梁鸿飞 | 检察公益诉讼：法理检视与改革前瞻

20世纪70年代，公益诉讼首先在美国脱颖而出，兹后也为许多国家所移植、借鉴，在英美法系国家尤为流行。不过，大量的本土性因素又会对公益诉讼的确立及实践运行产生不可忽视的影响，诸如法律规范、诉讼程序、法律文化、政治历史性因素乃至特殊语境下的社会运动等。所以，在国际语境中，形成了一幅多元化的公益诉讼图景。但总的来说，以美国为典型代表的西方国家的公益诉讼制度大多立足于私益救济的模式中，它的主要价值还是集中于为社会边缘群体伸张权利。

就我国而言，公益诉讼的兴起旨在回应一幕幕在生态环境、国有资产以及食品药品安全等领域上演的“公地悲剧”。过往，乃是由于大量的违法行为尤其是行政违法行为才导致了公共利益的不断流失。检察机关作为宪法所规设的法律监督机关，其核心职责是维护国家的法制统一与法律秩序。就此而言，由检察机关提起公益诉讼可谓是“对症下药”。事实上，从制度的层面进一步挖掘，还可以发现更深层次的内在机理。在我国，实体法以宪法为标准参照，忠实地追随国家政策，司法机关被规设为借助法律履行贯彻国家政策的智识枢纽。如达玛什卡所言,“如果把政府视为一个社会的总管，那么司法活动就必须致力于贯彻国家的纲领、执行国家的政策”。生态环境、国有资产以及食品药品安全等领域，乃是社会改造计划推行、国家政策实施的重点地带。违法乱象导致公益流失，与之对应的图景便是，因法律秩序的破损、紊乱，国家政策实施的整体一致形态不复存在，其要么被曲解误读，要么被层层消解。因此，我国公益诉讼的内在机理是，公共利益与国家政策应于法律评价的限度内合而为一，前者之救济与后者之贯彻经由法律秩序的修复、整合共同作成。从这层意义上讲，选择与审判机关有着“潜在默契”且同为司法主体的检察机关作为启动公益诉讼的主要负责者，是实现公益诉讼目标的保证。由此，以法律监督为核心的检察制度成为了形塑我国公益诉讼模式的基本要素，这也成全了当代颇具创新意义的检察公益诉讼。

目前的问题在于，检察机关现有的法律监督职权基本局限于诉讼监督领域。久而久之，检察机关的刑事公诉人与诉讼监督者的角色深入人心。由此导致，一方面，在学理上，人们仅仅从诉讼法的角度出发，对于检察机关作为公益诉讼适格主体的认定疑虑丛生、反复纠结；另一方面，在实践中，检察机关以超越传统的公益诉讼人身份提起诉讼，难以彰显检察机关作为法律监督机关的功能定位，进而又招致更多的非议。法律监督的基础薄弱与学理上的认识偏差相互交织，新设诉讼的供给不足与实践中的定位失准互为表里，共同构成了检察公益诉讼的问题集合。

十九大以来，以习近平同志为核心的党中央反复强调“深化改革”、“建设法治体系”以及“推进国家治理体系和治理能力现代化”三个关键点。检察公益诉讼的创设既是我国司法改革的有机组成，也是法治建设的重要部署，更担负着提升国家治理能力的制度功能。当下，应将研究与关注的镜头从诉讼法领域拉升到更高的层度，立足于中国特色的检察制度并作相应的审视与检讨，这对于检察公益诉讼本身的制度完善，对于正在推进的司法改革及国家治理能力现代化，都具有深远意义。

一、检察机关公益诉讼人身份的适用困境及负面影响

习近平总书记在主持中共中央政治局第二十一次集体学习时强调：“司法体制改革必须同我国根本政治制度、基本政治制度和经济社会发展水平相适应，保持我们自己的特色和优势。我们要借鉴国外法治有益成果，但不能照搬照抄国外司法制度。”就公益诉讼的制度构建而言，亦复如是。然而，由于学界的片面认知，不少人对检察机关作为法律监督机关能否提起公益诉讼以及如何提起公益诉讼的争议一直不断。因此，检察机关有意回避了法律监督角色，一直以公益诉讼人身份提起诉讼，试图以此来平息争议。事实上，这种超越传统的身份创制反使争议更甚。

（一）利益代表制难以自圆其说，与检察制度的渊源不相耦合

按照传统的诉讼理论,由于公益诉讼人代表着行政机关所负责的公共利益,因此，其具有启动司法审查的诉讼资格。我国的检察机关从权力性质上讲是司法机关，从功能定位上说是宪法专门规设的法律监督机关，这就决定了它不能越俎代庖，不能成为公共利益的直接责任主体，也不可定着在利益层面，直接谋求政策之变革。被打上行政烙印的公共利益代理人身份会导致检察机关在提起公益诉讼时陷入难以自圆其说的法理困境。在此，举一案例（甘肃省陇南市的首例行政公益诉讼案）加以说明。宕昌县检察院在履行职责中发现，该县水务局作为河道采砂主管单位，其相关责任人严重违反《甘肃省河道采砂收费管理实施细则》及《陇南市关于进一步加强和规范开采经营砂、石、土、水、金等资源税费征收管理的意见》的规定，擅自降低河道采砂收费标准，少收河道采砂管理费，造成国有资产流失。宕昌县检察院在发出两次检察建议之后，由于县水务局仍未能完全收回少缴的管理费用，故向西和县法院提起行政公益诉讼。最终，西和县法院的判决支持了检察机关的诉讼请求，认定宕昌县水务局行政违法。在此案中，所谓“国有资产流失”实质就是因政府管理费用减少而导致财政利益受损。检察机关作为公益诉讼人，其所代表的公共利益就是政府的财政利益。公益诉讼人身份或可在公益诉讼的背景下遮蔽检察机关的法律监督样貌，但无法改变检察机关的司法属性。检察机关作为司法机关代表政府的财政利益起诉行政机关，这在法理逻辑上无论如何都是难以自圆其说的。

从历史渊源上说，我国的检察制度移植于苏联，甚至法律监督一词也是源于对苏联检察制度的学理概括。苏联的检察制度是按照列宁的检察监督思想形塑而成，列宁主张将检察机关设计为专职维护国家法制统一的监督机关。所以，苏联检察机关始终是以护法者的角色出现，而这种特殊的制度设计也可以说是塑造了社会主义检察制度的典型形态。时至今日，我国的检察制度虽然几经调整，但检察机关的法律监督机关的宪法定位从未更张，从基本意涵上说，与列宁的检察监督思想仍然是一致的。可见，我国检察机关并没有利益代理人的遗传基因，赋予其公共利益代理人身份并不妥适。

（二）不能彰显检察机关法律监督机关的功能定位，且模糊检察机关的诉讼身份

向检察机关赋予公益诉讼人身份，无非是为了回避诉讼主体的适格性争议。但是，这种身份的赋予仍然没有平息学界的质疑与攻诘。譬如，有人认为：“检察机关作为法律监督机构，肩负着对诉讼的公正审判予以法律监督之职责，双重的身份和地位增强了检察机关滥用法律监督权损害当事人利益的风险，实质不平等的法律地位也违背了民事诉讼的‘当事人处分原则’和行政诉讼的‘当事人法律地位平等原则’。”还有人认为：“检察机关同时行使法律监督权和公益诉讼权会影响到法院判决结果公正性，也会造成法律监督的效果难以达成，将导致诉讼程序与法律监督程序之间的矛盾。”究诸实际，这还是因为公益诉讼人身份的外部表征并不能够彰显检察机关法律监督机关的功能定位。部分学者在诉讼法的层面，以英美国家的诉讼理论为参照，认为公益诉讼权与检察机关固有的诉讼监督职责存有不可避免的紧张关系。在此，有必要作理论逻辑上的梳理，以澄清目前的错误认识。应注意，在检察机关作为法律监督机关的制度语境下，“监督和诉讼两者之间存在着内在的联系，都具有维护法制的作用，诉讼是监督的主要手段，而监督又可以通过诉讼来实现”。譬如，就刑事案件而言，对案件进行侦查监督、起诉和出庭支持控诉，仅是检察机关一个方面的职权，而且从根本上说，它们是实现检察机关法律监督职责的一种手段。简单地说，检察机关的诉权是以法律监督为依归的，它是由法律监督职能延伸出的一项具体性职权而非权利。公益诉讼权亦复如是。最高人民检察院民事行政检察厅厅长郑新俭在公益诉讼试点情况发布会上曾明确表示：“关于如何平衡公益诉讼和法律监督职能的问题，根据宪法和人民检察院组织法的规定，检察机关是国家法律监督机关，履行法律监督是检察机关的基本职能。……就提起诉讼而言，这是对不遵守法律的机关、法人和公民个人进行的法律监督。”

至于有学者认为公益诉讼权与诉讼监督职能存有紧张关系，其原因在于没有考虑到制度环境的差异，将英美等国家的司法范式当作绝对正确的标准，用以衡量我国的公益诉讼制度。在英美等国家，司法制度偏向于“纠纷解决型”。在形式上，法院只是一个致力于解决利益纷争且充分尊重当事人意思自治的中立裁判场所。当事人一旦进入司法竞技场，就被拟制为平等对抗的两造，论辩中的优势者胜出，抑或和解结案。即使是刑事案件，检察官也被想象为平等的当事人，而刑事程序则被预设为一种解决国家与一位自治的个人之间的纠纷的手段。与之对应，司法组织是平面化的结构，司法决策也是单一层级的模式，常规的上级审查机制的存在意义十分微弱。简单地说，纠纷解决模型所输出的单幕法庭剧，既排斥妨碍当事人平等竞赛的官方身份表达，也不需要敷设科层式的上级审查。然而，我国司法制度的所有层面都透着浓厚的政策实施色彩。法律体现着国家的政策，司法的主要目的在于将国家政策贯彻到法官所审理的案件之中。为了保证法律秩序的统一性及其背后的国家政策实施的一致性，常规的上级审查机制是十分必要的。检察机关的诉讼监督只是为初级决策通往上级审查而敷设的一座程序性的桥梁。所谓检察机关的诉讼监督职权在公益诉讼中会“影响公正审判”、“损害当事人利益”等等皆是过度解读。

事实上，在具有一定亲缘性的制度环境中，我们可以找到理论上的经验证明以及相应的智识启示。苏联检察机关以及袭承其衣钵的俄罗斯联邦检察机关都是通过运用立足在法律监督职能中的诉权来维护公共利益的，而诉讼监督的暗影也无时无刻不萦绕在审判台的左右。在苏联时代，为了保障国家或公众利益，检察机关可以提起民事诉讼。在俄罗斯联邦，为了捍卫法律所保护的社会利益和国家利益，检察机关有权提起行政违法诉讼、民事诉讼。只不过，苏联检察机关抑或俄罗斯联邦检察机关诉权的启用大部分是基于一般监督活动的需要，所以诉权与监督之间的逻辑衔接明显易见。当诉权为具体的监督职权所吸纳时，基于维护国家法制统一这个核心意旨，于诉讼程序中再体现诉讼监督也就显得顺理成章。可以说，在将检察机关作为法律监督机关的制度语境下，从一般监督活动到启动诉权，再到体现诉讼监督，逻辑线条十分清晰，公共利益的司法救济正是顺延这一脉络逐步作成。而我国之所以将检察机关拟制为公益诉讼人，很大程度是因为缺失了一般监督权这一诉权渊源与衔接中枢，这样一来，公益诉讼权直接立足在法律监督职能中就显得较为突兀。但是，“突兀”问题毕竟只是法律监督制度内的修补完善问题，公益诉讼人这样的当事人身份不仅促使人们对检察公益诉讼的理解脱离了检察机关作为法律监督机关的制度语境，进而浮现出诉讼权与诉讼监督职能存有紧张关系的表见，而且在实践中也会模糊检察机关的诉讼身份。

从国家权力组织结构的安排来看，检察机关与行政机关、审判机关同属国家用法治方式推行政策实施、改造社会的智识枢纽，只是职能分工不同而已。如达玛什卡所认为的那样，“政策实施型”司法制度中的检察机关参与着致力于发现和实施正确决策的国家官僚机器的协同作战；检察机关并不是作为一个与参与法律程序的公民处在同等诉讼地位的当事人而出现。检察机关的公益诉讼人身份不能彰显其负责法律监督的功能定位，检察机关的官方诉讼“发起人”（promoter）角色被掩盖，在直面审判机关与行政机关时，形成地位不对等的态势。譬如，在试点初期，检察机关在提起公益诉讼时需提交组织机构代码、法定代表人身份证明等材料，人民法院才予以立案，后经最高人民检察院与最高人民法院协商，最高人民法院才发文取消此项要求。这无疑也显露出审判机关对检察机关新设身份的认同问题与理解疑惑。再有，笔者在“北大法宝网”查阅相关公益诉讼案例时发现，检察机关先以公益诉讼人身份提起诉讼，而后还需由该检察机关的委托代理人（一般是该检察机关的院领导）出庭参加诉讼。在刑事公诉中，检察机关作为公诉人代表国家，而在公益诉讼中，检察机关蜕变为类似于普通原告的角色，其缘由无非是对公益诉讼人身份的套用。

如今，《行政诉讼法》与《民事诉讼法》皆已明确了检察机关的公益诉讼权。检察公益诉讼的全面开展、密集开花似乎已然可期。不过，需要清醒地认识到，在我国，公共利益的流失乃是由普遍违法所致，所以，检察机关的正确策略应定着于对违法行为的监督，如同“亡羊补牢”一般完成对公益之救济。问题是，在法律监督机制尚未完善的情况下，检察机关缺乏“补牢”的权能与工具，仅能凭借一套公益诉讼人的身份外衣，竭蹶于“亡羊”的搜索与捕捉，结果自然是“治标不治本”。

（一）一般监督权缺位，检察公益诉讼制度没有足够的机能供给与资源支持

如前所述，在我国，公共利益流失乃是由普遍违法所致，从应然层面来讲，司法机关在公益诉讼的程序中应关注的是客观法律秩序。而且，法律秩序能否修复的背后也暗藏着国家政策实施的一致完整度。故而，一旦司法之轮开始转动，即使作为官方的诉讼发起人，检察机关也得受政策实施这一司法制度目标的约束，比如禁止行政公益诉讼适用调解与限制民事公益诉讼和解结案。然而，由于一般监督权的缺位，在从禀有公益诉讼权到运用公益诉讼权的过程中，检察机关没有足够的机能供给与资源支持，客观法律秩序很难成为司法审查的聚焦点。因此，检察机关才不得不借助公益诉讼人的身份勉强运作公益诉讼。

首先，检察公益诉讼制度的法律监督基础薄弱。一般监督是检察机关代表国家对各种行政机关、社会团体、企业以及公民是否确切遵行法律，实行检察监督。也就是说，一般监督是针对所有主体的一般性违法行为的监督，因此，它也是法律监督的核心所在。而一般监督本质上是程序性权力，为了矫正违法，维护法制统一，故而还有抗议权、公诉权附随其后。所以，无论是当初的苏联，还是如今的俄罗斯联邦，对于任何主体因违法而损及公共利益，检察机关都可依照主体类别提起诉讼。在检察机关作为法律监督机关的制度语境下，也可说公益诉讼权直接来源于一般监督权。我国的检察公益诉讼制度的确是因为检察机关的公益诉讼人身份而未能有效彰显检察机关的法律监督机关的功能定位。同时应注意到，由于一般监督权的缺位，检察公益诉讼制度本就没有完整的法律监督基础，这在民事公益诉讼领域尤为明显。有学者认为，检察机关提起民事公益诉讼实质上是公权对私权的不法干预行为，违背了私法自治原则。如果法律监督权中存有一般监督权，就不会有类似的疑虑与担忧。

其次，行政违法的渊源难以进入司法审查视域。一般监督活动包括检察机关对于具有普遍约束力的行政机关的命令、决定以及行政规范性文件的审查（检查）权。由于我国检察机关没有一般监督权，故而监督之幕无法笼罩在这些领域之上。要知道，具有普遍约束力的行政命令、决定以及规范性文件，作为政府意志的表达，往往是行政行为具有法律效力的条件，而且可以被不计其数地反复适用。它们一旦偏离或违背了国家法律的规范意旨，就会构成行政违法的渊源。近年来，为了监督行政执法，一些地方的检察机关试行了所谓的“行政执法资料移送检察机关备案制度”，但始终难以统一成型，也缺乏制度性的意义，根本原因还是一般监督权的缺位。既然残缺的法律监督不能被敷陈至行政的关键部位，那么“行政执法检察监督”这个命题难以在实践中被完满地证成，也就是无奈中的必然了。相同的道理，学界普遍认为公益的无端流失与行政违法现象的泛滥有着直接关联。而行政违法有相当一部分源于具有普遍约束力的行政命令、决定以及规范性文件的不当规定。当下，我国仅仅是赋予检察机关以单薄的诉权，而没有对应性的监督职权的支持，行政违法的法律参数不可能被完整地计算，当然也就不会出现在公益诉讼的审判台上。无奈之下，检察机关只能藉由公益诉讼人身份定着在具体的利益层面来行使诉权。然而，检察机关在反向寻求依据的过程中又会受制于行政规范性文件，这就决定了它很难在法律秩序层面构筑起一道坚实的公益保护屏障。

最后，在司法程序中，事实参数的准确性、充分性无从保证。不同于英美国家为了追求两造对抗的形式平等而将决策者设计为一个空白的接收器，我国的诉讼乃是有条不紊地节节推进，每一步皆有准确的事实参数与最佳的法律理论铺陈在审判台的两侧。对于由检察机关提起的诉讼案件，这两项要求也应是它与审判机关的“潜在默契”，否则，司法的政策实施功能就有瘫痪的风险，像公益诉讼这样影响众大且事关国策推行的诉讼尤是如此。检察机关作为法律监督机关，法律理论本不应成为它在诉讼实施中的短板，然而事实并非如此，下文将对此进行详述。这里首先探讨事实参数问题。在一般监督权缺失的情况下，检察机关无权直接监督商业组织、企业、社会组织团体以及公民个人的法律遵守情况，更无法开展对具有普遍约束力的行政命令、决定以及行政规范性文件的合法性评价活动。相应的具体权限（如进入受监督机关的辖区和建筑物、查阅商业医疗等领域的文件与材料、要求受监督的机关领导人提供必要的文件与资料、对机关领导人进行公务调查以及技术鉴定等）也俱付之阙如。可以说，检察机关无法独立地向法院提供准确、充分的事实参数，甚至公益诉讼的案件线索也很难常规性地被独立获取。

在此，或许有人会说，可通过修订《行政诉讼法》、《民事诉讼法》以及《人民检察院组织法》赋予检察机关以公益诉讼案件的调查取证权，以此来保证事实参数的准确性、充分性。不过，由于作为衔接中枢的一般监督权的缺位，在结构外观上就如同是将调查取证权特别地附属于公益诉讼权，这不仅不足以彰显检察机关的法律监督机关的功能定位，而且还会与检察机关类似于普通原告身份的公益诉讼人身份产生紧张关系。可以说，没有一般监督权这一法律监督权的核心部件作为制度逻辑的衔接中枢与动能支持的强力引擎，即使附带性地配备调查取证权，也很难保证检察机关能够获取准确、充分的事实参数。

（二）法律的解释与适用权限模糊，法律监督中的“法”无所指向

在现代行政国家(administrative state)的语境下，面对日趋复杂化的高度技术性的规制事项，面对日益加大的各种不确定性的风险，法律通过规定规制框架和蓝图，赋予行政机关填补法律罅隙、自主塑造和选择公共政策的具有广泛裁量空间的权力。不过，行政权几乎不受制约的自主性以及过度的专业化趋势不可避免地也会衍生出损害公民权益或破坏法律秩序的问题。

在美国，正是因为行政自由裁量权的扩张，才催生出了著名的“俘虏”剧本（“capture”scenario），即在执行宽泛的立法指令时，行政机关不公正地偏向有组织的利益，尤其是偏向那些受管制的或受保护的商业企业的利益以及其他有组织集团的利益，而损害分散的、相对而言未经组织的利益。当行政自由裁量上的“不公”涌向司法之时，传统模式中的诉讼资格、案件成熟度、司法管辖范围等限制得到松绑，进而允许法院介入公共政策事项。由此，“精心制定的司法判决很大程度是一个自由裁量过程，法官被要求评估公共政策，纠正其可能的实质性错误”。所以，从诉讼资格的认定到司法判决的形成，法官皆握有宽泛且标准不确切的法律解释权限。总的来说，美国法院适时调整过往的绝对被动姿态，以宽泛的法律解释以及衡平法救济回应公民诉求，解决紧张的纠纷，在某种程度上算是促成了公益诉讼的产生与发展，倒也值得称道。

在我国，公益诉讼制度的铺设很大程度上也是为了规制经由行政领域尤其是行政自由裁量领域所迸发或衍生出的不规则力量。[53]具体来说，法律原则的抽象性以及行政专业化的趋势，为行政自由裁量提供了广泛的空间，与之照应的是，为了给行政自由裁量的正当性背书，以及回应非一般性的需求，立法权呈现地方化、行政化的趋势。如此一来，就存在如下风险：行政机关在履行职责时可能藉由广泛的自由裁量违背基本的法律原则，存在于各级地方的法律规范纵横交错，极易导致抽象层面的法律秩序紊乱，而日常行政行为适用法律错误恐怕也在所难免。这对于公共利益的损害力度如何毋须多言，经由紊乱的法律秩序所释放出的违法行政力量，如蒸汽烫伤的结果一般，使公共利益还要遭遇二次伤害。可见，我国的公益诉讼制度虽然同样含有规制行政的司法指向，但其主要目的还是藉由司法枢纽修复、整合法律秩序。司法介入行政自由裁量领域，无论如何还是需要一定的法律解释权限。从程序上讲，首先就需要公益诉讼的官方发起人，即检察机关，在逻辑法条主义的约束下展开法律解释及其它相关作业，为法律监督与适用法律错误或违背法律原则的行政活动之间建立起具体的评价性联系，兹后，再通过诉权的发动，连接到审判台。若非如此，公益诉讼制度的收益恐将大打折扣。如下详述之。

一方面，法律监督与行政裁量之间形成权能上的不对称格局，检察机关被迫采取内向、非竞争性的策略。“由于法律文字之多义性难以避免，所以，法条有如橡胶所作，有无限牵扯的可能性。”司法机关适用法律就必然需要进行一定的法律解释，其中包括从体系角度将法律原则具体化。检察机关展开法律监督活动当然也需要法律解释活动的铺陈。不过，除却最高人民检察院具有司法解释权外，其他各级检察机关皆无明确的法律解释权限。而另外的情况却是，藉凭填补法律罅隙、自主塑造和选择公共政策的自由裁量权，行政机关可以在制定公共政策时轻而易举地加入自己的偏好标准，不经意间极有可能违背相关的法律原则。[57]检察机关因为没有明确的法律解释权限，无法判断行政活动的合法性，即使禀有公益诉讼权也无济于事，置之不理无疑是它的理性的选择。

所以，有人认为：“囿于当前的司法体制和社会环境，检察机关的公共利益监督职能尚未完全发挥。譬如，在征地拆迁中，常见行政机关以‘公共利益’为由进行暴力拆迁，以及被拆迁人的无助、愤怒乃至暴力对抗，却很难看到检察机关的身影。”这种观点有一定的道理，也是客观现实的反映。不过，从更深层次看，检察机关之所以在监督领域采取内向、非竞争性的策略，除却一般监督权的缺位之外，很大程度上也是因为其法律解释权限被束缚。就行政征收的法律规制而言，《宪法》第10条、《物权法》第42条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条皆规定了政府征收必须是基于公共利益的需要。在这里，公共利益并不是“空壳”，而是被作为法律发现和立法基础的抽象原则。但是，在一些地方政府开展的棚户区改造项目中，根据其自主制定的政策，原本是为了改善居民住房条件的房屋征收却完全蜕变成为商业开发准备“熟地”，公众的住房权保障反而退居其次。在此，作为征收之前提的公共利益原则，其构成要件乃是《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条第4项规定的“由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要”。在住房工程建设的过程中，基于行政配置效率的考虑而引入商业资本是无可厚非的，但若征收之目的完全是为了商业开发，就违背了公共利益原则。这在客观上就需要检察机关援引法律规范对公共利益原则作出解释，进而标注出相关行政行为的违法性所在。然而，现实是，公共利益原则的抽象性在客观上赋予了行政机关广泛的活动空间，检察机关却无权援引相应的法律规范在个案中予以解释、发现。在权能不对称的格局下，监督无从入手。所以，当前国有土地出让领域的公益诉讼几乎全是检察机关督促行政机关及时收缴土地出让金，无法对征收决定是否符合公共利益原则进行合法性判断。

另一方面，条款权衡方法尚不能被激活，司法决策的规范排序功能无从施展。党的十九届三中全会明确指出：“治理好我们这样的大国，要理顺中央和地方职责关系，……构建从中央到地方运行顺畅、充满活力、令行禁止的工作体系。”对于“能动型”国家，理想的治理体系应是，通过自上而下的法律规范体系与官僚科层制结构，将所有的权力机构与体制内的专业人士纳入一个条理清晰的服从链条中。进而，所有人跟随着同一节奏齐步向前，有条不紊地迈向早已给定的宪制目标。不过，由于区域文化、专业分殊、地方利益等方面的一系列原因，法律规范之间往往不能按照预先设定的条理有效衔合。因此，需要通过司法渠道为法律规范提供一个切合国家政策与宪制目标的排序方案。

目前，我国立法的主要问题是立法权的地方化和行政化。有人认为，这种现象具有很大的负面作用，“主要表现为：一是极大损害国家立法的权威性和有效性，中央立法权往往被地方立法‘肢解’。二是滋生立法膨胀和立法冲突，形成大量立法的条块分割和矛盾，其中包括部门立法之间的冲突与矛盾、部门立法与地方立法的冲突与矛盾，而地方立法中同样存在地方保护主义的弊端”。权力结构中的地方单位与部门单位面对区域中的牵缠琐碎或专业中的复杂操作，忽略了向上寻绎更为一般性的标准。它们作为立法主体，从区域需求或专业技术中提炼出的规制标准存在纵向或横向的冲突可能。这些冲突造就的乃是规范上的漏洞，不仅公共利益的围护栏门户大开，自上而下的服从链条也有层层断裂的风险。

如今，检察机关禀有公益诉讼权，从更深远的制度意义来看，旨在借助司法工具通过逐案演进的方式重新黏合趋于断裂的服从链条。这在行政公益诉讼案件中应尤为明显，适用法律错误的行政行为本质上亦为违法行政行为，检察机关可以此为依托，将行政行为之根据以及与案件事实相关联的规范条款一并进行纵向与横向的权衡，形成初步的排序方案。兹后，法院再予以审视与复核。这样，无论是矫正适用法律错误的行政行为，还是司法决策的规范排序功能，皆得以确证。在此，并非强调法律监督、司法审查直接介入地方立法、行政立法的合法性、合宪性评价，因为司法决策的规范排序功能如同将原本纵横交错的江河支流规整为协调有序的灌溉系统，并不会涉及源头的清浊探究。可以预期，随着案例的积累，地方单位与部门单位作为立法主体，自会根据其中的启示调整、修改以及解释相应的法律规范。由此，法律规范之间更能有效地衔合，法律秩序的条理复归清晰，公共利益自有牢固的围护。遗憾的是，检察机关的条款权衡在实践中尚处于休眠状态，尤其是对于必要的合宪性解释方法，既无明确之授权，也无可溯之经验。

萨维尼认为：“一个民族的法律制度，像艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们。”

“与西方视传统为动力相反，我们在前进的道路上将历史与传统视为包袱。基于传统和国情建设的制度，往往因不符合西方所谓的‘标准’，不仅被西学的武器批判得体无完肤，而且更被一些简单的比较割裂得支离破碎。而这些同样表现在对检察权属性的认知和具体权能的确立上。”当检察机关禀有公益诉讼权，学界依然是用西方的诉讼理论予以批判。一方面，法律监督制度的完善问题尚未解决；另一方面，为了回避学界争议而借鉴域外经验将检察机关拟设为公益诉讼人。如此一来，不仅难以根治公益流失的顽疾，反而使问题更加复杂化。为今之计，应当立足于本土语境，以“法律监督”为主线，重构检察公益诉讼制度。

（一）复设一般监督权，补足检察公益诉讼制度的法律监督基础及机能供给 

从历史渊源看，法律监督一词源于李六如先生对苏联检察制度的学理概括。其中，法律监督机关的定性与一般监督具有本质关联。换言之，法律监督在机理上是以一般监督为核心的。新中国成立初期，检察制度是以苏联为师形塑而成，1954年《宪法》与《人民检察院组织法》皆赋予了检察机关一般监督权。当然，以苏联为师，不仅仅是因为意识形态上的亲缘性，更是由于国家肇造，各方秩序有待整合，文化土壤又缺乏法制传统，故而迫切需要专门的法律监督机关以维护国家法制与政权的统一。如张鼎丞在1957年的全国省、市、自治区检察长会议上所言：“其中都规定了一般监督的职权。宪法和组织法这样规定，主要是为了从法律上保证国家政权的统一和完整，保证国家法律统一地、正确地实施。”[66]彼时，检察机关乃是强劲有力的法律监督机关。

日迈月征，检察机关的法律监督职权几经调整。1979年《人民检察院组织法》与1982年《宪法》删去了一般监督权条款，1996年《刑事诉讼法》修改时，将经济犯罪的侦查权划归公安机关，如今，贪腐犯罪的侦查权也转隶国家监察机关。其中，需注意的是，后两项职权被划离检察机关之后，依然有其归宿，而一般监督权由于近四十年来一直未有国家机关接手，已似被直接取消。而恰恰在这近四十年的历程中，国家政策的重点由维护政权的统一与完整转向发展市场经济、改造与促进社会文明等方面，国家法制也适应性地调整到专业化、体系化的轨道上。从架构上说，金字塔结构的法律规范体系渐次清晰可见。问题在于，国家法制的增量愈大，法律秩序的维护、整合需求也随之上升。没有一个强劲有力的法律监督机关予以守护，法律秩序似乎难以圆融完满。 

如今，国家已经认识到这个问题，故而着手构建公益诉讼制度。不过，制度的构建还是被局限在诉讼层面，对于现实问题的根本解决，仍难以奏效。既然《宪法》规定检察机关是法律监督机关，《行政诉讼法》和《民事诉讼法》又赋予了它公益诉讼权，为此，莫如复设一般监督权，这对于激活公益诉讼制度与检察机关的法律监督权能皆具有至关重要的意义。首先，这可以补足检察公益诉讼制度的法律监督基础。如果一般监督权回归于法律监督权，那么在法理逻辑上，公益诉讼权即是一般监督权的进一步延伸，不会再有目前的“突兀”之感。而且，一般监督权的存在，还可促成检察机关各项具体职权在制度逻辑上的耦合性。其次，具有普遍约束力的行政命令、决定以及规范性文件可被纳入司法审查的范畴。行政公益诉讼的机理乃是通过矫正行政违法来救济公共利益，而一般监督权的监督对象包括具有普遍约束力的行政命令、决定以及规范性文件在内的所有行政领域。进而，行政违法的法律参数可以被完整地计算，审判机关的矫正性指令释放也得以有的放矢。最后，检察机关的监督“武器库”随之丰富起来，事实参数的准确性、充分性有所保证。通过一般监督权的行使，检察机关既可以对行政机关、商业组织以及社会团体等展开调查，拥有广泛的“事实揭示”权，也可以要求行政官员以及其它被监督者提供必要的信息。这些调查取得的信息被传送至公益诉讼程序中，即为充分可靠的事实参数。

（二）坚守法制原则，校正检察机关公益诉讼权的启用

检察机关作为法律监督机关，旨在维护国家的法制统一，其权力之行使当然应以法制原则为基准。如学者所言：“法制作为检察监督的原则，意味着所有检察机关应当在严格的法律框架内履行自己的监督职能，恪守法律规定的法人和自然人的权利和利益。检察长在对执行法律情况实施监督时，只能在法律规定的自己的权限范围内活动。”当一般监督权复归于法律监督权，检察机关提起公益诉讼的法理逻辑就清晰可见：因其在一般监督活动中发现了行政主体或民事主体的违法行为导致公共利益受损，故向法院提起诉讼。那么，检察机关应当始终立足于法律监督的功能定位，弃定着于具体利益层面的诉讼策略，自始至终坚守法制原则。

具体来说，首先，经由法制原则的贯联，检察机关始终定着于对违法行为的监督，法律监督到一般监督再到公益诉讼，这条主线的法理逻辑方显得圆融自恰。在实践中，也就不会出现司法机关代表政府的“财政利益”而起诉行政机关这样难以自圆其说的情况。其次，进一步延伸，公益诉讼权由法律监督权牵引。那么，司法之界限则止于对行政行为的法律评价，而不会直接插手行政机关规制的具体事项，司法干预行政之风险自然不复存在。再次，法制原则促使检察机关在提起公益诉讼时必须预先精准地计算法律参数，并使之铺陈于审判台的两侧。进而，检察机关不会再走先确定具体利益再反向寻求规范依据的方便之路。在司法过程中，检察机关摆脱了具体利益的无限度牵扯，公益诉讼冲蚀法律规范作用的潜在忧患也被消除。最后，也是最重要的，检察机关既是公益诉讼程序的主要控制者，也是负责输入和输出的官方法律专家，其对法制原则的坚守，意味着司法机关将致力于法律秩序的修复、整合。由此，公共利益的围护栏有望被修整加固，而国家政策实施的一致性亦得以恢复。

此外，我们必须认识到，坚守法制原则还需满足一定的客观条件，即开放法律解释权限。国家法制之统一、法律秩序之圆融完满，不仅在于修补明显破损的法律秩序缺口，也在于祛除法律秩序内部的紊乱因素。简言之，为使法制原则得以完整贯彻，还需更深层次地整合法律秩序。黑格尔认为，法律制度所表达的是社会的理性发展。他曾说：“通过法律的‘伦理生命’这一平台，追求普遍利益与特殊利益的理性调和。”于我国而言，法律制度所表达的社会的理性发展并不主要取自社会整体的自然理性，而是源于法律本身所忠实追随的国家政策。通过法律的“伦理生命”这一平台，我们追求的乃是一幅以公共利益为修辞框架的统摄性秩序图景。不过，由于法律原则受制于行政自主，以及多层级、多类别的立法主体勤于作业，法律的“伦理生命”已面向不清、脉络模糊。加之社会“自治”的走偏，以简化的市场规律代替法律伦理的规范，统摄性的秩序图景有趋于分离的潜在忧患。国家开出的公益诉讼处方能否有效，关键在于公益诉讼的官方发起人——检察机关——是否可以精准地诠释法律的“伦理生命”并把握其逻辑脉络。精准地诠释法律的“伦理生命”乃是指，检察机关关联具体事实，准确地诠释法律原则的规范意旨与具体指涉，厘定衡量行政活动合法性的标尺。而把握法律的逻辑脉络则在于，检察机关在个案中从更为体系化的角度探知、发现其中的法律问题，围绕这一问题进行条款权衡，进而提炼出条理清晰的规范排序方案。兹后，以司法程序为媒介，统摄性的秩序图景才有望重现生命。 

（三）调整职能性组织结构，优化检察公益诉讼的前置工序

按照达玛什卡的观点，在政策实施型的司法程序中，政府律师、检察机关、审判机关的设置，乃是内部职能分工的专业化需要。具体到检察机关内部，同样也存有专业化、例行化的职能分工。不过，在检察机关作为法律监督机关的情况下，所有的职能分工既以“监督”为衔接中枢，也以“监督”为最终依归。相应的，在一套职能性组织结构的建立过程中，除却诉权部门这一最终的程序性窗口，检察机关的每一个职能部门皆有专门的监督客体，同时，这些部门在履职过程中相互配合。譬如，在苏联时代，检察机关按照法律专业分工原则建立了各业务处，如一般监督处、侦查监督处、刑事审判监督处等。由于检察机关面临统一的任务，所以必须在工作中取得全面而密切的协作联系，一般监督处若发现具有犯罪特征的违法行为就会通知侦查监督处，而侦查监督处发现不具有犯罪特征的一般违法情况则反过来通知一般监督处，刑事审判监督处发现侦查工作的缺点应当通知侦查监督处。再譬如，俄罗斯联邦检察机关的每一个职能部门或专设机关都有专门的监督客体或个别的监督领域，但各部门仍然会被同一种基本活动联合在一起，组成职能性的结构。

就我国检察机关的公益诉讼权而言，提起诉讼已是法律监督的最后一道工序。那么，前置工序就应由具体部门专门负责。目前，我国检察机关负责公益诉讼的职能部门是民事行政部门，兹后再选定院级领导出庭参加诉讼。不过，民事行政部门的主要职能乃是诉讼监督，由其负责公益诉讼并不妥适。当一般监督权复归于法律监督权，检察机关应设立专门的一般监督部门，由其专门负责公益诉讼。鉴于公益诉讼的特殊性，地市级以上的检察机关还可在一般监督部门之下，再分设专门负责公益诉讼的部门，以统筹和领导下级检察机关的公益诉讼业务。同时，一般监督部门还需要与侦查监督、刑事公诉等部门互通有无、密切合作，在案件线索、证据等方面相互支持。

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