| 智能社会法律的算法实施及其规制的法理基础 ——以著作权领域在线内容分享平台的自动侵权检测为例
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作者：张吉豫，中国人民大学法学院副教授，中国人民大学未来法治研究院研究员。
来源：《法制与社会发展》2019年第6期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（本文责任编辑：乔楠）
随着信息网络空间日益成为人类活动的重要空间，智能算法在网络空间被广泛运用，我们正在快速进入智能社会。在智能社会中，法律的算法实施及其规制是不容忽视的重要问题。著作权领域法律的算法实施较早地开始实践，提供了一个有益的观察视角。世界范围内著作权法治实践逐渐脱离传统的避风港规则，从平台自发采用侵权检测算法、司法裁判对平台责任加重、立法确立新原则这三个维度，加强了在线用户分享内容平台的事前审查，激励了网络空间中著作权的算法实施机制和规制的创新与发展。智能社会中著作权算法实施具有必然性和积极意义。其规制机制应以信息的合法高效流通原则，算法权力与公权力、私权利平衡原则，共享经济、新零工经济的“助推型”治理理念，“共建共治共享”的社会治理理念等智能社会的法理信念为指引，构建用户与平台之间新的利益平衡机制、超越“过滤义务”的多元共治机制、著作权状态及归属的公信认证机制、争端解决的“在线合议”机制。
关键词：智能社会；避风港规则；过滤义务；法律的算法实施；算法规制；版权区块链；在线争端解决；共建共治共享
人工智能、大数据、云计算、移动互联网、区块链等日新月异的信息技术不断推动着信息网络空间的高速发展。科学技术的发展水平深刻影响着人们认识世界和改造世界的能力，勾勒着人们的生活和社会组织形态的可能边界。随着信息网络空间日益成为人们工作生活越来越重要的场所，社会经济文化生活日益信息化、数字化，可以自动化、智能化地分析处理大量信息的算法在信息网络空间中的应用迅速普及，对信息网络空间及线下物理世界中人们的行为和社会秩序产生着日益深刻的影响，人类开始迈入智能社会。算法在网络空间中的运用引起了日益广泛的关注。一方面，人们对算法使用中的算法歧视、算法黑箱、算法滥用、算法错误等问题产生质疑和忧虑，引发了社会对算法规制的高度关注；另一方面，人们也关注到智能算法等信息技术对社会生产和生活、社会和国家治理新机制的赋能和支撑。党的十九大报告中提出，要“提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平”。法治化和智能化等方面的共同进步和有机结合将为新时代中国社会治理提供重要的创新机制和有力支撑。“法律的生命力在于实施。”在智能社会中，法律的算法实施（或称“通过算法的法律实施”）是法学理论研究和法治体系建设中不可忽视的重要组成部分。算法之本义为任何明确定义的计算过程，该过程接收某个值或值的集合作为输入，并产生某个值或值的集合作为输出。这样，算法就是将输入转换为输出的计算步骤的序列，即算法是面对“怎么做”的问题所提出的具有可操作性的具体步骤。在当代语境下，算法通常被缩限界定为可以由计算机等具有信息处理能力的装置所执行的解决某一问题的具体处理过程。本文即用“法律的算法实施”这一表述，来指代法律通过在计算机等具有信息处理能力的装置上所运行的算法而在社会中被执行、适用和遵守。近年来，网络平台越来越多地使用算法来支撑法律实施。这既使法学研究者关注到算法实施可能带来的积极意义，也引起了法学研究者对网络平台中法律的算法实施所引起的新问题的高度关注。例如，法律的算法实施是否实质上导致一部分执法权、裁判权甚至立法权汇聚为一体并被分散的网络平台所拥有，由此引起的权力格局和社会结构关系的变化会带来怎样的影响，如何规范平台在算法设计和运行中侧重商业目的而非立法目的或公共利益的实现问题，等等，并且可能引起社会公众关于科技异化、风险泛在、人的主体性迷失等方面的担忧。法律算法实施的收益和风险应如何评估，在何种情况下社会应允许或推进某一方面法律的算法实施，应如何建设和发展法律的算法实施机制，对其应如何有效地规制，均是值得法学界关注和研究的问题。面对这些新的问题，需要在既有理论的基础上结合具体领域中的实践进行研究，以不断推动相关法理和法律制度的发展完善。从上世纪90年代初起，著作权领域就处在法律的算法实施的前沿。本文拟以网络空间著作权算法实施的实践和发展为例，首先分析信息网络空间科技与著作权法的积极互动，介绍科技发展对网络平台中著作权的算法实施的推动情况，分析在司法和立法中体现的，对于用户分享的内容，网络服务提供者在一定情况下自动审查和过滤用户上传的侵犯著作权内容的义务；接下来说明著作权法在网络平台中借助算法实施的必然性和积极意义，论述算法实施是信息网络空间法律实施的重要维度；最后在智能社会相关法理信念的指引下，探索完善著作权算法实施的规制和辅助机制。
一、著作权算法实施的科技促成与法治推动
（一）科技发展与网络平台中著作权算法实施的自发实践
回顾过往可见，技术的发展一直对著作权法有着重要影响，而互联网的迅猛发展更是带来了对著作权制度的不断挑战。Web1.0时期，互联网上网页的内容往往是由网页创建者自身提供的。Web2.0时期，网络平台为用户提供了丰富多样的表达自我、在线交流、分享内容等服务，普通用户可以非常方便地通过网络平台分享自己的观点、见闻、照片、视频，以及进行集体创作。这一时期，互联网用户上传数据量开始持续上升，类似“人人都是创作者”、“每个人都是生活的导演”等口号开始流行，互联网上的内容呈现出多样化的爆发式增长。从上世纪90年代Web2.0的萌芽期开始，网络服务提供者对用户上传和分享的侵犯他人著作权内容的责任问题开始得到关注。美国《数字千年版权法案》（以下简称DMCA）中确立的以“通知—删除”规则为核心的避风港规则，为我国及世界很多国家和地区所借鉴。即使在未规定避风港规则的国家，由于谷歌等一些美国网络公司的全球性实践，“通知—删除”规则也成为了全球性标准。在该规则下，网络平台不需要主动审查用户上传的内容是否侵犯他人著作权，除了在实际知道或依据红旗规则有理由知道侵权行为存在时应承担责任外，网络平台只需要承担基本的“通知—删除”义务。“通知—删除”规则实施到今天，大型网络平台收到的要求删除侵犯著作权内容的通知数量已经相当庞大。根据早期研究，在2002年3月到2005年8月这3年多的时间里，谷歌仅收到了734条通知。但根据谷歌2019年《透明度报告》披露的数据，谷歌至今收到的以版权问题为由的删除通知已接近43亿条，其中有著作权人发送的通知，也有侵权举报组织发来的通知。“删除你的媒体有限责任公司（Remove Your Media LLC）”仅在2017年2月13日一天就要求移除3644439个网址。通知数量的激增有两方面技术发展背景：一是用户上传和分享内容数量的增长。网络可及性和速度不断提升，数字化复制和辅助创作工具不断发展，人们可以随时通过移动互联网访问、复制和再分享版权内容，同时人们的表达习惯也随之变迁，很多用户开始用视频来记录生活和表达思想感情，其中很多用户也混合使用了他人拥有著作权的音乐或照片等元素。二是自动化侵权检测算法的运用。很多著作权人采用第三方机构提供的服务来进行侵权检测和通知发送。例如，前述曾在一天内给谷歌发送通知要求移除364万多个网址的“删除你的媒体”公司，可以提供“24/7/365自动监测”和发送侵权通知等服务。再如，中国版权协会版权检测中心采用基于人工智能和云计算的版权内容指纹特征比对技术，提供不间断的版权监测、下线处理和版权预警等服务。面对海量的通知和著作权人的维权需要，一些企业已自愿采用著作权法规定的“通知—删除”之外的自动化侵权检测技术。YouTube的内容身份（Content ID）系统是主动建设的自动化著作权侵权检测及处理系统的典型代表。国内许多大型网络平台也建立了不同程度和样态的自动侵权检测系统，例如“百度文库”的版权作品过滤系统（“DNA反盗版文档识别系统”）、微信公众号的原创声明制度等。因此可以看到，科技的发展为著作权算法实施带来了可行性和切实需求。不论法律是否规定网络平台在一定条件下具有主动检测侵犯著作权内容的义务，自动化的侵权检测算法在事实上已经被应用在平台之中。
（二）网络平台中著作权算法实施的司法引领
随着技术的发展，美国《数字千年版权法案》中的避风港规则的局限性日益显现。中国司法实践中对网络服务提供者是否构成共同侵权的判定标准的变化就是针对这一局限的创新，特别突出地体现在对“知道”、“应知”的解释上。在《信息网络传播权保护条例》通过之初，中国法院普遍认同，网络服务提供者只要在用户通知网站上有侵犯其著作权的内容之后及时将相关内容删除，就可以免责，即不构成共同侵权。随着网络带宽的发展，支持用户上传和分享内容的视频分享平台开始在中国发展。司法实践开始重视电影等涉及利益较大、经济收益具有较高时间敏感性的作品的侵权救济问题。电影作品在影院上映后的那段短暂时间的票房是该类作品收入的最重要来源，下线后的一段时间则是在DVD市场、互联网点播市场上获得收益的峰值时期。如果著作权人仅能或主要是依据“通知—删除”规则来维护自己的权利，则其权利无法获得有效的保护。面对这一现实情况，中国一些法院对“应知”的判断进行了发展，例如，在“疯狂的石头案”、“海角七号案” 等案件中，法院实际上对于《信息网络传播权保护条例》中信息存储空间服务提供商免责条款规定的“不知道也没有合理理由应当知道”的要件进行了内涵更新的解释，认定在即使权利人没有发送侵权通知的情况下，平台对自身是否存在热映电影也应进行审查和删除，以尽到合理的注意义务。再如，在2012年的“韩寒诉百度案”中，一审法院指出，“百度公司是否没有合理的理由应当知道其百度文库中的某文档侵权，而只能消极被动地等待权利人通知后再采取屏蔽、删除等措施制止侵权，本院认为不能一概而论”。在此案中，“韩寒为当代有影响力的知名作家，《像》书为其小说代表作”。韩寒曾多次通知百度公司百度文库中存在侵权作品，且曾作为作家代表之一与百度公司就侵权问题进行过谈判，因此，“百度公司对百度文库中侵犯韩寒著作权的文档应有比其他侵权文档更高的注意义务”，“既然百度公司提出在人工审核之后采用反盗版系统来制止侵权，故其应对该系统正常运行的需求进行必要的准备”。可见，法院对于反复投诉被侵权的知名作家的知名作品，认定平台应该具有更高的审查义务，针对未来的侵权也应积极采取具有合理水平的自动过滤措施。2012年发布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号）也对于网络服务提供者的共同侵权的判定作出了进一步规定。该司法解释首先在第8条中否定了网络服务提供者具有一般意义上的审查义务。同时在第9条中规定，网络服务提供者是否对侵权行为构成应知，应综合考虑多重因素，其中包括基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力，以及网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施等。可以看到，该司法解释并没有完全排除网络服务提供者在特定条件下的主动审查义务，在一些情形下，网络服务提供者没有进行主动审查，可能构成没有“积极采取预防侵权的合理措施”，进而不能够适用《信息网络传播权保护条例》中的“通知—删除”免责条款。综上所述，中国立法及司法实践中并没有仅仅将网络服务提供者的共同侵权责任缩限在“通知—删除”规则和“红旗”规则上，而是通过对“应知”这一主观要件的解释为司法实践中对网络服务提供者共同侵权责任判断标准的发展提供了较大的空间。我国有研究者基于实践和法理分析，将网络服务提供者对知识产权的注意义务抽象为综合服务类型、行为类型、权利客体、技术水平的多因素判定法。这呈现了判断规则复杂化和提高网络服务提供者注意义务标准的趋势。这一趋势随着网络技术及应用的发展日益清晰起来。此类司法发展趋势并非中国独有，而是在很多国家和地区都有所体现。相关司法判决的发展，相当于要求特定的网络服务提供者对于已经接到过侵权通知的作品，不仅要处理通知中指出的侵犯著作权的文件，还需要对未来用户上传文件过程中的侵犯该作品著作权的行为予以积极监测和实时处理。由于这种实时检测不可能通过人工审查来及时完成，这就在客观上激励了网络空间中著作权的算法实施。
（三）网络平台中著作权算法实施的立法推进及法理体现前述我国司法解释是具有法律效力的文件，在现有法律框架下明确了平台审查义务的多因素判定法。而立法方面近期热议的焦点即为欧洲议会在2019年3月26日通过的《欧盟数字单一市场版权指令》（以下简称“版权指令”）。该指令第17条重塑了在线内容分享服务提供者的侵权责任判定规则。这一条款自草案建议出台以来就备受争议，因而，在2019年3月通过的版本中，多达10款条文集中体现了这一问题的众多要点。其基本规定及涉及的原则和法理如下：1.版权指令将侵权责任规则的调整范围限制在“在线内容分享服务提供者”，体现了自DMCA以来坚持的网络平台责任分类规定的基本原则。对网络服务提供者的责任分配和规制一般应根据对具体网络服务的分层分类予以考察。互联网上的协议是分层的，每层完成一定的功能，每层都直接为其上层提供服务；相应的，网络服务也是分层次的。如果参照云计算时代经典的三种服务模式划分，可以分为基础设施层、中间平台层、软件应用层。不同层次和类型的网络服务提供者阻止直接侵权行为的成本不同。同时，不同层次和类型的网络服务提供者对用户隐私保护、通信自由和通信秘密的影响程度不同。在搜索引擎、博客、微博、视频和短视频平台等应用层面，可以直接根据侵权通知提供的链接定位侵权内容，并容易区分网络服务中传输的内容是用户公开发布的内容，还是用户针对特定对象发送的具有私密性的信息。而基础设施和中间平台层如果想分析这些信息，则往往需要深入到原本不需要这一层次处理的内容，甚至破解不同应用传输的数据格式等，不仅成本高昂，还可能在甄别之前不得不扩大检查范围，可能分析处理用户的私密信息。2.明确在线内容分享服务提供者需因用户上传和分享侵权内容而承担侵权责任，并确立新的免责条件。新的免责条件包括三个要件：(1) 在线内容分享服务提供者必须尽最大努力获得相关版权所有者的授权；(2) 在线内容分享服务提供者必须尽最大努力确保那些权利人已经提供了相关和必要信息的作品无法被公众获得；(3)在收到权利人的充分证实的通知后，在线内容分享服务提供者必须迅速采取行动，禁止访问或从其网站上删除特定的作品，并进一步尽最大努力防止将来有用户上传该作品（即使得侵权内容“保持不上线”）。本文认为这其中主要有三方面的法理体现。其一，利益平衡原则及利益平衡关系的动态性。正如崔国斌教授所言，“一旦技术进步或社会背景变化导致网络侵权的危害性或严重性、网络服务商履行注意义务的成本、版权人预防侵权的难度等关键因素发生变化，已有的利益平衡关系就可能被打破”。面对技术的发展和利益格局的变化，版权指令对著作权人明确拒绝许可且提供了相关必要信息的情况，对在线内容分享平台规定了比“通知—删除”义务更高的审查义务，即对用户已提供相关的充分信息的版权作品，平台应尽最大努力确保未经许可不得将其向公众传播。其二，版权指令提出将尽“最大努力”通过“专业勤勉度的高等级产业标准”来衡量，是当前平台注意义务与行业技术发展相衔接原则的体现。基于谷歌的YouTube平台等已经自发进行的自动化算法实施产业实践，以及之前曾规定的“避免使用自动化内容屏蔽系统来定义最佳实践”的建议已经从2018年9月的版本中删除这一情况，这将意味着要求在线内容分享服务提供者采取自动化的算法实施机制。其三，多元化权利保护机制对多元利益诉求的保障。版权指令从过去“通知—删除”条款中规定的单一的事后删除措施，转变为更多元化的权利保护机制。现代技术和商业的发展为作品价值的实现提供了更多可能性。删除侵权作品未必是大多数著作权人的诉求，一些著作权人愿意以合理价格甚至免费许可他人使用和传播自己的作品。版权指令第17条体现了鼓励平台去努力获得对用户上传内容中使用版权的作品的许可这一价值取向。平台基于对其网上版权作品使用情况的分析和预测，可以主动与著作权集体管理组织和作者达成许可协议，从而达到降低市场交易成本、促进作品传播利用、增加著作权人收益等多重目标，这与著作权法促进作品创作、传播和利用的价值取向一致。3.对不同主体利益权益的平衡考量。版权指令第17条规定了对小企业的竞争保护——放宽免责条件；强调了对于公民的表达自由、信息自由权益的考虑——要求平台与著作权人的合作不得阻碍不侵权内容的上传，特别要保障著作权法中设置的合理使用等例外机制，并要求成员国应规定，在因禁止访问或删除用户上传的作品或其他对象而引起争议时，在线内容分享服务提供者应为其服务的用户建立有效且迅速的投诉和补救机制。4.规定欧盟委员会将与成员国合作，组织相关主体开展关于最佳实践的对话，发布适用指南。一些研究者指出，欧盟版权指令的规定与欧洲本土网络平台产业发展状况不佳直接相关。本文认为，在欧盟对网络服务提供者与著作权人获益的“价值差”的关注以及欧洲数字单一市场发展战略之外，为网络平台施加一定程度上的自动侵权检测和处理义务也具有一定的必然性。在有意或无意之间，欧盟版权指令中引入的算法实施机制与智能社会法治机制的发展趋势相符合——在网络空间，许多事物和人们的行为都呈现数字化特征，在适当条件下，法律的算法实施将是健全法治机制的必然要求。
如上文所述，网络空间中著作权的算法实施是通过一些平台的自愿行动、司法和立法的促进所共同推动的，已经具有一些大规模网络平台的实践基础，体现了其可行性。崔国斌教授亦论述了版权内容服务者过滤义务的可行性和合理性，主要包含五方面理由：一是内容识别和过滤技术进步飞速，为规定过滤义务提供了可行性基础。二是开发和运营过滤系统需要一定的成本，而有些平台依靠盗版内容获利，权利人又在交易中处于弱势地位，这些问题使得平台普遍自愿建立侵权内容过滤系统开展合作的模式有时难以实现，需要将过滤规定为一种法定义务。三是技术基础已发生巨大变化，“通知—删除”模式已经不适应现状，司法实践中开始突破该模式。四是网络平台承担过滤义务的成本是在合理范围内的。五是过滤义务并不会过分侵犯用户的基本权利。技术的发展使得错误过滤的可能性较低，并且辅之以适当的人工举报和纠错机制，侵犯用户言论自由的可能性微乎其微。除上述可行性及合理性理由之外，本文认为，只要审慎发展和不断完善，网络空间著作权的算法实施还将具有如下方面的必然性和积极意义：
信息社会的发展需要与之相匹配的现代化法治能力。党的十九大报告指出，“必须坚持和完善中国特色社会主义制度，不断推进国家治理体系和治理能力现代化”，“提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平”。科学技术的发展运用与现代化的关系密不可分。法治化、智能化的并进和融合是对推进包括网络治理现代化在内的国家治理现代化作出的重要部署。代码/算法是网络空间人们行为规范的重要维度。美国著名的网络法和知识产权法学者Lessig教授曾强调：“代码就是法律（Code
is Law）” 。Lessig教授论述了在网络空间中，代码正如物理空间中的街道建筑等架构一样，与法律、社会规范、市场等机制一起构成影响人们行为的重要因素，并描述了网络空间从无规制状态到规制状态的转变情况、必要性、途径和问题。人工智能技术的发展为网络空间中的算法实施提供了更有力的支撑和更广阔的可能性。从著作权领域平台责任的界定来看，网络平台和数字化技术发展以来，为应对不断涌现的网络著作权侵权问题，加强网络平台在一定前提条件下的主动监测义务，不仅是欧盟地区在立法层面的率先举动，也是世界许多国家和地区在司法中呈现的发展趋势。从不同法律间的横向比较来看，在我国其它法律法规中也可以看到对法律的算法实施的隐形要求。例如，今年8月通过、自10月1日起开始实施的《儿童个人信息网络保护规定》规定了在通过网络对儿童（即未满十四周岁的未成年人）的个人信息进行收集、存储、使用、转移、披露等活动时应遵守的一些规范。这意味着，网络平台在功能设计之中有必要通过建立机制和算法，来对用户年龄进行识别判断及基于年龄进行不同的处理。由此可见，不论是从党和国家的政策引领、信息网络空间法律与科技结合的治理范式发展、不同国家和地区之间相关司法实务的比较，还是从我国其它法律规定的横向比较来看，法律的算法实施均是网络空间治理现代化的必然趋势。
如果关注到互联网时代以来著作权纠纷的发展情况，我们更能认清算法在著作权实施和纠纷解决中应该担当的重要角色。互联网的持续蓬勃发展使网络空间日益成为人们日常活动的重要场所，使人与人之间的关系日益网络化。在很大程度上，这种发展使人与人的关系和互动克服了空间甚至时间的限制，但也可能带来更多的摩擦和冲突。“技术的发展导致产生了数量惊人的纠纷，造成了法院和替代性纠纷解决机制的供给不足”。北京互联网法院自2018年9月成立以来，仅一年时间就受理了多达26607件涉网著作权纠纷。网络著作权纠纷数量激增对司法资源和司法需求带来强烈冲击，“案多人少”日益成为棘手问题。如何有效应对数量如此庞大的纠纷，已成为理论界与实务界的一项研讨热点。通过技术辅助和流程优化来提高法官群体的审判效率，是解决这一问题的首要思路。然而，正如傅郁林教授所指出的，“我国普通案件的个案审理效率和速度已接近法官主观努力的极限，司法效率的提升空间已接近边际”。法官人数增长的速度无法赶上现实纠纷增长的速度。而社会快速发展使新型纠纷大量涌现，致使法官承担过重的压力，无法更好地发挥其面对新型纠纷时应起到的解释和发展法律适用的关键作用。同时，仅仅凭借司法效率的提升和司法资源的增加也会使得一些原本未必会诉诸司法诉讼的边际纠纷大量进入法院，因而并不能系统性地解决“案多人少”的问题。可以看到，近年来，党、政府和法院系统都日益重视多元化纠纷解决机制，强调多元化纠纷解决机制改革是“促进社会公平正义的必然要求”，是“实现国家治理体系和治理能力现代化的重要内容”。在网络空间中，对用户上传侵犯著作权内容的算法检测和自动化处理可以成为预防和解决著作权纠纷的有效辅助机制，将一大部分事实清楚、法律适用简单的关于用户上传内容的著作权侵权纠纷通过自动化算法加上人工纠纷解决机制来解决，可以减少发生纠纷后需要诉诸法院的案件数量，也可以使得网络著作权领域大量由于成本、时间、取证难度等原因未能诉诸司法解决的纠纷得到有效的解决和救济；通过数据分析，平台还可以更好地分析和预测用户上传内容中常见的作品和使用时间周期，进而可以考虑通过事先与著作权人沟通和对接，积极获得著作权人的许可，进一步预防和解决著作权纠纷。这样前置地建立在平台基础上的在线纠纷解决机制可以更多地缓解法院的审判压力，进而使法官可以有更多的精力集中在复杂的或是在法律上有特殊意义的案件之上，更充分地发挥法官在法治之中的关键作用。在技术和社会发展变化非常迅速的当下，更需要缓解大量诉讼带来的司法压力，保障法官可以更好地发挥主观能动性，积极通过科学的法律解释和适用来弥补社会发展速度与法律发展速度之间的落差，更好地实现良法善治。
网络平台和信息技术的发展，使著作权人可能更便利地找到作品的使用者，也使著作权人和潜在被许可方之间有机会以更低的成本达成许可协议。著作权许可中交易成本的显著降低，不但有利于著作权人从更多的途径获得许可费或其它作品相关收益，也有利于作品的传播与促进演绎作品的创作，对于实现著作权法的立法目的具有积极促进作用。禁止作品的复制和传播未必符合著作权人的最大利益。著作权人会基于众多因素来综合考虑自己期望的对著作权的利用方式。但著作权人在社会运作的传统机制中，既缺少向公众明确表达自身许可意愿和许可条件的便利途径，也缺乏了解广大社会公众中分散的潜在被许可者的信息流通机制。类似的，对有获得许可意愿的普通作品的潜在使用者而言，也同样面临过高的交易成本。知识共享组织（Creative Commons，CC）是最先致力于通过信息技术解决一部分文学艺术著作权许可问题的组织。知识共享组织受启发于开源软件社区，通过提供常用的格式化的许可协议，普通用户都比较容易理解的、标签化的许可条件及许可内容组合，及与一些内容分享平台合作，为著作权人提供一种表达自身许可意愿、条件和内容的机制，使网络用户可以方便地了解著作权人是否同意免费许可他人传播自己的某一作品，或者基于该作品进行再创作。知识共享组织通过一个信息表达层或者说一个虚拟的平台，在著作权人和潜在被许可方之间建立了一条信息桥梁。YouTube的内容身份系统则由具有比较充分的著作权证明的权利人向YouTube提交他们希望在YouTube上搜索的作品（参考文件），YouTube将其加入自身维护的参考文件数据库中。用户上传文件时，YouTube就在上传的文件和YouTube参考文件数据库中的文件之间自动进行比对，如果发现相同文件，即通知著作权人并按照著作权人事前的选择，将视频静音（如果是视频背景音乐侵权）、屏蔽整个视频、许可继续使用并获得广告分成、追踪该视频的浏览统计数据等。知识共享组织和YouTube内容身份系统的实践为著作权人提供了更加多元化的权利保护机制。其实践也反映了著作权人对多元化权利保护机制的切实需求，以及在大众创新时代普通公民对基于他人作品进行再创作和接续表达的大量需要。
算法权力与算法规制是智能社会治理的焦点问题之一。正如权利与义务相伴，权力的行使与规制不可分割，著作权的算法实施与算法规制是智能社会治理的一体两面，也必然是相辅相成、密不可分的。只要人们运用算法来设计法律实施和纠纷预防机制，就一定会出现许多亟待解决的问题。在平台算法应用中，著作权的算法实施可能出现算法错误、算法歧视、算法黑箱、算法误用或滥用等问题，因而可能对一般公众和弱势群体造成不利影响。为此，一些研究者针对YouTube内容身份系统的运行实践进行过深入研究，并提出从算法透明、正当程序、公众监督等维度评估及加强可问责性。应该看到，正如前所述，即使不采用算法实施，传统实施也具有自身非常突出的局限性和问题，而且，从当前实践情况来看，算法必然会出现错误这一问题，并不能成为否定算法辅助检测侵犯著作权内容的理由。上个世纪末，赫尔曼·吕伯（Hermann Lübbe）就已指出当下时态的不断萎缩。“当下”是（过去）经验范围和（未来）期待范围正重叠发生的时间区间。人类社会对于法律的算法实施和算法的法律规制都缺少经验。但这二者均是智能时代社会良好运行和治理的重要基础。从一些具有迫切需要且具有较为成熟的技术条件的领域开始论证及实践，是累积经验、探索方法和建立理论的重要过程。网络平台上侵犯著作权行为的监测和疏导正是这样的领域之一。
三、限缩的法律监督无力支持检察公益诉讼制度的完整有效实施
基于上述分析和认识，本部分拟从智能社会及其治理的法理信念出发，对网络空间著作权算法实施的规制机制进行初步探讨，并为一般算法实施的规制提供理论参照。恰当的算法规制是保障网络空间中著作权的算法实施良性运作的基础。规制机制的构建离不开智能社会的法理指引。智能社会的法理有别于农业社会、工业社会的法理。面对网络和智能化信息技术带来的新的权力现象、权利义务的关系，面对智能体加入后带来的人与人、人与社会关系的复杂性，面对科技发展带来的新的治理需要和路径，需要在传统法律原则、法治框架的基础之上，在智能科技革命引发的总体性社会变革的背景之中，审视和发展新的具有时代性的法理，去指引智能社会的算法实施和规制机制。在内容分享平台算法实施的规制机制方面，除本文已经陈述的平台责任的分层分类确定原则、平台注意义务与行业技术发展相衔接原则等法理信念和命题之外，还应重视如下法理信念和命题：第一，信息的合法高效流通原则。信息的高效流通利用对智能社会的发展具有至关重要的意义。法治建设不能简单考虑何种条件下需要禁止信息流通，而更应关注于如何更好地保障和促进信息的合法高效流通。在信息海洋中，算法是信息合理流通的关键，因此，促进信息合法高效流通也是算法规制中不容忽视的重要原则。第二，算法权力与公权力、私权利平衡原则。算法的运用可能形成新型权力，算法规制需要着眼于传统公权力、私权利与新型私权力的重新平衡调整，关注以商业利益为主要导向的算法决策中的公益矫正，重视已有丰硕积淀的相关法理在新的权力格局以及权力与权利、权利与权利关系中的运用。第三，共享经济、新零工经济的“助推型”治理理念。网络平台和智能算法推动了共享经济、新零工经济的发展，使闲置资源在供方与需方之间得到精准配置，帮助实现“按需分配”，也增加了劳动力市场的灵活性，促进了资源整合、机会公平、权利自由、效率效益和社会进步。法治建设理念宜采取一种助推型的思维，应充分考虑算法规制机制对新零工经济的影响。第四，“共建共治共享”的社会治理理念。“共建共治共享”的社会治理理念对法治建设提出了引领性要求，包含着丰富内涵。有学者指出，“共建共治共享”是反身法的基本理念之一；在需要大量专业技术知识和充分自主发展空间的复杂社会领域，特别需要致力于法律与社会共同演化的“反身法”来“实施间接政府干预，刺激信息社会建立自我反思机制，有效提升其自治能力”。在算法实施和规制中，应注重考虑以下方面：第一，智能社会的法律治理和技术治理的二元共治应同步发展并有机结合。第二，法治对技术支撑的需求，应通过更好地调动掌握先进技术的企业的积极性和参与性来推进，调动更多的社会主体共同建设。第三，应依托信息技术建立社会公众良好参与的在线多元化纠纷解决机制。第四，应充分考虑政府、企业等不同主体的能力和优势，形成多元共治格局，使政府也在治理中更科学地承担相应的义务。第五，智能社会的建设进程应包容审慎地对待活跃在时代前沿的产业界在创新、竞争及合规努力中的“基于新技术、新业态和新机制的‘众创’试验式的规则生产”活动，进而使法治可以在必要处突破旧有机制和思维的束缚，更好地面向未来、走向未来、引领未来。以上述法理为基础，初步的著作权算法实施的规制及辅助机制建议如下：
（一）构建用户与平台之间新的利益平衡机制
在算法权力与公权力、私权利平衡原则下，需关注信息网络平台的算法权力、平台与用户利益失衡、平台上不同主体之间的利益失衡问题和重建机制。当前一个问题是，尽管著作权法明确规定了合理使用等对著作权的限制，并规定了“反通知—恢复”机制，但在当前实践中，用户仍缺乏足够有效的途径来主张自己对版权作品的使用并不侵权。一些研究者指出，虽然我国《信息网络传播权保护条例》中确立了“通知—删除—反通知—恢复”的机制，但“反通知”机制并没有充分发挥其预设功能。“在著作权领域，被移除内容的用户通常没有足够的经济动力去要求保留原有内容”，“对于不构成侵权的声明和反通知，不仅需要准备相应的不侵权证明材料，还需要披露用户的真实身份信息等，而获得的收益仅为恢复其发布的内容”。在YouTube的内容身份系统的自发算法过滤实施中，虽然建立了一定的异议机制，但很多用户并不清楚自己关于提出异议的权利；并且通知的内容比较含糊，接到通知者不容易理解侵权原因，难于提出有效的异议。同时，由于著作权人并未实际参与过滤，无法对之起诉，而平台则可能受到“用户协议”的保护，用户也缺乏明确的请求权来对抗平台的决策。因而造成了在既有法律实践中，上传和分享内容的用户普遍缺乏对抗平台侵权的判断决策能力。在激励更多平台引入自动化侵权检测和处理系统后，可能引起更明显的利益失衡。因此，在允许平台进行算法侵权检测的情况下，应明确赋予用户请求平台对自己上传的、未侵犯他人著作权的内容予以恢复的权利，规定平台尽最大努力对侵权检测算法的检测结果、“合格通知”及用户“合格反通知”进行积极认定和处理的义务。具体机制的设计并非易事，应充分激励网络平台等社会主体依托自身在商业实践中的经验和技术上的优势，积极在机制和算法层面开展创新，逐渐产生更加合理可行的规则。在智能社会建设进程中，这种“众创试验的规则生产路径”也是“共建共治共享”的社会治理理念的体现。
（二）构建超越“过滤义务”的多元共治机制
“信息的合法高效流通原则”要求在考虑算法实施和规制的相关法律制度时，充分考虑著作权法鼓励作品创作、传播和利用的立法宗旨，以及技术发展带来的新的实现该宗旨的路径。尽管在理想情况下，在法律规定网络服务提供者具有“过滤义务”的基础之上，作者可以积极与网络服务提供者协商并签订合同，告知自身的许可意愿及对于侵权作品的处理方式，但从中国的实践经验可以看到，如果在立法中单一地强调网络服务提供者的“自动过滤义务”，则可能导致行政执法采取过于简单的立场，过度强调“删除”所有侵权作品。网络服务提供者在行政执法的压力之下，亦非常可能倾向于直接删除侵权作品以避免共同侵权责任，而非再致力于提供作品许可机制和渠道。同时，在处于侵权与合理使用之间的灰色地带时，著作权人和分享内容的用户可能通过便利的许可渠道达成许可合意。在很多情况下，用户也可以更好地基于在前人作品基础上的演绎来使用多样化的形式表达自己的观点。因而，若仅仅规定“自动过滤义务”，将浪费信息技术发展可能提供的建立在著作权人与作品潜在使用者之间的许可渠道，进而，反而可能影响著作权人的直接经济收益和间接声誉收益，亦不利于实现著作权法促进作品传播、促进新作品创作的立法目的。欧盟版权指令也在过滤义务之外，强调了平台努力获取许可的义务，但与YouTube的实践类似，欧盟的规定可能使平台要求著作权人在事前就确定是否许可，可能剥夺了著作权人根据个案情形选择不同策略的机会。因此，基于中国的实践情况，在中国未来著作权法的修改中，应注重激励信息存储服务提供者采取积极的上传审查措施，并对于有许可意愿但不愿进行一揽子许可的著作权人，根据具体作品的使用情况来征求著作权人的许可意愿和希望进行的处理，而非简单规定“自动过滤义务”。这是在新技术背景下，对促进网络服务提供者、著作权人和社会公众之间合作的立法精神的体现，也是面对互联网上异常活跃的大众创作的社会现实，对共享经济、新零工经济的“助推型”治理理念的体现。著作权状态及归属的确认是建立在线作品使用许可渠道的重点和难点所在。在YouTube等一些平台的实践中，相对于大型媒体公司或知名创作人，普通用户上传的作品往往因难于确认权属而较难得到平台的自愿保护。微信公众平台的原创保护是改善这一问题的一种创新机制，但网络空间仍有大量用户的创作内容难于维权。“视觉中国”引起的社会争议更在一定程度上破坏了中国公众对于在线作品使用许可付费机制的信心。共享经济、新零工经济的“助推型”治理理念和“共建共治共享”的社会治理理念，要求构建著作权状态及归属的公信认证机制。建立具有更高公信力的著作权人身份及其授权条件认证机制，对于建立高效顺畅的在线作品使用许可机制具有重要意义。许多人士提出了建立“版权区块链”的倡议。可以在新作品登记时，将其与作品库中既有作品进行比对，如果不存在相同或相似作品，则可高正确概率地确定该作品系登记者创作的作品。但鉴于公有链的高成本等问题，一些人士建议建立由国家版权局、集体管理组织或网络平台等主体组成的“联盟链”。目前，杭州互联网法院、北京互联网法院都在一定程度上支持了具有一定条件的区块链存证。当然，著作权的任何电子存证机制都有存在错误的情况，正如同线下著作权登记者可能被事后证明并非真正的著作权人。但这一情况的发生具有较小的概率，行业实践者也可以考虑通过保险等机制来分散风险。自动化侵权判断机制的最大争议在于，其可能使一些原本应属于合理使用的作品利用情形被误判为侵权。这一问题的缓解一方面有赖于不断改进判断算法，另一方面，规模较大的平台可以建立在线纠纷解决机制来予以加强。这与人工智能发展中的“混合智能”的发展思路一致，即使得机器和人均能充分发挥各自长处，合作解决一个特定问题。例如，ebay、亚马逊等平台早已发展在线争端解决机制中的“众包”（clowdsourcing）机制，我国的淘宝等平台也开展了“大众评审”等类似的实践探索。微信公众平台的“洗稿”投诉合议规制也得到了关注。建立这种机制，对于可比较明确地界定为抄袭或侵犯著作权的作品，微信平台将直接判断处理；对于有争议的疑似侵权作品，微信平台提供“投诉合议”机制，即经投诉方确认发起公开投诉、被投诉方确认回应后，将邀请微信“洗稿投诉合议小组”作出客观的评定。字节跳动则在内部审查流程中建立了“机器审查+多人合议+异议复审”的机制，即将机器自动审查判定存在问题的内容分发给至少两名审查员分别审查，如果人工审查意见不一致则再进行复审。类似的人工争议合议机制可以作为机器判断的有益补充，对于进行更为接近法律的判断、减少维权成本、缓解法院诉讼压力均有积极意义。这也是对“共建共治共享”的社会治理理念在实践中的落实发展。
中国司法实践及司法解释已对一些情形下的网络服务提供者施加了主动审查义务。在当前信息技术发展的背景下，自动侵权比对、在线实时支付、区块链存证等技术可以为建立更加高效的作品在线许可机制提供有力支撑。为了更好地实现著作权法促进作品创作、传播的立法目的，更加便利在新技术条件下的大众创作，在中国未来著作权法的修改中，应该明确规定，具有一定规模的网络服务提供者应采取积极的上传审查措施，并明确征求著作权人的许可意愿和希望进行的处理，而非简单规定“自动过滤义务”。20年前，美国制定DMCA时提出，相信“避风港规则”可以提供一种良好的合作机制，使作者和网络服务提供者共同发现和制止侵权。在当前智能技术发展的背景之下，我们应重视信息的合法高效流通原则，算法权力与公权力、私权利平衡原则，共享经济、新零工经济的“助推型”治理理念，“共建共治共享”的社会治理理念等新时代的法理，在合作主义视角下构建网络服务提供者的共同侵权责任规则，激励网络服务提供者利用新技术，帮助建立有效的作品许可渠道，帮助提升著作权人的收益，促进作品的传播和积极利用，促进文化建设，建设文化强国。
我们已经跨入智能时代。著作权的算法实施及其规制只是这逐渐展开的崭新的宏大时代的一个小小的剪影。从这个剪影我们足以认识到，与传统的法律实施机制类似，法律的算法实施具有一定的合理性和积极意义，但同时也具有其自身的局限性。我们亦将形成某些共识：智能时代需要探索出与这个时代本质特征和发展趋势相匹配的法治理论和法律实施能力；算法在智能时代的法治建设中具有不容忽视的独特价值，必须被智能时代法律制度的构建者和法治社会的建设者所正视和重视。在这一领域中，我们可以在既有的制度、理论和分析框架之上加以发展，并为缺少经验的世界提供中国经验和中国方案。在社会发展日新月异的时代，法治建设要把握过去、现在与未来的历时连续性，面向未来、立足当下，从具有迫切需要且具有较为成熟的技术条件的领域先开始实践，累积经验、探索方法、建立理论，逐步建立健全与社会发展相匹配的法理体系和法治体系。
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指导老师：苗炎
公号推送编辑：朱欣格
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