认罪认罚从宽制度中的听取意见模式与美国的辩诉交易制度以及德国的刑事协商制度之间的诸多差异。

听取意见模式在启动上完全由专门机关决定，且以被追诉人认罪认罚为前提。因为，按照新《刑事诉讼法》第173条和第176条的要求，只有在犯罪嫌疑人认罪认罚的情况下，人民检察院才应当提出量刑建议，才能够就特定事项听取意见。换言之，被追诉人只能以认罪认罚的实际行动而非单纯的启动申请获得专门机关对其意见的考虑。但在协商模式之下，控辩双方均可主动发出协商提议(即便德国把启动协商规定为法院的权力)，认罪答辩(或自白)仅是协议的必要内容，并非是协商的前提条件，一方不会因为主动提出协商提议就陷入劣势地位。其实，在德国，法官经常主动发起协商，以便取得被追诉人的供述。

在听取意见模式当中，最重要的法律文件之一是被追诉人的具结书，它既是被追诉人对自愿认罪、接受量刑建议和同意程序适用的书面确认，也是被追诉人的单方承诺书和忏悔书。尽管量刑建议对专门机关具有一定的拘束力，但其并非专门机关的承诺，事实上，专门机关亦无须作出任何承诺。而在协商模式中，确定协商结果的法律文件则是体现双方乃至多方承诺的协议书。当然，协议对于承诺方的拘束力在美国和德国并不相同。在美国，作为协议的一方，检察官必须恪守合同义务，但在德国，其《刑事诉讼法典》第257条c(4)却赋予了法官背离先前承诺、摆脱协议限制的极大自由，而且，在法官背离承诺后，对被追诉人的保护措施仅在于规定其供认不得被作为证据使用，并且，被追诉人还有可能在审判中再次遭遇曾经参加协商程序的法官。

在听取意见模式下，对于认罪认罚的被追诉人，专门机关“可以”依法从宽处理。所谓“可以”，就是专门机关将认罪认罚的情况(包括听取来的各方意见)作为是否从宽处理的考量因素之一，而非作为唯一的决定因素，质言之，认罪认罚不是一律从宽。就此而言，听取意见以及以之为关键的认罪认罚从宽制度与其说是被追诉人的权利机制，倒不如说是专门机关的权力行使规范。“可以”二字主要凸显了职权的专属性和严格性，但这必然会影响到认罪认罚利益的确定性。相比而言，“降低不确定性通常是选择辩诉交易的一个理由”，因为对追诉人而言，“辩诉交易是可估算的庭审定罪风险与答辩后一个确定的但不那么严厉的刑罚之间的交换”。而将认罪认罚利益写入答辩协议，加之一系列制度措施的保证，可以将被追诉人对诉讼结果不确定的恐慌降低到最低限度。但在德国的刑事协商程序中，法院的背离权使得协议对被追诉人“只不过是一个高度反复无常的量刑建议”。

听取意见模式中的官方轻处采取“官方定价”的方式，其以事实为根据，以法律为准绳，这是因为，认罪认罚案件也必须确保宽严有据、罚当其罪。专门机关在确定具体的认罪认罚利益之前，虽然需要听取被追诉人的意见，但除了选择同意或不同意，被追诉人的观点或要求并不能直接影响认罪认罚利益，因此，也就不存在实质意义上的讨价还价。专门机关所提出的认罪认罚利益在听取意见后可以被调整，但这种调整只能基于个人的罪责情况而定，而不会是讨价还价的结果。相反，在协商模式中，对认罪认罚利益的确定则采取“议价”方式，即协议各方经由初步接触、交换信息、提议与反提议、谈判与磋商，各自作出妥协与让步，最终在认罪认罚利益上达成共识。在美国，控辩双方在交易方案上的角力同商业交易几乎没有差别。在德国，“议价”虽然已经成为合法合宪的认罪认罚利益确定方式，但法律也同时规定了有定价色彩的原则性限制，即通常只能采取法院提议而被告人和检察院同意的方式形成协议，只不过在此过程中，要充分保障诉讼参与人发表意见的机会，法院只能在综合评断案件所有情况以后，提出刑罚的上限与下限。

与“官方定价”方式相呼应，法律也限定了听取意见模式下认罪认罚利益的范围，即主要在从轻、减轻或者免除处罚等量刑方面作出从宽处理，而且，相关规范还严格限制了从宽的幅度。此外，广义上的认罪认罚利益还包括强制措施上的轻缓，因为被追诉人的认罪认罚情况是专门机关在批准逮捕或者决定逮捕中评价社会危险性时的考量因素。在极其例外的情况下，认罪认罚利益还有可能涵盖撤销案件或不起诉，但此种情况下的实体条件(有重大立功或者案件涉及国家重大利益)和程序要求(经最高人民检察院核准)均相当苛刻。总之，在职权法定主义的导向之下，专门机关在认罪认罚利益上的自由裁量空间极为有限。但在辩诉交易制度中，刑期、指控的罪名、罪数都可成为交易的对象，而且，每种交易的内容和形式都复杂多样。以量刑交易为例，仅检察官的承诺就可以包括但不限于以下内容：就适当的特定量刑或量刑区间提出建议；同意某些具体的刑期或量刑区间对处理本案是适当的；同意量刑指南的某条规定、某项刑事政策或某项量刑因素不适用于本案，或者就此向法院提出建议，不向法院请求判处法定最高刑；同意在量刑时保持沉默；等等。而且，在美国的量刑指南及法典当中，最低刑与最高刑之间的幅差通常很大，甚至包含了一些“断崖式”的量刑梯度，蕴含了丰富的协商空间。对于德国的被追诉人而言，协商标的可以是“能够构成判决及其所属裁定之内容的法律后果、在据以采取措施的认识查明程序中其他涉及程序的措施、诉讼参与人的诉讼行为”，但有罪宣告和矫正及保安处分都不能成为协商的对象，除此以外，德国联邦宪法法院还通过判决进一步限定了协商范围，其明确提出，量刑幅度的调整和检察官的“一揽子”交易不得作为协商的内容，而且，禁止《德国刑事诉讼法典》第257条c规定以外的一切非正式协商。

听取意见模式并未降低“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准，其只是结合认罪认罚案件的特点，适当调整了专门机关证据运用和证据审查的途径和方法，比如，要求审判人员重点审査认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，即以对具结书内容的审查为基点，并以认罪认罚的自愿性来确保认罪认罚的真实性。然而，在美国的辩诉交易制度中，虽然《联邦刑事诉讼规则》规定，“在对有罪答辩作出判决前，法庭必须确定答辩是否存在事实基础”，但是，较之于正式审判，其对事实基础的具体要求有显著的降低，而且，当合意事实与证据事实出现背离的时候，其允许以合意事实替代证据事实成为司法裁判的小前提。美国联邦最高法院在阿尔弗德案中就支持了一个可能事实上无罪的有罪答辩。但这种情况绝不会在德国的刑事协商制度中出现。自白并没有免除德国法官查明案件事实真相的义务，法官仍然需要调查那些与自白相关的事实和证据。德国联邦宪法法院在2013年的一份判决中进一步强调了法官发现真相的义务，该义务是基于“定罪原则”而由宪法强制赋予的，定罪不可能仅仅基于诉讼参与方的合意就抛开对案件事实的独立调查。

虽然听取意见是认罪认罚从宽制度中的独立环节，但是，以听取意见模式为支撑的认罪认罚从宽制度“并非一种独立的诉讼制度，更非独立的诉讼程序类型”，它是一套内嵌于传统诉讼模式之中的整体性的、融贯性的制度安排。它之所以未能独立或不能独立，根本原因在于，它仅仅优化了我国的传统诉讼理念和模式，而并非对其作出了实质性的改变。但美国的辩诉交易制度和德国的刑事协商制度却是一套独立的程序。协商模式已经明显超出了对抗制或纠问制的基本预设和固有框架，从而对美国和德国的传统诉讼理念、模式、原则带来了空前的冲击和挑战。所不同的是，在缺乏专门的宪法性规范的情况下，美国联邦最高法院不愿从相关宪法原则中推导出对辩诉交易制度有意义的限制，辩诉交易制度已经成为美国刑事司法体系中必不可少的、最具特色的制度之一；而在德国，目前才初步解决了刑事协商制度的合法性、合宪性问题，立法对刑事协商制度的立场还相当谨慎，而且，德国联邦宪法法院也在尽力回避从宪法立场全面审查刑事协商制度。

如果把这种借助对话、以认罪认罚换取官方轻处的程序模式比作一把标尺，那么，美国的辩诉交易制度和我国的听取意见模式显然处于标尺的两端，而德国的刑事协商制度则处于辩诉交易制度和听取意见模式之间的某个刻度上，另外，法国、日本、意大利等国的协商程序也大致处于德国附近的中间区域。在对话模式的标尺上，真正决定一种程序模式之刻度的，是当事人意思与职权干预因素之影响所占的比重。当事人意思自治程度越高，职权的干预越少，协商模式就表现得越典型；反之，在一种模式中，当职权因素占据压倒性优势，被追诉人意见只能通过响应职权而发挥间接作用时，该模式就很难再被称为协商模式。

三、以协商为名听取意见的实践

四、听取意见模式的功能优势

就我国现有的诉讼生态和社会需求而言，采取听取意见模式之认罪认罚从宽制度是非常适宜的。应当说，较之于协商模式，其在功能发挥的诸多向度上都具有无可比拟的优势。

第一，听取意见模式更加契合我国的诉讼传统和诉讼构造，可以有效避免刑事司法改革中的价值失序和机制冲突。由于协商型刑事司法与传统型刑事司法在价值理念、基本原则和适用领域等方面既相互矛盾，又相互竞争，所以二者很难和谐共存。英美法系的辩诉交易制度本来就是繁杂的正当法律程序在面对现实困境时的无奈选择，是刑事审判体系不良运作的产物，但选择辩诉交易极有可能是从一个极端走向了另一个极端。从“恶性对抗”到交易事实和刑罚，从繁到不能再繁变至简到不能再简，从极端重视程序的正当性到效率至上、程序正义的诸原则鲜有适用，这些事实表明，辩诉交易不仅可能腐蚀对抗制的基本价值，也容易淡化、模糊刑事司法的底限要求。而在大陆法系国家，协商模式对传统型司法带来的冲击更是颠覆性的，甚至对刑事法的基本原则乃至宪政原则构成重大挑战。虽然德国联邦宪法法院和法国宪法委员会等对协商模式作出了相当保守的解释，但也只是在掩盖或者回避冲突，并不能真正减少或解决两种司法模式的抵牾。但在我国的听取意见模式下，这样的情形不会出现。上已述及，听取意见模式构建在我国的诉讼传统和诉讼构造基础之上，内嵌于常规诉讼程序之中，它并未从根本上改变三机关层层把关式的诉讼模式和“职权信赖”的司法理念，也不涉及对刑事诉讼目的论和价值观的根本调整，而仅仅是对传统模式的优化和发展，其整体上依然处于传统型刑事司法的框架之内。这也恰恰符合中央对认罪认罚从宽制度改革是“完善”而非“建立”或“重构”的基本定位。

第二，听取意见模式更能在追求效率的同时确保司法公正。不可否认，面对与日俱增的案件压力，对认罪案件从轻从速处理，以优化司法资源配置，实现简案快办、繁案精办，这已成为当今世界各国刑事司法改革的趋势。这也是协商模式兴起的原因之一。但是，不管是在英美法系的辩诉交易制度中，还是在大陆法系的刑事协商制度中，效率都是协商模式的“本质偏好”，而效率至上的价值取向也极大地滋生了协商模式的各种公正风险，比如冤假错案、量刑失衡、法律可预期性缺失等问题。与之不同，听取意见模式更容易找到效率与公正的平衡点。在提升效率方面，听取意见模式不仅能实现协商模式所具有的案件分化、繁简分流功能，而且，由于其在本质上属于职权调查模式，无需耗时耗力的谈判过程和磋商过程，所以，其及时性(特别是对直接成本的节约)成为其固有优势。正如迈克尔·D·贝勒斯所指出的，及时性可能并不是一种能被协商所实现的过程利益，在协商模式与调查模式之间，如果存在客观标准和时间压力的话，人们肯定会偏向于后者。而在保障公正方面，听取意见模式的优势更是彰明较著。听取意见模式依然坚持“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民”的直接目的，依然遵循罪刑法定、罪责刑相适应、程序法定等刑事法基本原则，依然不改变实质真实的目标，不降低对定罪事实和量刑事实的标准和要求，依然要经历开庭审理，当然也就不允许以牺牲公正为代价来追求效率。而且，听取意见模式的职权主导性可以在最大程度上促进量刑均衡和司法统一，而那些确保“职权信赖”的机制也能够被同时理解为听取意见模式的公正保障机制。

第三，听取意见模式更有利于保障被追诉人的权利。从表面上看，协商模式充分尊重了被追诉人的主体地位和自由意志，而体现其自主选择的认罪契约当然也就符合其自身利益。然而，在契约化理念之下，协商双方都在逐利，协商模式的权利保障功能势必会受到以下潜在危险的影响：作为协商主体的官方一般并不会从被追诉人角度考虑问题，被追诉人可能会基于能力不足、认识错误等原因自愿接受一种不佳的协商结果。官方可能利用信息优势、地位优势，特别是在起诉、定罪问题上的自由裁量权优势，误导、胁迫乃至欺骗被追诉人认罪，导致无辜者入罪或有罪者利益受损。特别是当定罪可能性不大之时，面对官方给出的巨大利益，被追诉人容易陷入选择上的两难困境。而当协商失败时，被追诉人极有可能面临报复性起诉或报复性裁判。较早的一个统计显示，在美国，接受辩诉交易而被定罪的无辜者甚至多于重罪案件的被追诉者，有些杀人或强奸案件中的无辜者之所以寻求辩诉交易而被判处较长时期的监禁，仅仅是为了避免被判处无期徒刑或死刑。而在德国，法官凭借刑罚报价要求被追诉人提供口供，这更容易侵犯被追诉人的供述自由。辩诉交易一旦形成格式合同和固定模式，案件及被追诉人的个体差异将得不到应有的关注。为促成协商，辩护人有可能违背当事人利益，劝说被追诉人接受一个糟糕的方案。上述协商模式下由契约理念导致的特有问题一般不会在听取意见模式中产生。听取意见模式在价值取向上本来就是多元的，其不仅着眼于办案效率和司法公正，也包含着对被追诉人合法权益保障的强化。首先，它改变了原来被追诉人完全被动接受从宽恩惠的做法，转而重视被追诉人提出的有根据的合理意见，在一定程度上认可了被追诉人在刑事诉讼中的话语权，给予其影响诉讼进程和结果的机会，彰显了被追诉人的主体性。其次，在基本目标上，其意在通过听取意见，由专门机关结合案情，对认罪认罚的被追诉人确定一个恰如其分的惩罚，一改过去从重从严打击犯罪的诉讼观，最终做到区别对待、宽严相济。而对被追诉人而言，合理的、恰当的处罚无疑就是最有利的结果。同时，在专门机关的职能定位上，听取意见模式强调专门机关不能单纯扮演将被追诉人入罪施罚的角色，它也不是类似于协商模式中的契约关系中的一方当事人，相反，它是司法者，是被追诉人合法权益的保护者，是某一阶段公正诉讼的主导者和把关者。而且，在听取意见时，专门机关需要始终坚持客观公正的立场，全面履行告知义务，尊重被追诉人自愿、明智的选择。

第四，听取意见模式更为关注被害人的诉求，其通过化解刑事纠纷，体现了恢复性司法的理念。在协商模式之下，被害人的参与权通常会受到严格限制。在美国，虽然部分州的宪法修正案及州、联邦的成文法赋予了被害人决定是否接受有罪答辩的权利以及对辩诉交易方案发表意见的权利，但这一般仅限于对暴力犯罪的处理，而且，由于这种做法争议过大，其至今尚未被载入美国宪法。而且，在实践中，大多数被害人被排除在辩诉交易程序之外，即便允许被害人参与其中，那些因为被害人的反对而改变辩诉交易内容的情况也极为罕见。之所以限制被害人参与协商，部分原因在于协商模式本身，比如，多方参与将大大增加协商的难度，进而妨碍认罪协议的达成；但是，也有部分原因不在协商模式本身，而是与被害人在刑事诉讼中的边缘化地位有关，比如，强化被害人权利会极大地影响宪法对被告人的保护。在德国，当被害人以附加诉讼人身份参与诉讼时，尽管依照《刑事诉讼法》第257条c的规定，其会被给予参与协商和发表意见的机会，但是，并非所有的被害人都有资格或能力成为附加诉讼人，“无论是立法还是法院裁判，都没有处理被害人在协商裁判案件中的边缘地位问题”，“被害人在协商性案件中的地位表现得(确实是)太羸弱了”。然而，在我国，被害人在刑事诉讼中具有当事人的程序地位。在听取意见模式中，听取被害人及其诉讼代理人的意见是认罪认罚从宽制度必不可少的内容，且没有案件范围的限制。虽然法律并未要求认罪认罚从宽制度的适用要以被害人的同意为条件，但在实践中，作为一种潜规则，认罪认罚从宽制度一般都是在被追诉人与被害人和解、被追诉人获得被害人谅解或至少是被害人不反对从宽处理被追诉人的基础上实现的。听取被害人及其诉讼代理人的意见，不仅可以使专门机关的考虑更加全面、客观，使其提出的量刑建议和作出的相关决定更加慎重、准确，从而增强决定的合理性，而且更为重要的是，它也同时成为吸收不满、治愈伤害、矫正犯罪、化解矛盾、修复受损的社会关系的恢复性司法过程。

第五，听取意见模式能更好地兼顾公共利益，提高裁判的社会认可度，维护司法威信。主流观点认为，协商模式之所以存在并盛行，“完全是因为该制度对案件的关系人都提供某些利益”。也就是说，理性的双方为了节约庭审所带来的成本，避免不确定性所带来的风险，通过预测庭审结果，在庭审阴影下达成双赢的交易。而协商模式之所以遭受质疑，主要原因在于，关系人的“双赢”很有可能是以牺牲公共利益为代价的。理由显而易见：被追诉人的认罪动机经常是逃避重罚，而并不是真诚悔罪，刑罚的特殊预防功能因此无法被实现。辩护人也可能滥用协商权，譬如，以提出上诉来威胁检察官或法官；而检察官或法官则有可能为了追求效率和确定性，提出违反罪责原则的不恰当建议。至于普通人，他们经常站在被害人的角度看待问题，对于刑事司法程序，他们所期待的并非或者远不止是案件的快速处理或者就刑罚而讨价还价。而且，协商程序既没有严肃的庭审，也没有旁听的民众，通常也没有被害人的参与，因此，交易之下的罪刑折扣很难实现刑罚的一般预防功能和教育功能，最终有损司法机关的威信。尽管部分欧陆国家在立法中专门强调了检察官及法官在协商程序中的说明、教育、告诫义务，但其实际效果受到了普遍质疑。相比而言，听取意见模式既无协商或交易之名，也无协商或交易之实，整个模式由在规则制约和多元监督之下的专门机关依法推进，并由专门机关在平衡人权保障与犯罪控制、平衡个人权益与公共利益的基础上作出决定。具体而言，在程序的参与性方面，听取意见模式将被害人及诉讼代理人也规定为听取意见的对象；关于是否从宽及从宽的尺度问题，由专门机关在听取意见的基础上，依职权确定；在诉讼程序上，听取意见模式以尊重被追诉人的意见为前提，并非片面追求从简从快，换言之，认罪认罚案件既可能适用速裁程序，也可能适用简易程序，甚至可能适用普通程序，而且，即便是对于适用速裁程序的案件，也不能省略开庭审理环节。

五、听取意见模式的隐患及其克服

职权因素是听取意见模式的优势所在，但有时，它又可能影响听取意见模式的效果。甚至可以说，听取意见模式中隐藏的问题与风险在不同程度上都和对职权的倚重和信赖有关。而这些问题又大致可以被分为两类。一类问题是结构性的，其为我国层层把关式的诉讼模式和“职权信赖”式的司法理念所固有，普遍存在于各个诉讼阶段。这类问题在听取意见模式中也同样存在，但缺乏特异性。比如，部分司法人员不够客观中立，对认罪认罚的被追诉人带有偏见，没有以应有的措施和幅度给予被追诉人从宽优惠。又如，部分司法人员在适用认罪认罚从宽制度时缺乏积极态度，不但自己不主动适用，而且对于辩方的适用提议也不予回应。之所以会出现这些问题，主要是因为“职权信赖”的保障机制未能奏效。因此，在“职权信赖”的语境中，在解决这些问题时，除了职权行使者的自觉自律以外，基本途径就是在一般意义上完善职权行使的实体标准、法定程序和多元监督体系。另一类问题虽然在本质上也是由第一类结构性问题引发的，但是，其在听取意见模式中表现得尤为突出和关键，仅以一般的治理思路应对是远远不够的，故而有必要对其中的几个重要问题逐一讨论。

一是听取意见的有效性问题。听取意见的初衷是为了实现被追诉人及其辩护人或值班律师、被害人及其诉讼代理人等对专门机关司法过程的富有意义的参与，让参与人能在实体结论或程序决定的形成过程中施加自己的影响。但实践表明，以下因素很容易导致听取意见流于形式：第一，除了征求同意的事项外，法律及司法解释既未具体规定参与人意见的影响力，也未明确听取意见有效性的评价标准，因为听取意见并不是要求专门机关必须听命于或受控于这些意见，这不符合专门机关依法独立行使职权不受个人干预的原则，而且，专门机关虽然有义务考虑这些意见，但是，如何考虑或者应在何种程度上考虑只能依靠自由裁量。

第二，被追诉人及被害人虽然有表达意见的欲望，但限于立场、知识、信息和能力，其通常难以有效发表意见，或者通常只发表情绪化的、非理性的意见。第三，辩护人、诉讼代理人特别是在认罪认罚从宽制度实施中参与率较高的值班律师，也可能因为缺乏责任心或者不了解案情提不出有效意见，甚至沦为被追诉人签署具结书时的单纯见证人。欲解决这些问题，可以尝试从以下六个方面着手：第一，设置适当的听取意见期限，以充分保障参与人准备意见的时间。第二，规定专门机关的全面告知义务，除了告知参与人所享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定外，还应告知相关案情及专门机关的相关建议、决定和根据，这是因为，参与人只有充分知晓与自身利益有关的所有信息，才有可能对这些事项充分表达意见。第三，通过改善待遇、完善权利、明确责任，提高值班律师法律帮助的有效性。第四，规定专门机关听取意见中的透明义务和记录义务。协商程序的透明性、公开性，以及完整的书面性等要素被德国联邦宪法法院视为管控刑事协商的“核心支柱”，若违反透明和记录义务，则有可能导致裁判被推翻。对此，听取意见模式有必要适度借鉴。专门机关应尽量在公开的、多方参与人在场的情况下听取意见，而且，不管听取意见以何种方式进行，必须形成书面记录或录音录像记录，并放入卷宗，随案移送，以确保听取意见的可审查性。第五，明确要求专门机关在相关文书中对听取到的意见作出回应，对于不采纳的，需要说明理由。第六，规定法院对检察机关听取意见有效性的审查义务，实际上，这也就是要求法院通过审阅听取意见笔录，审查认罪认罚的自愿性、明智性和量刑建议的合理性。

二是对不一致意见的处理问题。在一般情况下，不同的参与人对于同一个问题意见不一是比较正常的，这就需要专门机关结合具体情况统筹考量、权衡取舍，在多数情况下都会不影响认罪认罚从宽制度的适用。由于新《刑事诉讼法》只将被告人的选择确定为适用认罪认罚从宽制度的硬性条件，因此，只要被追诉人自愿认罪认罚且同意量刑建议，那么，不管辩护人、值班律师、被害人等是否认可专门机关指控的犯罪事实、罪名或提出的量刑建议，均可以适用认罪认罚从宽制度对被追诉人作出从宽处理。虽然新《刑事诉讼法》第201条第2款规定，当被告人、辩护人对量刑建议提出异议，而人民检察院拒不调整或调整后仍然明显不当时，人民法院应当依法作出判决，但是，人民法院此时基于被告人或辩护人的异议而否定的只是人民检察院的量刑建议，而并非否定认罪认罚从宽制度，法院所作出的仍然是对认罪认罚被告人的从宽判决。然而，《试点办法》和新《刑事诉讼法》都规定了一种特殊情况，即“未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议”的情况，而且，二者对此采取了两种截然不同的处理思路。依照《试点办法》第2条的要求，若出现这种情况，则不能适用认罪认罚从宽制度，但按照《刑事诉讼法》第174条的要求，这种情况并不妨碍认罪认罚从宽制度的适用，只是不需要签署认罪认罚具结书。其实，该情况与在同一条中提及的另一种特殊情况———“犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”———在理论根据上完全一致，即被追诉人身体上的、精神上的障碍或年龄因素很可能影响到认罪认罚的自愿性和明智性。考虑到未成年人的心智尚未成熟，认识能力有限，其认罪认罚的明智性很难保证，所以，即便其已认罪认罚，也只有在得到其法定代理人和辩护人的认可以后，才能确认认罪认罚符合该未成年人的利益。因此，若未成年人已认罪认罚，但其法定代理人、辩护人对其认罪认罚有异议，那么，这种情况就不再符合适用认罪认罚从宽制度的条件。就此而言，《试点办法》第2条的规定显然更加合理，而新《刑事诉讼法》第174条的逻辑与法定代理制度和强制辩护制度的设立宗旨相悖。此外，意见不一致还有可能影响程序的适用。例如，被告人认罪认罚但辩护人作无罪辩护，这种情况不能适用简易程序。除了法律明确规定的情形以外，意见不一致对程序适用的影响取决于专门机关对作为简化审核心条件的“案件事实清楚”的职权把握。

三是被害人意见的影响限度问题。作为该制度的一大亮点，听取意见模式强调被害人的有效参与，要求专门机关必须听取被害人的意见，并将是否达成谅解协议或和解协议作为量刑时的重要考量因素。但需要注意，听取被害人的意见并不等同于征得被害人的同意，而且，将谅解协议或和解协议作为考量因素，也不是某些试点地区所要求的“将被追诉人与被害人能否达成谅解赔偿协议作为该程序启动的前提条件”。这是因为，保护被害人权益不是认罪认罚从宽制度的唯一目的，甚至也不是其最重要的目的。如果不能将被害人的参与控制在合理的限度之内，而是将被害人的意见异化为认罪认罚从宽制度中的决定性因素，那么，不仅会彻底改变该制度的基本属性，使刑事责任问题蜕变为民事赔偿问题，而且也会影响专门机关专属职权的正常行使，妨碍对被追诉人权利的保护，并大大降低认罪认罚从宽制度的效率。正是出于上述顾虑，协商模式才对被害人的参与作出了非常严格的限制。因此，本文认为，听取意见模式在考虑被害人的意见时，应当以不影响专门机关的主导地位和对被追诉人的基本权利保护为前提。具体说来，一方面，专门机关在处理案件时不能被被害人的意志所左右，无须征得被害人的同意，也就是说，若被追诉人未能满足被害人的不合理要求，并不影响认罪认罚从宽制度的适用。另一方面，专门机关应当充分考虑被害人受损利益的弥补、是否谅解及以此为基础的是否同意适用认罪认罚从宽制度的意见等情况，从而在如何从宽的问题上做到有所区别。但在理解该尺度时，有一个至关重要的问题，即认罪认罚到底有没有悔罪要求?如果没有，被追诉人对被害人的行为、态度以及被害人的意见至多影响从宽的方式与幅度。但如果有的话，就需要区分具体情况：若被追诉人拒不赔礼道歉，或者有条件而不赔偿，那么，即便被害人不反对，也很难将其认定为认罪认罚，即使被追诉人得到了从宽处理，也不再是适用认罪认罚从宽制度的结果；若被追诉人真诚悔罪，但在赔偿问题上有心无力，并因此没有获得被害人的谅解，那么，依然可以对被追诉人适用认罪认罚从宽制度。所以，从认罪认罚从宽制度中的被害人条款及被追诉人签署具结书等要求来看，悔罪应当是认罪认罚的内在要求。

四是专门机关的权能调整问题。作为一种司法模式，控辩双方的协商会重构参与机关的职能定位，具体而言，法官从“裁判者”变为“审查者”，检察官则从“公诉人”变为“裁判者”。在美国，辩诉交易制度使得检察官在一定程度上行使了法官的裁判权，特别是《联邦量刑指南》“通过几乎完全剥夺法官轻判的权力”，“使辩诉交易变成了检察官的特权”。而法国的学者也认为，在那些适用庭前认罪答辩程序的案件中，由于法官对检察官量刑建议的审查“大抵流于形式”，因此，“检察官事实上分享了法官的裁判权”。在听取意见模式中，类似的问题也同样存在，即在认罪认罚案件中，对法院裁量权的限制在事实上扩张了检察机关的诉讼权能。检察机关集追诉者、程序的启动与推动者、一定意义上的裁判者等多种角色于一身，在认罪认罚案件的诉讼程序中居于主导乃至支配地位。事实上，这类案件目前已占同期起诉刑事案件总量的将近一半。此外，检察机关既负有诉讼监督职责，又享有审查批准逮捕和决定逮捕这种具有司法性质的权力，而且，在“职权信赖”模式下，较之于被追诉人，检察机关拥有巨大的信息优势和知识优势，这无疑会进一步加大其权力失范的风险。其中最大的风险在于，检察官在听取意见时，可能以较高的量刑建议胁迫被追诉人认罪认罚，并且在胁迫失败后提出报复性的量刑建议。对此，可以考虑通过以下途径予以合理规制：第一，丰富认罪认罚从宽制度的启动方式，明确规定审判阶段法院建议启动或决定启动的权力，从而对检察机关的启动权形成某种牵制。但是，对于法院的建议启动或决定启动，仍应以检察机关听取意见、提出量刑建议的方式进行，即法院更适合做最后的把关者，因为法院是层层把关式诉讼构造的最后环节，一旦出现报复性司法等权力失范情况，其危害将更为严重。比如，在德国的审辩协商中，报复性裁判现象就颇为严重。第二，对于检察机关量刑建议的形式，应以幅度型为主、精确型为辅，由此平衡量刑建议权与量刑裁判权的关系。第三，强化法院对量刑建议合理性的审查，在量刑建议明显过重时，可以直接依法判决，在量刑建议明显过轻时，可以允许检察机关在听取相关人员意见后，对量刑建议作出调整。第四，法院在审查认罪认罚的自愿性、明智性时，除了详细问询及审查具结书外，应全面审查检察机关听取意见的全程记录材料。第五，法院应重视对案件事实的审查，在速裁程序乃至简易程序中，事实审查应以庭前阅卷、听取意见等为主要方式。第六，应保障被追诉人获得有效的法律帮助，减少控辩双方在信息和知识上的不对称。第七，进一步完善检察机关在审查批准逮捕制度中的审查主体中立性之保障机制。

六、以协商替代听取意见：障碍及前景

通过对两种模式的比较，不难看出，至少在目前，以协商模式取代听取意见模式并不是更优的选择。事实上，欲在立法中确立协商模式，目前还面临着多重难以逾越的障碍。

首先，协商模式无法兼容于实事求是的指导思想和不枉不纵的诉讼理念。依据实事求是指导思想的要求，专门机关必须查明真相，坚持证据裁判。不枉不纵的诉讼理念强调，既不冤枉无辜，也不放纵犯罪，应据实定罪，罚当其罪。然而，协商模式“不是建立在努力查明事实真相的基础上的，而是基于假定的案件事实和被告人对这种处理的认可”，其“以有条件的‘放纵犯罪’为运作前提”，这显然与上述思想和理念背道而驰。而且，社会公众也很难接受犯罪分子与国家在罪刑问题上讨价还价。因此，正义不能以交易的方式打折实现，不能以牺牲实体公正的方式换取诉讼效率的提升。

其次，协商模式与我国职权主义的诉讼构造格格不入。对当事人主义的合理借鉴，并没有改变我国刑事诉讼的职权主义属性。事实上，一些国家在将职权主义诉讼引入协商模式后，产生了一系列结构性冲突，比如，引发了职权调查原则与合意事实的紧张关系，因此，这些结构性冲突也会构成我国建立协商模式的阻碍。除此之外，在我国，协商模式所面临的更大的结构性阻力在于，作为对形式理性的反叛，协商模式追求的是裁量正义和交往理性，然而，层层把关式的基本布局、职权法定原则、强调印证的证明模式、客观化的证明标准等都在反复说明一个事实，即我们比欧陆职权主义国家更为笃信“裁量越少，正义就越多”。我国的职权主义更为注重对职权施加形式要求和外在限制，而我国的“职权信赖”也是一种在对具体职权不信赖的前提之下通过形式保障而实现的对整体职权的信赖，这可以将司法中的人为因素减少到最低程度。

最后，我国的刑事司法制度安排也没有为协商模式的运行提供必要条件。第一，专门机关与被追诉人的地位不对等，缺乏协商前提。新《刑事诉讼法》对被追诉人权利保障的基本思路主要在于以职权保障权利，而不是让被追诉人通过对抗维护权利。因此，新《刑事诉讼法》虽然赋予了被追诉人辩护权和当事人地位，但同时也设定了一定的配合义务，比如，对于专门机关的提问，被追诉人应如实回答；新《刑事诉讼法》虽然规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”的条款，但这仅仅是专门机关的职权调查规范，并未确立被追诉人不自证己罪的特权，也没有确立沉默权，甚至没有明确供述自愿的原则；新《刑事诉讼法》虽然确立了非法证据排除规则，但从非法供述的排除标准来看，其侧重保护的只是被追诉人的人身权利而不是意志自由。对于这种状况，仅靠规定阅卷权或法律帮助权来提高被追诉人的交涉能力是无法改变的。第二，结果的不确定性几乎不会给专门机关带来任何风险，故而其欠缺协商动力。协商模式是各方当事人减少结果不确定性的有效途径。协商其实就是在交换风险，由此实现己方合理的诉讼预期，但是，在我国，专门机关几乎不存在这样的协商动机。不认罪的被追诉人少之又少，无罪判决很难产生，就连不起诉率都非常低，检察官无须为败诉担心。第三，专门机关的自由裁量权较小，缺少协商空间。在我国，专门机关行使自由裁量权受到实体法与程序法的双重限制。在实体法方面，“刑法对犯罪的规定模式是既定性又定量，且刑法分则中大多数条款都明示了社会危害性的定量因素”，同时，还有很多阐释刑法适用中的模糊概念和定量因素的立法解释和司法解释，而且，我国的刑事制裁体系也比较单一，缺少可供选择的刑罚替代手段。在程序法方面，新《刑事诉讼法》及相关司法解释详细规定了证据运用、事实认定和程序选择之客观化的原则、规则和标准，甚至还包括关于证明力如何比较、事实不清如何认定的规定，而且，在立案、撤案、逮捕、起诉、不起诉、定罪等决定模式上，新《刑事诉讼法》均采取了以法定主义为主的原则。

当然，部分论者可能会罗列出引入协商模式的有利因素，其中，经常被谈及的有：第一，我国自古以来就追求“以和为贵”、“无讼息讼”这种和合文化，这为协商模式提供了深层支持，而且，协商模式也符合当前构建社会主义和谐社会的政策需要。第二，协商模式是域外解决司法资源有限性与刑事案件巨大负担之间冲突的有效途径，而我国的案多人少矛盾也非常突出，可以说，认罪认罚从宽制度改革就是在对效率的渴求下被催生出来的，是为了在不降低办案质量的同时有效地节约司法资源，所以，引入协商模式符合改革目标。第三，虽然自法律层面而言，专门机关的自由裁量权较小，但“小胜于无”，而且，这至少说明，其间还是有协商空间的，特别是在实践中，自由裁量权存在一定程度的扩张。第四，专门机关虽然不存在结果不确定性方面的风险，但是，程序的简化、认罪认罚的社会效果等都可以构成协商的动机。但是，这些因素与协商并无必然联系，自然也不适宜被用以论证协商模式的正当性和必要性，它们所支撑的只是以认罪认罚来换取官方轻处的快速处理程序。而且，除协商模式外，听取意见模式同样也属于这种非对抗式的程序类型。

但不容忽略的是，我国确实已经出现了隐性的协商实践。以江西周某案为例，在该案中，周某在一审中被判处无期徒刑，而在二审中被改判为十二年有期徒刑，之所以如此，主要原因在于二审阶段的审辩协商。辩护律师与专门机关进行了多次实质意义上的正式协商和交涉，每一次都制作有双方签字的协商笔录，而辩方意见也直接影响了裁判结果。在第一次交涉中，辩护律师约见了主审法官，并提出，如果能降低被告人的刑期，减少一个罪名，去掉一些证据不足的事实，则辩护律师会劝说被告人认罪。法官则表态，如果被告人认罪，则一定会从轻判处。在第二次交涉中，辩护律师约见了公诉方，先是指出了本案一审中存在的一些问题，而后提出了协商请求。公诉方表示，如果被告人真诚认罪，那么，即使法院最终对一些事实不予认定或在量刑上从轻一些，公诉方也没有意见。在随后的多轮协商中，辩方逐渐明确和收缩谈判的底线，而法官所考虑的最高量刑也从二十年有期徒刑逐步降到十二年有期徒刑。在该案中，专门机关之所以接受协商，一是因为本案一审在事实认定、法律适用及诉讼程序上可能存在瑕疵，若被告人认罪，会取得较好的法律效果；二是因为本案的社会关注度较高，在一审中，专门机关与辩方进行了激烈的对抗，若被告人认罪，会取得较好的社会效果。表面上看，现实中此类协商案例的存在似乎印证了以下观点：辩诉交易在世界范围内迅猛发展“所呈现出的不同体系下解决方式的一致性，可能归因于相似的实践需求，这种相似性说明了辩诉交易实践的发展具有不可逆转性”。的确，协商模式几乎都是从实践中衍生出来而后再被合法化的，但是，其中始终伴随着风险。德国的情况与我国的情况颇为类似，德国应对案累的最初思路并不是引入协商模式，而是走与职权主义传统更加具有亲和力的简化程序改良进路：一方面，缩小犯罪圈，将一些轻罪案件转化为行政违法案件处理，另一方面，拓展检察官免予起诉的裁量权，同时，借助刑事处罚令程序，处理一些非严重案件。然而，随着复杂性犯罪的增长及辩护能力的提升，在重压之下，司法者“开始从事程序法所没有预见的事情”，即通过宽大量刑来交易有罪供述。

虽然我们不能妄断我国的刑事司法改革会重蹈德国建立协商制度“程序演进模式”的旧路，但迄今为止，德国国内对协商模式渗透进司法制度的方式和明确原因都是不清楚的，甚至也不清楚协商模式的最终走向，因为协商模式入法和联邦宪法法院对认罪协商制度作出合宪裁决，与其说是基于对协商模式正当性的认可，倒不如说其反映了德国刑事司法系统对于司法实践的极大依赖，“以至于完全地禁止将产生不可预见和难以控制的后果”。而且，协商实践也并没有完全按照立法者所想象的方式进行。可以肯定的是，尽管我国与德国的司法需求相似，但改革的基础仍有径庭之差。因此，不管是在实践中，还是在立法中，若我国当前就强行引入协商模式，那么将会遭遇巨大风险。从一定程度上讲，德国的刑事协商制度是严格的证明要求和注重人权保障的程序规则的产物。在应对日益增长的复杂案件方面，德国《刑事诉讼法》中的复杂要求和笨重程序显得非常无力，而协商模式则提供了一条高效处理案件的捷径。体现后现代契约式司法理念的协商模式是对严格程序规则的解构，但严格程序规则反过来又构成了对协商模式的有效限制。反观我国情况，刑事诉讼制度的现代化转型尚未充分实现，程序正义理念还未真正确立，正当的程序规则还不健全，更没有形成类似于德国协商模式在合宪性审查时所用的“公正审判”、“无罪推定”、“法官中立”及“被告人与辩护律师间信任关系”等评价标准，所以，若在这种情况下冒然引入协商模式这种解构性力量，势必不利于程序法治的理念培育和制度建设，进而会模糊改革目标和正义尺度，最终阻碍我国刑事诉讼的现代化进程。而且，在被追诉人程序主体地位和权利保障规则系统建立之前，在法律帮助的改革重点从普遍性转为有效性之前，职权调查及其所依据的严格标准(包括实质真实的要求)仍是实现案件之实体公正的最核心凭障，而协商模式蕴含着基于同意而定罪、基于协商而处刑的理念，这些理念必然会冲击职权运行的基本规范，增大寻租机会和腐败风险，破坏“职权信赖”，损害司法权威，同时也会不可避免地动摇乃至降低有罪事实的证明标准，影响案件质量。

在刑事司法模式的选择上，我们当然不会坚持机械的条件论或文化决定论。因为，进入现代社会以后，几乎每一个刑事司法模式的衍生都会受到当下需求、制度实践、诉讼传统和域外经验的综合影响。但是，我们也不能忽略本土资源的基础性作用。虽然有不少国家借鉴美国的辩诉交易制度而引入了协商模式，但其均进行了本土化改造，没有任何一个国家照抄美国模式。其实，听取意见模式和协商模式在内在品质上并无优劣之分，之所以建议采取听取意见模式，更多的原因在于，其是基于当前我国刑事司法场域的现实选择。吸收辩方合理意见，拒绝辩方无理要求，以法律许可的最大化宽缓促成被追诉人认罪认罚，同时坚守原则和底线，这就是听取意见模式的精髓。

《法制与社会发展》2018年总目录

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