| 为什么环境法需要法典化 ——基于法律复杂化理论的证成
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作者：何江，重庆大学法学院博士研究生。
来源：《法制与社会发展》2019年第5期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（本文责任编辑：乔楠）
环境法治四十年的环境法律制度变迁，经历了一个从“环境加法时代”到“环境减法时代”的转向。实证研究表明，“环境加法时代”构筑的环境法律体系日益呈现出肥大化、技术化、不统一和不确定的法律复杂化表征，并引发了现实中的制度性交易成本增加、环境决策（或判决）的可接受性减弱、环境法治秩序“液态化”和环境法律的可信赖性降低等机能障碍。在“环境减法时代”，环境法法典化议题的形成既非“政治狂欢”亦非“理论幻构”，而是旨在通过法典高度的简约性、便捷的适用性、严密的逻辑性和适度的稳定性，来消解环境法律复杂化及其附带的复杂性机能障碍。编纂引领新时代生态文明建设的环境法典正当其时。
关键词：环境法；复杂化；供给过剩；制度变迁；环境法典
一、问题缘起：“环境减法时代”的制度均衡难题
因为我国仅用改革开放以来的几十年时间，就走完了西方国家历时数百年的现代化历程，所以我国的现代化被学者冠以“压缩的现代化”之名。“这种现代化既加强了风险的生产，又没有给风险的制度化预期和管理留下时间。”反映到环境问题中，体现为西方各国“历时态”出现的生态环境问题“共时态”地存在于我国，加之我国薄弱的经济基础和落后的环保意识，使其遭受的环境风险及附带的结构性风险显得更加严重和难以被治理。环境法治作为制度向度上对环境危机的具体求解，在我国“压缩的现代化”背景下应运而生，环境法也由此成为十一届三中全会之后最早得到重视和发展的部门法之一。从1979年我国第一部环境法律《环境保护法（试行）》的颁布和施行起算，我国正迎来环境法治的“不惑之年”。藉此承前启后之际，本文提出一对范畴——“环境加法时代”和“环境减法时代”，以期对环境法治四十年以来的环境法律制度变迁作一个粗线条的梳理。所谓“环境加法时代”，是指在中国环境问题形成和爆发之初，为因应纷繁复杂、规模浩大的环境问题，权力机关通过制度学习、制度继受和制度创制等方式，不断地在环境法律制度上做“加法”的时代。此一阶段的突出表征是环境法律的“批量产出”。改革开放初期，环境治理任务的艰巨和紧迫，与我国立法经验和法治实践的匮乏形成强烈反差。权力机关不得不在缺乏统筹考虑的情况下，采取功利主义和拿来主义的态度进行环境立法。在环境法律体系形成前，“头痛医头，脚痛医脚”是环境立法议程设定的隐含逻辑，“宜粗不宜细，有比没有好”则是环境法律制度建构的现实立场。这场颇为壮观的立法热潮使环境法律“赤字”现象得以大幅消解，客观上推动了我国环境法治从无到有、由点及面的实质转变。然而，在环境与资源保护法律“约占国家全部法律的1/10”的当下，我国生态环境总体恶化的趋势却并未得到根本遏制，这说明我国“环境立法的表相繁荣实际上是以牺牲实效的惨重代价所换来的”。为了提高环境法律的制度绩效，化解环境法律越来越厚而环境秩序越来越稀薄的局面，环境法治的“减法时代”悄然而至。
所谓“环境减法时代”，是指在我国环境法律体系形成之后，为消除制度龃龉、减少制度性交易成本，权力机关通过制度提炼、制度统合和制度扬弃等方式，在环境法律制度上做“减法”的时代。此一阶段的突出表征是初阶层面的制度清理、进阶层面的制度统合以及高阶层面的法典化。
其一，环境审批职权的删减和调整构成初阶层面的“环境减法”实践。在2002—2019年间，国务院先后发布了15批《关于取消或调整行政审批项目的决定》，其中12批涉及环保部门行政审批职权的删减和调整。经统计，国务院累计取消环境保护审批事项27项，由生态环境部下放至省级生态环境主管部门统管的10项，由行政管理过渡到自律管理的5项。目前，生态环境部的行政审批事项仅剩27项。虽然此一阶段的“环境减法”实践是我国行政管理“放管服”改革在环境领域的延伸，但其并不妨碍环境领域中出现的制度“减法”这一现象本身被证立。
其二，现行环境法律制度的精简统合是进阶层面的“环境减法”实践。国务院和环境保护部为整合我国叠床架屋般的环境法律制度，陆续发布了《控制污染物排放许可制实施方案》、《排污许可证管理暂行规定》、《排污许可管理办法（试行）》等法律文件，建构以排污许可制为主轴的固定污染源环境管理体制，旨在简化环评制度，弱化三同时制度，同时盘活总量控制和排污权交易等相关制度。根据协同学理论，对关联制度的系统化整合的效用，将大于单项制度简单叠加而产生的效用总和。在提高制度绩效方面，环境法律制度的精简统合较之于无效制度的清理是更为根本的举措，因此构成进阶层面的“环境减法”实践。其三，环境法法典化议题的形成和推动是高阶层面的“环境减法”实践。2017年，第十二届全国人大第五次会议主席团向全国人大环资委交付吕忠梅等30名代表提出的关于制定环境法典的议案，经审议，制定环境法典被纳入“抓紧进行立法前调研，待条件成熟时列入今后的立法规划”的立法项目。法典在宣示立法目的、彰显基本政策、概括法律原则、调和关联制度和完善法律体系方面具有比较优势，是较之于关联制度统合更为有效的提升制度绩效的手段，因此，环境法法典化议题的形成和推动构成了高阶层面、根本意义上的“环境减法”实践。有论者就此指出，“以法律简化为目的的法典化成为矫正我国环境领域过度法规化弊端的一种技术手段”。“环境加法时代”向“环境减法时代”的转向属于制度经济学中制度变迁的一种表现形态，其实质是在构成社会系统的行为体系统、制度结构和物理环境之间的均衡状态被打破之时，由具体的制度安排组成的环境法律制度结构对其自身的规则、原则和实施组合进行的一种边际调整。问题在于，法典的抽象性、普遍性和稳定性特征，与环境问题的具体性、个殊性和速变性存有张力，因此，环境法法典化是否构成“环境减法时代”简化环境法律、提升制度绩效的根本手段，并非是不证自明的。伴随着民法典编纂开启的“法典编纂的文艺复兴”，我国理论界和实务界也掀起了关于环境法是否需要法典化的大讨论。从既有的讨论来看，大致可以将其分为支持环境法法典化派与反对环境法法典化派，其中，支持环境法法典化的学者又可以细分为“即刻编纂派”和“延期编纂派”。由于绝对的环境法非法典化论甚少，“延期编纂派”所持的暂不宜编纂环境法典的观点就实际上充当了反对环境法法典化的角色。因此，本文将“延期编纂派”的观点与反对环境法法典化派的观点进行适度整合，形成支持环境法法典化派以及反对即刻编纂环境法典的环境法非法典化派。检视当前的讨论，环境法非法典化派的核心观点包括：其一，法典的刚性与环境法律体系的模糊性、动态性和不确定性难以调和，在环境法律体系仍然处于动态变化、自我整合的情势下，环境法法典化议题的形成为时尚早。其二，环境法学知识体系和范畴体系仍然处于形成阶段，目前的理论储备和研究队伍尚不足以支撑环境法典的编纂。其三，环境法律体系庞杂且与传统法律学科多有交叉，在分散性的行政体制下，环境法典编纂所附带的“牵一发而动全身”特性将带来巨大的协调和统合成本，而且环境法律规范的体系化可以通过法律整理等立法技术来实现，编纂环境法典并非唯一手段，继续维持“基本法+单行法”模式无疑是更理性、更经济的选择。针对上述观点，支持环境法法典化的论者展开了反驳：第一，从世界范围来看，人们已经总结出环境法的作用、结构和原则，并勾勒出环境法的轮廓与特征，使环境法发展成为了一个稳固的法律领域。我国也已基本形成以《环境保护法》为核心，以污染防治法、自然资源法和生态保护法为主体，专项立法并行的环境法律体系。将上述繁杂、重复、冲突的环境法渊源进行体系化、统一化和综合化，正是环境法法典化议题形成的出发点和归宿。第二，我国环境与资源保护法律约占国家全部法律的十分之一，汪劲教授指出，“若没有环境与资源保护的急迫需求和环境法学理论成果的大量跟进，环境立法的这种‘繁华’是不会存在的”。我国的环境法学共同体有能力支撑起单行环境法律的繁荣，也势必能够为环境法典的编纂保驾护航。第三，“基本法+单行法”模式有其自身优势和历史贡献，但其在结构上仍然处于零散状态，在单行法不断修订的过程中，将产生规则“逸出”、逃离基本法约束等弊端。而且将《环境保护法》与各单行法及法规、规章进行“包裹立法”的工作量和难度也并不亚于编纂法典。在驳斥环境法非法典化派的观点的基础上，法典化论者还提出了支持编纂环境法典的其他理由：其一，法典化程度是衡量一个国家法律制度成熟与否的重要指标，法典编纂又恰是我国法律制度文明最大的本土资源，因此，编纂环境法典能够有效地契合国人“盛世编典”的法典化情结。其二，法典化是社会政治改革的象征，作为推进生态文明体制改革的工具，环境法法典化能够提升环境法律规范的政治影响和实际效用，也能在环境法典编纂方面为世界提供中国方案。笔者认为，当前关于环境法是否需要法典化的讨论难谓充分。虽然支持环境法法典化的论者对环境法非法典化论者的观点进行了反驳，但是从上述反驳中仅能得出“反对观点不成立”的结论，却不能得出“应当编纂环境法典”的结论。至于支持环境法法典化的论者提出的编纂环境法典可以满足国人的法典化情结、契合生态文明建设的政治需求等因素，从推动环境法法典化的动因属性来看，仅构成环境法法典化的外源性动因，属于支持环境法法典化的观点中“锦上添花”的修饰部分，而对环境法法典化的内生性动因，即存在通过将环境法律体系化来消除其既存的碎片化弊端的需求，支持环境法法典化的论者并未进行有说服力的阐释。究其根源，有以下两点：第一，现有支持或反对环境法法典化的观点多是基于论者的直观经验判断，而未能提供一个系统的分析框架，从而使当前的讨论缺乏系统性和解释力。第二，现有的讨论很少结合我国现行的环境法律法规及其施行情况进行实证推演，使支持或反驳环境法法典化的观点缺乏数据支撑和说服力。在“为什么环境法需要法典化”的问题没有被阐释清楚的情况下，当前关于环境法典调整范围、体例构造和编纂程度的热议就沦为“无源之水、无本之木”。为了纠正既有讨论中的缺陷，从而为关于环境法典编纂的进一步讨论奠定基础，笔者通过“法律复杂化理论（Legal Complexity Theory）”及法学实证研究方法来构建新的解释框架，并得出以下结论：环境法律复杂化及其附带的复杂性机能障碍，是驱策“环境加法时代”向“环境减法时代”转向的制度根源；环境法由单行法模式向法典法模式的贴近和转化，是“环境减法时代”环境法治发展完善的路径选择。
二、编纂动因：环境法律复杂化的形成及危害
“法律复杂化理论（Legal Complexity Theory）”是由耶鲁大学Peter H Schuck教授首先提出的，其核心论点在于：法律的肥大化、技术化、不统一和不确定现象的出现，预示着法律复杂化问题的形成。法律复杂化的主要危害是提高了政府的治理成本和合法性丧失成本。对复杂的公共事务并不见得需要构建一个“上下一般粗”的复杂规制体系，相反，高举“奥卡姆剃刀”剔除法律冗余，通过以简驭繁的方式实现善治才是根本的因应之策。针对法律复杂化问题，学界还存在一些内涵相近但称谓有别的变体，如“过度立法综合症（Hyperlexis）”和“法律污染（Legal Pollution）”等概念。“精明规制（Smart Regulation）”和“简约法律（Simple Rules）”等则是为解决法律复杂化问题而提出的概念。环境法学者也日益关注此议题。例如，我国台湾地区学者叶俊荣教授提出的“大量环境立法”、清华大学王明远教授总结的“环境法律的繁荣与尴尬” 等，都属于对环境法律复杂化现象的概括表达。然而，环境法律复杂化现象本身的表现及其对整个制度结构和社会系统的影响，尚未得到系统且充分的论证。本部分基于法律复杂化理论旨在证成，阻滞我国环境法律的功能发挥的，可能正是日益复杂的环境法律本身。Schuck教授认为，法律复杂化的首要表征是“肥大化（Density）”，即法律通过大量的细节性规定，来调控事无巨细的微观行为。由于环境法所关注和解决的问题具有本源性，市民社会和政治国家相对容易地达成了规制共识，并掀起了一场法律供给革命。当立法者尝试统合这些分散于各处且交错累积的环境法律时，他们会惊讶地发现，其面对的已经是难以消化的“满汉全席”了。具体而言，环境法律肥大化的表征包括：第一，规制法律稠密化。目前，我国的环境法律已经由宪法、14部法律、26部行政法规、136部部门规章、1364部地方性法规和地方政府规章，搭建出气势恢宏的“环境法律金字塔”。第二，规制事项细微化。法谚有云，法律不理会琐细之事。然而,现阶段的环境立法正在通过政府直接参与模式、命令—控制模式、经济激励模式和道德劝说模式，将事无巨细的环境问题纳入到法律的规制范围，使环境法律日益威权化、政治化和道德化。第三，规制重叠频繁化。规制法律数量的激增无可避免地引发规制重叠现象，基于相同的手段和同样的治理目的，顶层的制度设计往往重复表述，下位法则在“抄袭”上位法的过程中加剧着规制重叠。有论者统计发现，“《环境保护法》与各单项环境污染防治法，条文重复率均超过30%”。法律肥大化会导致如下后果。其一，环境法律肥大化会导致制度性交易成本的增加。制度性交易成本是指为了应对不合理的制度而引起的社会运行成本的增加。“浩如烟海”的环境法会滋生出政府的文牍主义和繁文缛节，培育出庞大的政府机构和暗中敛财的寻租团体，由此带来的成本包括两类：一类是制度供给过剩或过多的管制引起的成本，如过滥的环境审批、检查或评比造成的时间成本和机会成本；一类是有效制度供给不足而引起的成本，如因环境领域“违法成本低而守法成本高”使污染企业逆淘汰非污染企业而增加的社会运行成本。其二，环境法律肥大化会造成运动式执法和制度软化。理论上讲，高权行政的社会实效与行政任务的多寡程度成反比。当行政能力不足以匹配事无巨细的规制议程时，就会自然而然地导致两种后果：第一，当忠实地执行立法机关的所有意志成为不可能之事，行政机关的议程设定就会更多地被公众的恐惧、政治、历史或偶然因素所驱使。由此造成本应作为权益性举措的运动式执法（如“环保风暴”）被异化为环保系统惯常的选择。第二，法律的膨胀如同通货膨胀一样会带来“贬值”。部分环境法律将因为政府的工作任务和行政能力不匹配而被束之高阁，进而成为具文，当“有令不行、有禁不止”成为常态，可能诱发法律强制性的系统性崩塌和国家权威的失坠。“技术化（Technicality）”作为Schuck教授界定的法律复杂化的次要表征，是指法律无法被普通公众所理解，只有职业专家才能解释和适用。现代工业社会在借助分工提升社会生产力的同时，社会分工引起的专业化也成为重要的无知之源。由此形成的认知局限与“法治”这一治理手段之间存在着难以调和的内在张力。因为现代法治达成的一个共识是，“法律只要没有公布，就不约束人”。新制度经济学也认为，“它（制度）必须是可认识的……正常的公民能够清晰地看懂制度的信号，知道违规的后果，并能恰当地使自己的行为与之对号”。然而，公众有限的闲暇、精力和能力，已经不足以用来知悉和掌握日益技术化的复杂法律。公众对于柔性的民法和刚性的刑法并不存在适应性难题，因为前者并非行为规范，没有遵守与否的问题，而后者源自伦理，公众只要不逾越道德底线，就不存在触法之虞。然而在环境领域，基于调整事项的广泛和浓厚的科技属性，环境法律被赋予了形式上和实质上的技术化。形式上的技术化是指，由于环境法律调整的事项繁多、涉及面广，正式出台的环境法律往往条文烦苛、数量庞杂，造成对“环境法律收信人”的认知能力要求超过必要的限度。实质上的技术化是指，由于环境问题所涉及的社会关系甄别、损害评估、生态修复等事项具有浓厚的科技属性，使环境法律充斥着晦涩、艰深的专业术语，非经正式训练的人无法理解和适用，也就无可避免地提升了环境事务法律服务的必要性和价格。形式上和实质上的技术化，使环境法律区别于规制“自然犯”的规则的易知性，而向规制“法定犯”的规则的专业性无限靠近。环境法律技术化的弊端不容小觑。其一，环境法律技术化会导致环境执法或司法判决的可接受性减弱。在形式技术化和实质技术化的共同作用下，环境法律的复杂程度远远超出公众的常识和经验认知。此时，即使所有的环境法律都是公开的，当信息解码费用过高时，保持一种对法律的“无知”也是理性的。这种“理性的无知”使环境法律的公开找不到对应的“法律收信人”，由此型塑出一种类似于“刑不可知，则威不可测”的返祖现象。不巧的是，“不知者不罪”的个人主义刑法观，正在被“谁都不能忽视法律”的国家主义刑法观所取代。当缺乏违法性认识不再构成强有力的免责或辩护事由，环境法律公开所欲实现的“先教后诛”的理想，最终也就演变成了“不教而诛”的现实。近年来，河南大学生掏鸟窝案、深圳鹦鹉案引发的舆论沸腾，在某种程度上就缘于环境法律技术化附带的“理性的无知”，营造出了动辄得咎的紧张氛围和社会不安全感。其二，环境法律技术化会加剧环境决策中技术理性与公众理性的冲突。环境法律的技术化让技术官僚在环境决策中享有显赫地位，技术或工程层面的考量时常主导环境风险决策。然而，当专家成为社会系统的最终裁判者，他们就不再是社会批评家了，因为其不能既是统治者和立法者，又是秩序的批评者。此时，环境法律的技术化就陷入两难境地，即当专家理性与公众的“可得性启发”产生冲突时，一味地遵从专家理性势必激发环境领域的社会运动，而一味地迁就公众认知又可能动摇环境法律的权威，并造成整个社会的福利净损失。Schuck教授定义的法律复杂化的“不统一（Differentiation）”表征是指，调整同一事项的不同法律规范之间相互抵牾、龃龉，造成法律适用困难。为千差万别的社会事务寻找一种“最低限度的道德”，是法治肇始的缘由。然而，当现行有效的法律文本出现“事类虽同，轻重乖异”的现象时，通过统一尺度规制社会的法治理想就会在“同案不同判”的社会现实中瓦解和动摇。在肥大化的环境法律中出现内容不统一是常见现象。以供水企业生产供应的饮用水不符合国家标准的法律责任为例，针对同一规制事项，从中央到地方不同层级的法律规范都规定了罚款的行政责任。然而，《水污染防治法》、《城市供水条例》、《生活饮用水卫生监督管理办法》、《四川省的村镇供水条例》和《四川省生活饮用水卫生监督管理办法》关于该法律责任的规定在处罚主体和罚款数额方面均有不同。处罚主体在住建部门（今自然资源部门）、水利部门和卫生部门（今卫生健康委员会）之间来回切换，罚款数额在二十元以上二十万元以下之间浮动（见表1）。凡此种种，不一而足。
环境法律不统一可能诱发灾难性后果。第一，环境法律不统一会导致环境法治秩序的“液态化”。当针对同一规制事项存在两个或者两个以上同时有效且相互矛盾的法律规范时，法律不统一实质上就赋予了行政或司法机关有限制的法律适用选择权。虽然基于《立法法》第五章以及“新法优于旧法，特别法优于一般法，上位法优于下位法”的法理，能够推导出相互冲突的条款中个别规定的效力强弱，但基于规范和理论自身的不足、执法者知识水平的差异和现实情境的考察，很难得出简单、妥帖且无争议的法条选用共识。法律规则的选取和适用，最终沦为执法主体基于主观好恶进行“选择性执法”的挡箭牌，由此造成规范效力陷入不确定性之中，影响到规范的指引、预测作用，从而使得监管对象无所适从。与此同时，若“同等情况同等对待”的法律原则在选择性执法中遭受动摇，将诱发私主体对其他制度安排甚至整个制度结构产生不信任，最终撼动法治和法律信仰的根基。第二，环境法律不统一会造成环境行政力量的消解。当针对同一规制事项，法律同时赋予两个或两个以上的行政机关执法权时，会不可避免地引发各部门在组织分工、管制行动和法律适用上的诸多障碍，造成环境法律制度资源的耗散与不经济利用，时常带来行政主体之间争权诿责的负面效应。这种内耗使得环境执法难以形成合力，甚至可能抵消各部门保护环境应有的力量。第三，环境法律不统一会加剧环境法律的复杂性。法律制度之间合乎逻辑是法治的最低标准，“逻辑不对，体系就有瑕疵，所有的演绎都会出问题”。当法律的不统一带来社会秩序的结构性风险，“相互矛盾的控制的广泛存在意味着需要更多的控制”，因为不统一具有自我复制的潜能，立法机关唯有更加频繁地诉诸“变法”或“造法”，方能减少或规避制度龃龉。环境法律则在权力机关“查漏补缺”的过程中加剧着法律的复杂化。Schuck教授所言的法律复杂化的“不确定（Indeterminacy）”表征是指，法律规则及其适用结果经常是变动不居、难以预测的。厌恶频繁变化是人的天性。然而近年来，我国环境法治发展最为明显的一个特征正是环境法律的频繁修改。在北大法宝网收录的环境保护法律、行政法规和部门规章中，环境法律已失效或被修改的占比为87%，环境行政法规已失效或被修改的占比为74%，环境部门规章已失效或被修改的占比为46%（见表2）。理论上讲，环境法律属于环境法治的顶层设计，应当具有相当的稳定性。然而，我国环境法律被修改的频次极高，经统计，15部环境法律的平均适用年限仅为7.5年，其中，《固体废物污染环境防治法》累计修改4次，平均每次适用年限为4.6年；《大气污染防治法》累计修改4次，平均每次适用年限为6.2年；《海洋环境保护法》累计修改4次，平均每次适用年限为7.3年；《水污染防治法》累计修改3次，平均每次适用年限为8.6年。
环境法律不确定带来的弊端是弥散化的。其一，环境法律不确定会影响环境法律的可信赖性。信任是制度运行不可缺少的一种“社会资源”。制度的稳定会提高制度的可信赖性，进而减少制度的施行成本。环境法律的“朝令夕改”使法律文本呈现出一种临时性和过渡性特征，无形中让“法律收信人”学习、理解和信赖现行环境法律成为无意义之事。其二，环境法律不确定会加剧环境法律制度结构的不稳定。经济学研究表明，“理性的个人不仅在既定规则下追求效用最大化，他们还寻求改变规则的、超过原有条件的限制获得更多的产出”。环境法律的“变动不居”在挑战法律安定性原则的同时，产生出一种负向信息传递，诱使一部分利益集团对立法的“可操纵性”产生认知，促使它们借助媒体话语的渗透、包装和裁剪来影响环境立法，进而达到“公器私用”的目的。
三、追本溯源：环境法律复杂化的形成原因
环境法律复杂化作为一个影响深远的社会问题，唯有明晰其病灶，方能对症下药。环境法律复杂化的形成是颇为复杂的过程，难以仅通过找到某一方面的原因就一劳永逸地解释这一现象。本文拟针对环境法律复杂化的四个表征，通过法经济学的研究进路分别揭示各自形成的内在机理。根据供给—需求理论模型，经济学家将制度变迁区分为强制性变迁与诱致性变迁。由于我国的中央政府是决定制度供给的方向、速度、形式和战略安排的主导力量，使中国具备强制性变迁的基本特征。具体到环境事务中，环境的公共物品属性与制度的公共物品属性两相叠加，辅之以高昂的信息成本和相对较小的人均受损额，使环境法律的诱致性变迁难逃时滞或失败的命运。政府作为提供公共物品以获得稳定收入流的专门性组织，其主导的强制性变迁能够克服“搭便车”引致的规则供给不足的缺陷，相对独立、专业的规则“生产者”亦可破解规则供给的不精确问题。 鉴于政府主导的强制性制度变迁在产出环境法律制度上的比较优势，“国家环境保护义务理论”成为指导和型塑各国环境法律最重要的基础理论，“立法+行政”则成为国家兑现环境保护义务的基本路径。以强制性制度变迁为主的制度供给模式埋下了环境法律肥大化的种子。首先，强制性制度变迁会诱发无效的法律供给。一方面，为了降低制度的设计和施行成本，规则供给者不得不采取“一刀切”的方式寻求制度供给的规模经济，由此供给的环境法律制度呈现出一种“放之四海而皆准”的平均化特征；另一方面，由于人类知识永恒的不完备性，规则供给者不可能“拥有全部特定知识并有能力靠指示性命令控制每一个人和每一件事”。强制供给的环境法律制度在千差万别的“地方性知识”面前时常出现适用不能的问题。于是，地方政府、产业界和污染受害人往往采取某种形式的“猫鼠合谋”来规避这些与“地方性知识”不兼容的环境法律。当强制供给的环境法律被架空或虚置，又常常反过来强化规则供给者关于制度供给不足、法律责任不够严厉的认识，继而促使其进一步增设环境法律制度、严格责任。由此便形成了一个“立法—被架空—强化立法—再被架空”的循环怪圈。环境法律则在规则供给者和规则适用者博弈的过程中，不断被细微化、空洞化和无效化。其次，法律移植会引发制度增生。基于环境问题的无国界性及其“政治无涉”的特征，我国积极发挥“后发者优势”，频繁通过法律移植来减少制度的设计和试错成本，域外的环境法律文本和法治经验时常成为我国环境法律起草的蓝本和经验参照。然而，环境问题的整体性、共同性更多地体现在哲学意义上的抽象、终极层面，在具体、现实层面，环境问题具有强烈的地方性和个殊性。在他国运行良好的环境法律在我国推行时经常因水土不服而产生“南橘北枳”效应。在此情况下，地方政府唯有通过曲解规则、补充规定等方式来“修正”自上而下的父爱主义式的制度供给，环境法律则在地方政府的更新、改造过程中陷入制度叠床架屋的陷阱。最后，强制性制度变迁容易混入“创租”条款。官僚集团在追求自身利益最大化的过程中，有一种扩大“管制区域”的偏好。斯蒂格勒称为“管制需求”，顾培东教授则将其称为“统治者具有扩展法律评价范围的本能倾向”。“部委供给制度”是我国强制性制度变迁的突出特征，部委之间（如生态环境部、自然资源部）以及部委内部的分工往往也作为各种环境法律拟定分工的基础。为抢占“权力的空白地带”，或试图就某一交叉领域与其他职能部门“分一杯羹”，这些部门在立法的过程中往往基于本位主义在法律草案中塞进“私货”，获取相应的机构设置权和财权，进而借法律来巩固部门利益。部委扩大管制区域的偏好也就在一定程度上加剧了环境法律的稠密化。环境法律技术化的形成主要基于主客观两方面的原因。客观方面的原因在于，环境问题及其治理具有浓厚的科技属性，而技术创新又是环境法律制度变迁的重要诱因。根据制度经济学理论，制度不均衡会引发制度变迁，而技术改变是造成制度不均衡的主要因素。在环境问题中，事前的环境影响评价、事中的污染源自动在线监测、事后的因果关系认定、生态环境损害评估和修复等事项，无不与技术挂钩。新的或更为有效的技术一方面会释放出新的收入流，另一方面会使旧的制度安排变得低效或不起作用。趋利避害的本能会促使第一行动集团改良现有的制度安排，进而吸纳技术革新带来的新的收入流。环境法律在一次次的制度适应技术革新的变迁中，不断地增强了其专业化和技术化。环境法律技术化的形成也受到一些主观因素的影响。其一，规则供给者希望借助环境法律技术化规避“可得性启发”造成的社会福利净损失。“可得性启发”是指公众凭经验法则，高估较低风险的盖然性的现象。环境风险决策具有广度的利益冲突，公众受可得性启发的影响，时常本能地对环境风险予以抗拒。缺乏技术理性统摄的公众参与，也常常使观点类似的人在商讨后“以接受观点中更极端的看法告终”。根据德国“危险、风险、剩余风险”的三分理论，政府应当对危险进行防御，对风险进行预防，而公众对剩余风险具有容忍义务。缺乏技术理性统摄的环境风险决策，常常无视风险层级而统统在舆论面前缴械，形式上看是一场“庶民的胜利”，而实际上是以政府和公众的“双输”收尾。因此，适度强化环境法律的技术化，可以起到保障科学决策的效果。其二，专家基于自身利益的考虑，也会推动环境法律的技术化。专家具有“自我赋权的冲动”，而其有意制造的技术障碍可以为特定学科划定“统治”范围。当立法者和行政者不得不借助专家来提供环境技术或法律方面的专业知识和分析时，专家也就找到了自己的市场。基于强化个人满足感和拓展职业前景的考虑，专家会偏好用一种“人民所不了解的语言”撰写环境法律。此时，与立法和行政机关联系更为紧密的专家，也就成为加剧环境法律技术化的隐含动因。制度经济学认为，制度系统的演化方式主要有补充式和更换式两类。前者是指在保持原有制度的前提下新设制度，以约束原有制度下不能令人满意的行为；后者是指变动原有制度，以消除原有制度下令人不满意的行为产生的制度根源。换言之，为因应A制度出现的非均衡状态，在A制度的基础上增设B制度，则为补充式演化（即A+B）；相反，如果“另起炉灶”，从A制度整体过渡到B制度，则为更换式演化（即A→B）。补充式演化在实践中更为常见，原因在于：其一，补充式演化有助于系统的稳定。权力中心一般抵制推倒重来式的激进改革，而偏好于“补充式”的渐进改革方式。因为补充式演化规避了旧制度惯性对新制度安排的排斥，也就不会遭到既得利益格局的竭力阻挠。需要强调的是，虽然补充的制度多数是顺应社会发展的“领头羊”，但也有少数是违背社会发展规律的“害群马”。例如，合肥市为了打造免受环保部门随意“打搅”的投资环境，在《合肥市优化投资环境条例》第29条中违背上位法规定，为环保部门执法检查设置了刻意增加的上报和备案程序，以及一年只许检查一次的限制。这条环境法律作为坏的制度观念无力撼动制度结构，其对已有的制度安排进行相反调整，最终导致了环境法律的不统一。其二，关于A制度趋于无效的价值判断是相对于社会整体而言的，对制度的受益者而言就不存在无效的问题。因为制度的分配效应在产生输家的同时，还会产生一批与其共存共荣的利益集团。依附于无效制度的利益集团往往对旧制度的安排产生寻租上的路径依赖，促使它们运用各种资源捍卫有损社会整体福利的制度安排，这是坏的制度安排能够存续的一个重要原因。从积极的层面来看，趋于无效的A制度作为一种制度变迁的沉没成本，其存续的收益往往大于成本。公权力可以通过冷落、架空等方式使A制度在B制度施行后“隐退”，从而发挥一种兜底功能，在试验性的B制度遭遇失败时能够重新启用A制度，进而保障制度结构的稳定和安全。突击立法是指立法与舆论之间的关系过于紧密，形成一旦舆论热议立法就积极跟进的现象。我国不少环境法律是基于舆论或媒体对某一环境问题的特别关注，而临时、临事制定或修改。典型事例如，2003年“非典”引发的医疗垃圾处理问题，直接推动了《固体废物污染环境防治法》的修改；2007年媒体聚焦太湖蓝藻事件，促成了《太湖流域管理条例》的颁布；2014年“雾霾围城”引发的舆论沸腾，直接促成了对《大气污染防治法》的修订。这样的“膝反射式立法”是导致环境法律不稳定的重要诱因，如果只是一件两件，或许可以理解成偶然，但实证数据表明，环境领域的“膝反射式立法”占据我国环境立法的很大份额，说明其背后存在着某些比较恒定的发生机理。本文认为，环境领域充斥突击立法的原因，可以从公权力、媒体和公众三个角度得到解释。从公权力的角度来看，一方面，基于中国特有的威权体制，“任何层级政府的问题和隐患如果处理不好，都有可能演化成为中央政府的问题和隐患，中央政府会成为各种社会和经济问题以及统治风险的最终承担者”。 环境事件引发的媒体报道和舆论关注是影响社会稳定的重要诱因，滞后回应可能引发民众对中央政府和立法机构的合法性和正当性产生质疑，带来政府治理的“危急时刻”。积极主动、“就事论事”的环境立法可以塑造出政府“勤政”和“执政为民”的公共利益守护者形象，从而型构出社会压力的舒缓机制，进而平息公共事件对公权力造成的负面影响。另一方面，公众（媒体）的议程设置之所以得到立法者的积极响应，与当前环保部门对突击立法“欲拒还迎”的态度有关。部委供给制度的传统，使环保部门成为左右环境法律调整范围、手段和力度的一股核心力量。面对环境质量下滑和公共事件引发的舆论关注，环保部门往往顺水推舟，在谴责污染或破坏行为的同时，表达心余力绌、职权有限的客观现实，进而响应、支持或倡导由其主导环境立法来平复舆论、治理环境。从媒体的角度来看，市场经济下的传媒业有强大动力去关注影响深远的环境公共事件。一方面，改革开放以来，我国的传媒业逐渐从先前的依赖权力加持过渡到尊重市场法则。媒体之间掀起的“注意力争夺战”使传媒业有充分的激励去聚焦舆论关切的社会事件。另一方面，媒体往往将一些环境领域存在的制度性、体制性的“抽象”问题，转化甚至“偷换”为个案的解决，进而通过制造政治影响和社会影响达到推动制度变革、扩大自身影响力的目的。市场经济下的传媒业由此成为沟通公众与立法者并启动国家立法程序的“意见广场”。从公众的角度来看，环境领域的社会运动实质上就是旨在改变某项环境法律的集体行动。有论者通过实证研究公众参与法律草案征求意见的情况发现，较之于利益嵌入性更强的民法、经济法的公众参与度，更具公共物品属性的宪法相关法和环境法的公众参与的广度和深度均较低。这说明公众对于自上而下供给的环境立法实际上并不十分关心，而是将其视为政府应当提供的公共产品，全权交由权力机关统筹安排。但是，当权力机关设置的立法议程与公众关切的环境问题南辕北辙时，公众借助传媒这一“扩音器”将设定新的立法议程的想法和观念向上传导，就成为一种弥补强制性制度变迁弊端的理性选择。在公权力、媒体和公众的共同作用下，就不难理解环境立法与媒体设定的议事日程保持时间上的趋近性、判断上的追随性以及制度设计上的单一顺从性的内在缘由。 然而，公众存在一种“过罪化”偏好，往往将不宜进行法律评价的环境行为纳入到法律的调整范围，由此造成“一人一是非，一事一立法”的混乱局面。
四、路径选择：借法典化消解环境法律复杂化
理论上讲，法令的疏密与社会进步的程度成正比，“约法三章”只能适用于民俗淳朴、人事并不复杂的古代社会。现代社会的进步与繁荣，势必伴随着法律的精密与细化。魏德士就指出，“法的复杂化趋势是任何法治化的工业国家所不能避免又不能逆转的”。但单行法无可避免地带来法律复杂化问题，“渐进立法到了一个阶段，边际效用已经不大，而因为法令之间的漏洞、矛盾，社会付出的成本反而快速增高，这时就到了法典公布的时候”。“环境减法时代”环境法法典化议题的形成，根植于制定法向下演绎模式对演绎推理“大前提”的简约性、适用性、逻辑性和稳定性需求。历史研究也证实，“对复杂法律的厌恶以及对简约法律的偏好，是各国寻求法典化的重要动因”。可见，法律复杂化既是编纂法典的根本动因，也是编纂法典所应解决的基本问题。环境领域的强制性制度变迁与“地方性知识”之间的不协调导致环境法律的肥大化，其弊端包括制度性交易成本增加与选择性执法泛滥。法典高度的简约性能够化解环境法律的肥大化问题。首先，环境法典有助于消减环境法律复杂化附带的制度性交易成本。我国环境法律主要以环境要素保护和污染介质防治为主轴搭建而成。这种立法模式人为地割裂了环境要素和生态系统之间的耦合性，并引发如下问题：其一，污染单位往往基于各环境管制法的规定或管制机关执行的宽松程度，将某种污染转换成另一种污染；其二，随着单一要素的环境问题逐渐被跨要素的环境问题所取代，这一立法模式也就催生出诸多现行环境管理体制鞭长莫及的“管制孤儿”。环境法典的编纂通过“化零为整”的方式，可对我国叠床架屋般的环境法律进行整合，并建构出横跨各种环境要素和污染介质的生态环境整全性保护框架体系，从而提升环境法律的制度绩效并削减环境法律肥大化为社会运行带来的不容小觑的制度性交易成本。其次，环境法典有助于缓解因执法能力与执法任务不匹配而造成的选择性执法问题。环境法典通过对现行复杂环境法律的精简统合，塑造出一份极具权威的任务指南，一方面基于行政任务与行政能力的高度匹配而增强每个制度的实践性，另一方面也减少了因无用制度被“束之高阁”而出现的制度软化问题。环境问题的高度科技属性与抑制公众的“可得性启发”的需要带来了环境法律的技术化，其弊端在于环境执法或司法判决的可接受性减弱，并造成环境决策中技术理性与公众理性的冲突。穗积陈重指出：“就法律的文章用语，其意义不甚明了，或者真意难以理会，则人民就不能依此保护既有权利，亦不能依此得尽所负义务”。法典具有便捷的适用性，其在化解因认知因素造成的法律的可获得性弱的问题上具有比较优势。一方面，环境法典的框架结构和语言规范可以增强环境法律的可获知性和易传授性。法典由逻辑严密、体例清晰的篇章结构与通俗易懂、简洁凝练的语言构成，前者有助于公众对法条的搜寻和选用，后者则有助于公众对法条的理解和遵守。另一方面，环境法典在同类法律规范中具有最高法律效力，其神圣外观有助于增强环境法律的权威，进而激发公众对环境法律的学习、信仰和敬畏。环境法典亲民、准确、直观、神圣的品性，将减轻环境法律技术化造成的公众对环境法律理解的怠惰和困难程度，也就相应地增强了公众对环境法律了解的广度和深度，最终有助于在公共精神层面重塑国民性。这对于增强正确的环境执法和司法的可接受性，以及抑制公众的“可得性启发”带来的不利影响将大有裨益。路径依赖与制度变迁的不兼容会诱发环境法律的不统一，其弊端在于：导致环境法治秩序“液态化”，造成各部门环境行政力量的消解以及加剧环境法律的复杂化。通过法典严密的逻辑性，可以克服环境法律不统一带来的弊端。其一，环境法典的编纂将提升环境法律的执行力。当环境单行法之间存在着理念、原则、制度和具体规定上的冲突，且这种冲突仅靠制定新的单行法或修改既有的环境法律难以协调时，环境法就具备了法典化的前提。环境法典作为将既有环境法律系统化的产物，其一以贯之的逻辑脉络可以型塑出清晰、严谨的制度结构，这一制度结构有利于检视、甄别和剔除既有环境法律中的矛盾、冲突和龃龉之处，由此形成的环境法律体系能够最大限度地保持首尾贯通、前后呼应、协调统一的规范品格。以环境法典为圭臬的环境行政或环境司法也就缺乏“同案不同判”的基础和前提。其二，环境法典的制定出于摈弃部门本位主义和“部委供给制度”的通盘考虑，通过在同类法律规范中具有最高法律效力的环境法典中构建权责清晰的权力版图，可以消解职能部门之间争权诿责的负面情形，效益最大化地配置和利用现有的环境行政资源。其三，环境法典使众多同类环境法律被统合到一个完整的、唯一的文本中，能够消除旧的环境法律之间的凌乱、歧义和不完善之处，也为检验新的制度安排能否妥帖地嵌进既有制度结构提供了参照，这就从根本上遏制了环境法律的复杂化和不统一。环境立法议程的设定与公众关切的不匹配，是造成环境法律不确定的根源，其弊端包括影响环境法律制度的可信赖性以及加剧环境法律制度结构的不稳定。笔者认为，环境法典实质上和形式上的稳定性可以消解环境法律的不确定性问题。一方面，环境法典具备实质上的稳定性。环境法典是对调整环境法律关系的规则进行的系统性重塑，作为一项复杂的系统工程，其出台必定是群策群力的结果。通过行政专家、技术人员、社会公众构建“相互竞争的理性”，理论上能够得出凝聚共识、逻辑自洽、首尾贯通、体系严谨的环境法律制度结构，这将为最大限度地规制和解决实践中的环境问题奠定规范基础。另一方面，环境法典具有形式上的稳定性。环境法典关系到国家环境方面的全局性和根本性问题，直接涉及全体公民的切身利益。这种“根本大法”的地位决定了其只能由国家最高立法机关进行制定、修改和废止，这就增加了环境法律规范条文被利益集团任意操纵，以及不顾科技水平和管制成本随意调整的困难程度，进而使环境法典具备了形式上的稳定性。倘若上文关于环境法典能够消解环境法律复杂化的推论成立，由此衍生的问题是，法典的抽象性、普遍性和稳定性特征，与环境问题的具体性、个殊性和速变性存有张力，那么，环境法典又是否能够以及如何应对环境问题的上述挑战呢？其一，关于环境问题的复杂性与环境法典的简约性不兼容的问题。法典条文有限，而社会问题无穷，环境法典何以能够囊括并解决纷繁复杂且不断翻新的环境问题呢？本文认为，环境法典在化解环境法律肥大化的过程中，其简约性与适应性之间确实存有张力，但是内部规范在体例构造上的严密程度会影响法典体系效益在稳定性上的发挥，选择“总则+分则”的立法模式，进而借助具有统领性和全局性意义的总则编纂，能够实现二者的适当平衡。一方面，环境法典的总则是破解环境法律肥大化的核心。环境法典的编纂不能是现行环境法的简单整编，否则，环境法律肥大化问题就会在环境法典中重现。环境法典总则的编纂是通过“提取公因式”的方式，对环境治理中具有统领性和全局性的概念、原则和制度进行统合。通过总则对普遍性和共同性的内容加以集中规定，可以减少法律条文的编排，进而极大地节约法典的篇幅，使法典在逻辑上大大精炼，避免或减少现行环境法律中的冗赘、重复和啰嗦之处。另一方面，环境法典的总则是保障法典适应性的关键。总则的抽象性和概括性为日后的自由裁量和法律解释留下了空间，其原则性的、带有某种价值倾向的规定，可以预先为将来可能发生的环境问题提供解决的思路和基本框架，进而增强环境法典与时俱进的适应能力。茨威格特教授就指出，《德国民法典》总则“起了一个安全阀的作用，防止了民法典那僵硬但却精确的文体被社会变革的压力所冲破”。可见，我国环境法典的编纂也应当采取“总则+分则”的模式，以实现法典“以简驭繁”的目的。其二，关于环境问题的技术性与环境法典的适用性难协调的问题。从理论上讲，技术性是环境问题和环境立法的内在特质之一，环境法典的编纂亦不能消解条文的技术性及其附带的技术理性与公众理性的冲突。笔者认为，借助法典编纂的民主性，能够最大限度地调和技术理性与公众的“可得性启发”之间的矛盾。规避环境风险决策出现“邻避效应”的关键是构建“政治无涉”的科学决策方略。考虑到在具体个案中寻求决策共识的做法并不经济，相反，倘若能够在统摄环境风险决策的环境法律中就今后的个案处理达成程序、偏好等方面的共识，无疑将更具效益。是故，可以将化解实践中技术理性与公众理性冲突的问题，提前到环境法典编纂阶段来解决。环境法典的编纂主体是国家最高立法机关，较之于一般部门立法和地方立法通行的“部委供给制度”，该机构本身就具备至高无上的地位。加之高水平的立法人员配备、严格致密的程序要求，以及与“官僚理性”具有相互竞争关系的社会力量的广泛关注和参与，使环境法典的编纂具有极强的透明度，使其能够超脱于各种具体的利益冲突，消除一般部门立法和地方立法的偏见和弊端。由此出台的环境法典能够最大限度地剔除利益集团所欲裹带的技术性规定，而法典保留的技术性内容也将基于其极强的民意基础而具备合法性、正当性和可接受性。可见，环境法典唯有遵循开门立法、民主立法之原则，方能最大限度地抑制环境问题技术性的自我复制，并提高民众对环境法典技术性的接受程度，从而提高环境法典的适用性。其三，关于环境问题的个殊性与环境法典的统一性不配套的问题。各地不尽一致的自然禀赋、经济水平，以及环境要素、污染介质存在的客观区别，理论上需要“不统一”的环境法律。而环境法典的编纂是对各行政区域、各污染类型的“共性”环境问题的解决方案的高度抽象和概括，也就势必无法对“个性”环境问题进行全面涵摄。因此，统一的环境法典可能存在调整对象不周延、调整手段不妥帖等问题。本文认为，立法将整体生态环境根据要素和区域的不同进行分割，进而将分割后的各部分生态环境归属于不同部门进行监管的做法，实际上使生态环境保护权力被分割成了部门权力。这种立法模式人为地割裂了环境生态价值和经济价值的统一性以及生态环境的整体性，由此导致环境法律制度结构有违生态规律，进而注定难以产生令人期待的环境治理效果。尽管环境问题复杂多变，但“总能寻找到合适的方式概括归纳出某些统一的特征作为环境法典的调整对象”。环境法典的编纂应当以生态环境的整全性保护为宗旨，由民意机关在综合考量自然、经济和社会各种因素的前提下，确立一个最低限度的、普遍适用的且符合生态环境规律的环境保护共识。其四，关于环境问题的速变性与环境法典的稳定性难调和的问题。环境问题极端复杂且不断翻新，环境法律必须适时调整才能适应现实需求，而环境法典的超稳定结构可能无法适应社会的极速变迁。这一质疑极具说服力，法典与社会势必存在疏离之趋势。但一方面，“滞后性是法律的基本特征之一，绝非法典所独有”； 另一方面，认为法典应当是某一领域具有垄断性地位的唯一规范文本的“执念”正在遭遇挑战。各国已不再简单、绝对地将某一领域的法典和单行法进行严格分离，而是改变以往厚此薄彼或厚彼薄此的极端做法，努力实现二者的相辅相成和相互融合。可见，“只要人们对法典编纂这一概念作出切合实际的界定，便不会对在一个法律领域内进行统一的法典编纂的可能性提出质疑”。 为避免法典的凝固和僵化，法典编纂者应当承认自己的理性有限，放弃制定一部包罗万象的环境法典的企图，进而选择“适度化”的编纂策略，出台具有基础涵盖力与综合协调力的框架体系型环境法典。这种适度化应当体现在两个方面：第一，调整范围上的适度化。法典编纂仅是一种系统地制定、划分和发展法律的手段，在调整范围上，应当摈弃超出狭义环境法“射程”范围的环境相关法，且允许起拾遗补缺、细化说明作用的单行性环境法作为环境法典的“卫星法”而独立存在，从而构建“环境法典+单行性环境法”的立法模式。第二，编纂程度上的适度化。在环境法典的编纂程度上，应当摈弃极端的革新型实质法典化与汇编型形式法典化模式，而选择介于两者之间的框架性实质编纂模式。环境法典编纂机关应当预留改进环境法典文本的空间和机制，进而在“解法典化”与“再法典化”之间搭建制度接口，通过不断地修改、补充和周期性调整来缓和法典的稳定性与环境问题的速变性之间的张力。
结语
环境单行法模式已经难再以社会可容忍的成本继续推进新时代生态文明建设，环境法势必朝着综合化、一体化和系统化的方向发展。“法典式立法如果不能在政治上先达成共识，而一鼓作气强渡关山，几乎难逃一提再提、再衰三竭的命运。”中国共产党第十九次全国代表大会与第十三届全国人民代表大会相继将“生态文明建设”写入《中国共产党章程》和《宪法》。可以认为，作为生态文明建设重要内容和制度保障的环境法典，已经具备编纂所需的基本政治共识。《深化党和国家机构改革方案》确立的环境要素保护（自然资源部）和环境污染防治（生态环境部）分立的管理体制，也为环境法典的制定奠定了组织基础。环境法治四十年的经验和教训，更为环境法典的制定奠定了规范和社会基础。种种迹象表明，编纂引领新时代生态文明建设的环境法典正当其时。
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《法制与社会发展》2019年第1期目录摘要
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