胡玉鸿 | 法理的发现及其类型——清末变法大潮中的法理言说研究之二（上）

一、法理的发现

法律不是自在之物，法理更是如此。没有法律现象及其复杂性，不会有法理的产生；而没有学者们的主观努力，法理也难以呈现。那么，在哪里发现法理？又借种何种材料、使用何种方法来发现法理呢？清末的相关著述、译作中对这些问题也多有探讨。

（一）法理发现的主体

就法理发现的主体而言，法学家无疑是其中最为重要的智识群体。如笔者在《清末变法中法理言说的兴起及其内涵———清末变法大潮中的法理言说研究之一》中所言，法学即以发现法律原理或法理为其根本，因而真正意义上的法学家都必须以发掘法理为务。“面对法律，法学家的任务有三：解释、构造、体系。”“解释”主要是对法律思想和法律文本进行解读，“构造”与“体系”则直接与法理的发现与创新有关。庞德就曾指出，就现实的法律现象而言，“调整关系和安排行为是通过由那些行使政治组织社会权力的人们适用强力来实现的”，然而，法学家们从未放弃过“在强力背后有某种永恒的或至少是相对永恒的东西这样一个观念”。质言之，使法律得以存在和运作的正当法理被认为是必然存在的：

经院主义的法学神学家们在政府现象背后发现了真理———即圣经所启示的真理和理性所发现的真理。十七、十八世纪的法学家看到了在这些现象背后的理性。十九世纪的形而上学法学家们看到了一种可以用形而上学来阐明的无可争论的原理，从这个原理中可以推导出法律来。历史法学家们看到了体现在人类经验之中的一种自由的观念，从中可以引伸出展现当时这种观念的最高峰的法律制度。梅因用黑格尔式的术语，将实现自由这个抽象的一般命题说成是从身份进展到契约的具体的一般命题……。

各家各派所挖掘的法理固然不同，但都有助于人们对法律所进行的学理理解。正因如此，庞德宣称：“最后一个凯撒在二十多年前早已死亡，可是与第一个凯撒同时代的那些法学家们的著作，至今仍然指导着半个世界的司法。”法学家们的成就与贡献可见一斑。沈家本先生就曾谈到孟德斯鸠对于法学、法理的影响，指出：“近世纪孟德斯鸠之论，发明法理，立说著书，风行于世，一时学者递衍，流派各恃其是。”流派纷呈，百家争鸣，推进了法理研究的深入。在近代法律的发展史上，国际法的发展无疑最应被归功于法学家们的劳作，因为它是凭借理论而构建起来的一套规则体系：

公法家言，多西人布衣下士，凭空谈以立性法，然后执政渐因用之，而律法遂为专科。……虽万物之蕃变纷赜，不能强人人以必从，然其发明天然之理，制定律意之原，国与君之何以相属，教与政之何以相关，管理人物之何以分内外，辖制河海之何以判公私，与夫通商得士之章程，遣使和战之机要，贩卖黑奴为五洲之厉禁，诛治海盗为万国之公权，委曲周详，大有成《春秋》而乱贼惧之意。

虽然也有学者认为，“将诸国交接之事，揆之于情，度之于理，深察公义之大道，便可得其渊源矣”，然而，没有以格老秀斯为代表的法学家们的努力，国际法不会自发产生，并被作为调整国与国之间关系的准则。甚至有学者认为，即便是“国际法学家脑中之法理发论提倡，视为至要之规则，而万国尚未定为明文”的“理想国际法”，也未尝就不重要，也未必就不是未来国际组织所要确立的规则。

国际法是如此，国内法又何尝不是如此？有学者就将民事诉讼法的奠基归功于法学们通过法理而进行的创造，认为：“人民之权利，虽规定于实体法，而无民事诉讼法以实行之，则私权仍不能确定，是则民事诉讼法于权利上之实益，实由学者之以法学研究民事诉讼法，而注重实益而来。”固然，民事诉讼制度的创设似乎不能被完全归功于法学家们的学说与理论，但法学家们的作用显然最为重要。

当然，除了法学家，法官在发现法理过程中的作用也是必须予以高度重视的。矶谷幸次郎就专门以英国衡平法为例，说明法理如何在司法过程中生成：

故人民苦惯习法之不便，诉之国王，欲简诉讼之方法，且求与以特别之救济。国王因命其最高顾问大法官，使审理其事件，与以特别之救济。而大法官职在宣布国王之仁心，故不墨守惯习法，必揆之情理与衡平，以施判裁，补惯习法之缺憾，此为英国行政法所生之渊源也。……故英国之衡平法，所以补普通法之缺点，催法律之进步。然此衡平法，其初非有一定之法律，不过由大法官脑中所信之条理以判决也。

文中所称“条理”，也就是“法理”，它并非先在的规范，而是法官基于良知和经验形成的法律规范，换句话说，是法官从个案中挖掘和创造出来的法理。“所谓正义、条理、衡平、人道、公序良俗、信义诚实等等，都是表示很相同的意义”。在此意义上，衡平法就是法官通过衡平手段创造的法，它融规则、标准的法理性和个案解决的公平性于一体，成为人类社会中呈现法律原理的又一重要宝库。按照某学者的解释，衡平法不仅有着悠久的历史渊源，且其创造的法理以弥补既定法的缺陷为己任，体现了更为高超的司法艺术：

衡平源自希腊文epieikeia（从字面上讲，就是根据何为合适的或某人应得的）的拉丁文译名aequitas。亚里士多德将epieikeia与分配正义和矫正正义作了区分，后两者根据决定性标准来返还其所应得到的。与这种作为法律规则的正义的不变标准不同，衡平是可变的，就像莱比斯比亚建筑师所用的铅尺一样：这种尺子不是刚硬的，它可以弯曲成石头的形状，衡平也被用来适应案件的情况。由于其可变性，衡平看上去超越了规则并以一种纠正严格的法律正义的面貌而出现。而且由于它关注的是什么是最适当的这一问题，衡平要求法官自由而公正地作出判决。它要求我们考虑“整体：不以某个人当时是什么样的人而论，而要考虑到他过去一直或通常是什么样的人。”《德国民法典》诉诸法秩序之公正精神作为法律之另一种渊源的做法被理解为衡平，它要求法官为了对正义之伦理活动有更高的和绝对的洞察而矫正法典的一般性规定。

总体来说，衡平法以实现正义、合理为目标，通过对现有法律规范的法理进行弥补，提炼出新的法律规则或法律原则。同时必须注意的是，衡平法虽然在中世纪由英国集其大成，但在古希腊就已出现了关于衡平思想的论述，古罗马的裁判官们则开始了衡平法的实践：“裁判官们超出了既定的范围，而直接根据希腊的哲学———主要是公正与正义———来进一步推动法律的前进。而且，当‘告令’发展成为一种新的衡平规定时，裁判官们就立即开始适用，以代替市民法的陈旧内容。到后来，几乎法律界的所有领域都受到衡平法的影响。”正是在这个意义上，法官与法学家都是发现法理的主体，也都在法理的提炼、定型、发展方面产生过重要影响。

（二）法理发现的方法

法理发现的过程，是一个认真辨别、仔细研究的学理探讨过程，这并非易事。正如有学者指出的那样，“法律学实于诸种科学中，最后发达之一种也”。因为科学上的通例是，“科学之进步，不能不视所明现象之繁简，而有迟速之殊。故现象较简单之科学，则发达早；现象较繁之科学，则发达迟，此为不易之公理”。自然现象一般较为简单，而社会现象相对较为复杂，因此，“以研究社会中繁杂现象为目的之史学、经济学、法理学、政治学等”学科的进步也就最为迟缓。就法学研究来说，要求得法律原理或者法理，需要借助科学的研究方法。清末学人认为，发现法理的方法主要包括事实分析、历史分析、比较分析三种，以下分别述及。

1.事实分析方法

法理不是向壁虚构的理论空想，欲发现法理，首先必须结合现实的生活和已存的资料来进行分析，就此而论，事实分析无疑是发现法理的首要方法。梁启超先生就谈论过这一问题，言道：“虽然，论者好言法理，抑亦知法理学之不可离事实乎？”不仅如此，事实不但是发现法理的材料，也是评判某一法理正当与否的标准：“夫法理之正当根据，当求之于事实，而不能仍求之于法理者也。”换言之，法理能否与事实吻合，是评价法理的真实性、合理性的基本准据。

那么，事实分析方法中的事实又包括哪些事实呢？

一是法律现象。如有学者指出，法学流派中强调实证分析的“归纳派又名实验派，搜集实际之法律现象，综多数现象而归纳为可能之途径，由是为研究法学之趋。盖谓实际之法律现象以外，别无法理之根据，就法求法，法学出焉”。按照这一路径，从实际的法律现象入手，透过法律现象来分析提炼蕴含于其中的原理，就成为法学研究的不二法门。当然，理解法律现象，需要注意以下几点：首先，不能仅以本国的法律现象为限，也不能仅研究某一时段内的法律现象，因为法学虽然以实际的法律现象为研究对象，但是，“法学之范围，决非一定不动者也。伴社会之进步，实际之法律的现象，不但渐次增加，且有进化变迁，故仅研究一国一代所发生之法律的现象，其材料狭隘，不能发见真正之原理。欲发见真正之原理，须因时因地因人，究其普遍原理上之所生变化之性质、程度等”。因此，需要运用社会进化的原理，对不同国家、不同时代的法律现象进行综合的比较分析，以期得出正确的法理。以宪法研究为例，正确的方法应该是，“于论法理处，乃就世界国际国体共通之现象研究之，于论事实时又参考各国宪法，比较同异，评定是非”。质言之，只有超越一国一地一时的法律现象，才能立意高远，持论正确。其次，研究法律现象，不应仅就法律现象的外表进行描述、归纳，而应透过现象看本质，由表及里，推论出正确的法理来。“存于法律的现象中之原理，绝非依外形之观察所能发见，必也明其实质而后可”。例如权利现象，“就其外形观察之，不外法律上人与人之关系，然同是人与人之关系，而不知其关系为如何性质之关系，则存于其现象中之原理，仍不可得而知。是于法学之职分，犹有未尽也”。要注意划定法律现象的范围，厘清其与自然现象的区别。张知本先生对此专门指出：

再次，法学以研究法律的现象中共通之各种原理为其职分……然则法学之材料，总在法律的现象，自不待论。而其现象与物理的现象基于自然之法则而发生活动者，大异其趣。盖人类社会，以实际法律的体样而发生者为要，故非具备法律的体样，无论如何现象，不得称为法律的现象。夫然，则法学之研究，不可不以发生于人类社会之法律自身为其材料。然而时代不同，社会不一，在旧时为法律的现象者，在现时或非法律的现象。又在旧时非法律的现象者，在现时或为法律的现象。又在一社会为法律的现象者，在他之社会或非法律的现象。以是法学者，非涉古今，通各社会，求其材料而研究之，不能发见正确之法理，可断者也。

总之，法律现象必须限于“具备法律的体样”的社会现象，单纯的自然现象必须被排除在法学研究的范围之外。另外必须注意的是，一个社会现象是否属于法律现象，往往以现行法律的调整范围为判断标准，逸出现行法律调整范围的社会现象不属于法律现象。例如，古代法律予以处罚的许多行为（如诅咒祖父母、父母等）在昔日为法律调整，而在今日则归属于道德问题，不再由法律调整，因此，在当下，即使有此类行为出现，也不能将之归属于法律现象。

二是法律规范。分析实证法学派的法学研究进路，就是纯然的法律分析，其要点是“从本国已定之法律，逐一解剖之，明其一现象中，本为各现象所组织，及包有各现象之成分。于一种法律现象中，发现其所存在之质点，以为研究法理之标准，是为以多数质点归纳为一现象”。就对法律规范的内部分析而言，分析实证法学派的方法可谓精细到极致：有对法律核心元素进行分解者，如奥斯丁以主权者、命令、制裁三个概念来说明法律的本质；有对规范的等级及其连接进行叙述者，如凯尔森；有对法律规则的属性、样态条分缕析者，如哈特。当然，只分析法律规范而不顾及法律规范之外的其他社会现象，是否能真实地发现法理，不无疑问。正如庞德所讥讽的那样：

分析法学家是纯粹的法学家。因此，他们描绘的图画的一个特点是，画中别无其他唯有法律。但是也正因为此，他们的画才不如其他画家的画。因为被描绘的对象并不会耐心地坐以待画，而是在不断地发生变化，当分析法学家们在描绘的时候，它已成为过去事物的理想图画了。分析法学家的逻辑方案也许可用来指导微小变化的方向。但是，法律是由那些随时随地都在发生的重大变化决定的，而这些变化的发展方向又是由法律之外的思想来规定的。正是这些变化才应是形而上法学家的关注所在。

当然，平心而论，在分析与理解法律规范的内部构成方面，分析实证法学派的理论贡献是巨大的，其所贡献的法理也是丰富的，但是，将法律视为一个逻辑上封闭的自足体，切断法律与社会的关联，无疑也使其理论的影响力大打折扣。

三是社会情势。法律不是存在于真空中，而是与多种社会事态紧密相连，因此，事实分析还必须注重分析现实的政治、社会制度，以及影响法律存在与发展的经济和社会环境。例如，日本学者菊池学而就指出：“以上我国议会职权之大要，其范围性质，均与国体及政体，有密切之关系，所谓法理，从斯求之可也。”这种研究方法，恰好可以弥补前述分析实证法学派研究方法的不足，使对法理的抽象、提炼能够被置于法律与社会相互作用的关系之上，提升法理的现实性与分析力。这自然也需要避免以法理迁就社会情势的研究趋向。社会情势虽有其不得不然之道理，但法学家们还是应当站在人类命运共同体的立场针砭时弊，引导舆论，使法理能置身于更高的理论层面，为社会发展指出正确的方向。

2. 历史分析方法

马克思曾经指出，“极为相似的事变发生在不同的历史环境中就引起了完全不同的结果。如果把这些演变中的每一个都分别加以研究，然后再把它们加以比较，我们就会很容易地找到理解这种现象的钥匙”。这说明了历史分析方法对于揭示历史发展规律的重要性，而这种方法同样也适用于分析法律，因为严格说来，“法律是凝结的历史，法律是以人类的史实为依据而发展的，所以对法律进行历史考察，联系历史实际来研究法律和法律现象，是合乎科学的方法”。任何法律现象的产生、发展都有其历史根源，也都有其自身的法理，因而，要研究法律现象，发现其法理所在，就必须对之进行历史考察。历史法学派是以运用历史分析方法著称的法学流派，其主张“法律之现象有沿革”，因此必须“于其进止兴废之所由然，研究法理”。在历史法学派看来，“法律之现象非一成不变，即所谓法律之原理亦非万古不易。世界有是社会，社会有是事物，乃有此对待之法律，随社会而变迁。故法律非一度制作之物，乃逐渐发达之物”。可见，历史分析的主旨，是由历史之事实来说明法理，“此以历史之事历明法理者，所以名之为沿革的研究法”。总之，在这派学者看来，只有对法律沿革进行纵向的历史分析，才能根据不同时期的法律现象得出条理性、共通性的法理结论，特别是研究今天的法律为何如此、其与历史上的法律制度究竟存在怎样的关联，是极为重要而关键的一环。如有学者指出，各国的刑法制度在外观上多有不同，“然绎诸国法制之沿革，则其间亦各有共通之原理。且今世之刑法与古代之刑法，全然连络不绝而成其结果，故欲明今世刑法之精神，必须考究刑法之沿革”。中国的法学研究者对这种方法当更加以重视，因为中国古代的法律就是刑法，而深刻把握自《法经》以来一脉相承的刑法文化传统，对于我们理解中国古代刑法的法理以及其对当代刑法的借鉴意义，无疑都十分重要。

放眼世界法学不难发现，历史分析方法在法学研究史上源远流长。孟德斯鸠的《论法的精神》就是运用历史分析方法研究法律的演进和发展规律的名著。借助此书，孟德斯鸠明确了法律的精神并非空穴来风，而是有着其自身内在的生成规律。以萨维尼为代表的历史法学派，也是通过历史分析方法得出“法是民族精神的体现”这一著名结论的。萨维尼指出：

在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貎。将其联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。

可以说，在萨维尼的这段论述中，历史分析方法的意义和功能被阐述得一览无遗。但是，萨维尼的观点明显立足于特定国家和民族的法律，从根本上否定存在万古不易的法理或者法律原理，这自然使其理论欠缺普遍性。张知本先生就指出：“历史派谓无万古不变之法律，而不知实有万古不易之道理，如杀人者死、窃物者论罪、负债者还。无论何时何地，皆当如是，此即法律之原则，诚万古不易者也。……以上三原则，无古今、无中外，皆性法或理想法所公认者也。”可见，若将研究法律的视角限于一国、一地、一时，而无视法律在异国、异地、异时中的差异，就难以得出真正意义上的法理。还必须注意的是，对法律进行历史分析并不仅仅是一种考古、一种描述，其最终目的仍然在于对现实问题进行论证、分析。历史法学派的另一代表性人物英国著名法学家梅因，就通过考察古代法，得出了“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动”的著名法理结论，也佐证了历史分析方法在发现法理中能够起到重要作用。

3.比较分析方法

在固有的法律制度饱受洋人诟病而迫使清政府不得不变法的清末，比较分析方法俨然被认为是最时尚、也是最为重要的法学研究与法律移植方法。这种方法的应用，不仅为学者所特别注重，如孟森先生即云“故今日欲治法学，以比较为最要”；也为清政府所大力提倡。

有关变法的多个上谕一再要求，修订法律大臣须“兼采列邦之良规”。正是在这样的背景下，比较分析方法为学者们所普遍推崇，并被视为一种举世皆用的研究通例：“按近今文明各国，往往取己国之法律，与他国之法律，比较对照之，或以之为说明法理之材料，或以之为立法之根据。”就此而言，比较分析方法不仅是发现法理的基本方法，也是移植国外法律的重要手段。

大致说来，比较分析方法的重心不在于法与法之间的相同，而在于法与法之间的相异，换句话说，之所以要进行法律之间的比较研究，根本原因是要探究：对于同一事件、同一问题，为何不同国家法律的规定存在不同？其中各有怎样的法理？这种种不同的法理中哪种法理具有更强的说服力？冯邦干先生就言道，比较分析这种方法，“是集诸国之法律而对照比较之，因知其性质之异而发见其伏匿之真理。……此法即就此研究以明法理之所在”。这是一种很有见地的说法。如果甲国法与乙国法完全相同或大致相似，比较研究就无多大的意义；相反，只有当两国的法律存在巨大差异时，通过对现象、原因、效能的比较对照，才可能发现隐藏于其中的“真理”，从而提炼出法理或法律原理，并以之认定哪种法理更具有合理性、正当性。

由于比较分析方法为许多学者所倡导，因而最终使比较法学派成为世界性的法学研究流派之一。这一学派“取存在于各国各地方之法律的现象，比较对照之，研究法律之原理者也。其比较各国各地方之法律的现象，或以之为法理说明之材料，或以之为立法之材料，或以之为解释之材料。……如此以研究法理，皆属比较法学派之职分”。本着这一宗旨，比较法学家们分析不同国家在法律制度、法律原理方面存在的差异，并由此提炼法理、说明法理、印证法理。实际上，也只有在不局限于本国法律制度的基础上，才可能窥见共通法律现象背后的精确法理，如孟森先生即言道：“夫一种法律现象，非就各国各地方研究，安知此现象之果为世界公理，抑仅方隅故习？”就此而言，比较分析方法还能破除一国在法律上的自大狂妄，避免坐井观天，不知世界其他国家的法律为何物，而在清末变法大潮中，这又极为必要。守旧人士过于强调古代中国的礼教传统，迷信祖宗成法的体系自洽，而无视中国古代法律只有刑法、体系不全以及刑罚苛刻、轻重罪刑等种种弊端。实际上，对于以清朝法律为典型的中国古代法律所存在的缺陷，如陶保霖先生那样有清醒的反思者并不多见，陶先生言道：

夫以礼立国，为吾国之特色，然因此于一切法制疏略不详，独刑法为统治者不可少之具。因为儒者所讳言，遂致但供专制者操纵之具，不复折衷人情法理。而数千年来吾国所谓法制，则但有刑律及礼制二者而已。刑莫重于死罪，礼莫大于送死，故死刑曰正法，居丧曰守制，即此可证吾国对于法制二字之观念。近世以来，人事日益繁复，仅恃刑法礼教，决不能范围一切，致国家于治安。通商以来，新政仿行日多，旧时法制，尤不能包含比附。预备立宪以来，知法制不完备，不能实行立宪政体，于是始有编订法律之事……。

法律体系残缺，法理观念淡薄，这些旧体制中存在的致命缺陷并非通过简单的修修补补即可予以解决，而是需要借助公认的法理及可取的外国法律对之进行根本性的制度改造，因而，比较分析方法就有了用武之地。不难发现，“运用惯常使用的法学方法，只是解释现行法律是否能够具有科学性（不论是精神科学或者社会科学），这确实是有疑问的。在法学上，特别是如同在法哲学、法律史、法律社会学和比较法出现的情况一样，只有超越本国现实法律规范之上的研究才能够称为科学”。囿于本国固有的法律而不知方外还有何物，甚至固守传统礼教而无视人的权利自由，正是清末变法时需要予以克服的认识和制度障碍。当然，也正如有学者所提醒的，“研究外国法应该在这样的一个范围内进行：即提供给立法者一张完整的法律现实的蓝图。这个成果只有对某种法律规定在外国实际运用和判例解释中所产生的一切效果进行研究之后才能获得”。换言之，如果只知外国法律在条文上如何规定，而不以实际情况来检验这些条文的成效，自然也会使比较研究方法走上歧路。当然，更为重要的是，只有掌握了欲加以比较的法律制度背后的法理，才能够对从比较研究中获取的资料进行合理的取舍，使移植过来的法律制度符合本国的国情。

（三）法理发现的凭藉

对于诸多清末学者来说，法理本身就是新鲜事物，受国外学说特别是日本学说的影响，他们承认法理确系存在，也有建构符合中国国情的法理的宏愿，但从哪去发现和提炼法理呢？也即凭借哪些材料能够发现法理呢？综观学者们的论说，这些材料大致包括法律制度、法律学说以及世道人心等。

1.法律制度

一定程度上可以说，任何国家的法律制度都是在一定的法理支配下而得以形成和运作的，因而从已有的法律制度中探寻法理，无疑是发现法理的可靠途径。就清末变法所涉及的制度而言，首当其冲的无疑是清末变法时所引以为据的外国法。刑法全面修订，民法、商法、行政法、诉讼法等由无到有，在其中，诸多制度都是从国外移植而来的，而这自然会产生母法与继受法的关系问题：“（母法与继受法）二者区别，实为研究法理最要之方。对于继受法，可远溯渊源，研究外国之学说判决例，以阐明母法之原理。”换句话说，不了解国外相关法律制度所赖以形成的法律学说与司法判例，就无法知悉这些法律制度赖以存在的法理，也无法为移植过来的法律制度进行法理正当性的论证。当然，许多学者也指出，由于中国传统中法理的欠缺，致使从国外特别是从日本移植过来的诸多制度，本身就欠缺法理言说上的融会贯通。如梁启超先生就批评道，由于“吾国人于立法上之知识太过缺乏，而当立法之冲者，又莫或肯以忠实之心将之，徒取外国之法文，东涂西抹，苟塞篇幅而已。故一篇之中，其法理互相枘凿者，往往而有”。这种情况的出现，正是由于不注重对国外法律制度背后的法理的发掘，而只知将相关制度照单全收。殊不知，橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳，移植而来的法律制度发生变异，其原因不但包括水土不服，而且包括法理未通。因此，在注重鉴别、比照的基础上，以外国成熟的制度作为发现法理、引伸法理的材料，是许多学者采行的立场，“窃思谓无背于法理云者，谓各国有先例可援云耳”。与此同时，清末变法时，在法律制度的移植和借鉴方面，也有不少通过重新认识法理因而变革国外相关成例的尝试。例如，制订《刑事诉讼律》时，沈家本等人就言道：

惟预审制度，各国均属诸审判官，而考厥制度之由来，实始于法国。论其性质，本与侦查处分无异，而法国治罪强分为二，以侦查处分属检察，以预审处分属审判。其立法之意，无非恐检察官滥用职权致滋流弊，不如是特就法国当时情形而言，本非通论之虞。其滥用职权，岂审判官独毋虑？是以一侦查处分强分为二，法理既不可通，事实亦多不便用。是舍外国之成例，使预审处分属检察厅，以彰本律之特色。

刑事诉讼程序问题虽然在中国古代的律例中也有规定，但只是作为律例的附带内容而被提及，预审制度在中国传统中更是亘古未有。在引进西方的预审制度时，沈家本等人既积极借鉴，又根据法理研判进而重新认定预审权的归属。具体来说，修订法律者认为，预审权属于侦查处分权的范围，理应归检察机关行使，如将侦查与预审两种权能分别划归检察机关和审判机关行使，则既违反法理，也不便于该制度的实际运作。为此，他们决定抛弃外国成例，依据法理将预审权交由检察机关行使，“以彰本律之特色”。可以说，具有特色的不止有新制度，更有改造过的新法理。当然也有学者提醒到，婚姻家庭法律制度，应当更多地从本国的伦理传统和价值观念出发，因为“家族关系之部分，含有固有之性质较多，故以究明本国惯例为主，以期无误于适用。外国法理，恐未必与之相合，而足以资其参考也”。这实际上也印证了法律移植的基本规律：技术性规则的移植易于人文性规则的移植，私法规则的移植难于公法规则的移植。婚姻家庭法律制度因为与一国民众的观念和价值取向密切相关，因而在世界范围内都被认为是法律制度中最为“保守”的那一部分。

2.法律学说

从法律文化的角度来看，外国法律未必全是，本国法律也未必全非，法律思想更是如此。在诸多清末士人看来，奠定中国古代法律制度基础的传统法理，是不应被完全抛弃的，其中的“国粹”更是研判法理的必要素材。梁启超先生就是这方面的代表，在他看来，“虽然，法律者，非创造的而发达的也，固不可不采人之长以补我之短，又不可不深察吾国民之心理，而惟适是求。故自今以往，我国不采法治主义则已，不从事于立法事业则已，苟采焉而从事焉，则吾先民所已发明之法理，其必有研究之价值，无可疑也”。而中国先民所创立的法理，在梁先生看来，主要就是儒家的“经义”：

我国数千年来，可称为纯粹之法律上学说者甚希。虽然，我国有支配人心最有力之一物焉，曰经义。经义者，实一种尊无与尚之学说，后世一切公私之行为，动引为准则，而于立法事业，亦有影响者也。汉初儒者，每引春秋及其他经义折狱，随即成为判决例，以供来者之比附，其见于史中者，历历可考见。至东晋元帝时，主簿熊远奏犹言，凡为驳议者，若违律令节度，当合经传及前比故事。又云：诸立议者皆当引律令经传。（俱见《晋书·刑法志》。）又元魏真君时，以有司断法不平，诏诸疑狱，皆付中书依经义论决，（见《通典》卷一六四。）然则视经传与律令有同一之效力，至晋、六朝间犹然矣。夫历代固未闻有采经传之文以制法律者，然法官引经义以判事，遂成为判决例，而判决例旋被采择以入法文，则间接而变为法律者，往往有焉矣。及汉末而大儒叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄各为汉律章句数十万言，魏明帝时遂采郑说以入律。晋武帝时又以魏律专用郑氏，失诸偏党，复广采诸家，是国家承认学说为法律，信而有征者。魏晋以还，儒者读书不读律，学说阙如，于是立法家所凭借之渊源，失其一种矣。

儒家的经义自然必定有其积极的一面，否则它也无法成为两千多年来维护中国传统社会秩序的主流学说，但经义本身即便能够转化为法理，也须以法律文本作为载体和媒介，否则就仅仅是一种关于礼教名分的道德言说，而非自身就是作为法律原理的法理。并且需要注意的是，梁启超先生更多地是从法律渊源的角度论述经义作为判决依据的作用，而对于从经义中如何提炼、引申法理，实际上并未过多涉及。

不容否认，与法律制度一样，法理也具有民族性、历史性，一国的法理自然也会带有国别性、时代性的烙印，有其生存的土壤和传播的基础，但不能因此而拒斥共通法理的存在。各国不同的法律思潮之所以能积淀出共通的法理，很大程度上恰是因为它能超越国别而成为一种普遍的法理。不同的法学流派提炼和抽象出的法理虽有差异但能并行不悖，因为这些法理都从某个侧面揭示了法律的原理乃至真理。而某些论者以一国存在固有特质为由，拒绝对这些法学流派呈现的法理采取兼容并蓄的态度，甚至以中国“固有之思想”作为发掘法理的唯一材料，明显与法学发展的规律不符，也与清末所处的社会环境与学术态势相背。

3.世道人心

简单地说，世道人心即体现于社会成员一般心态的价值理念和行为标准。日本学者觅克彦指出：“国家欲于事实上法理上求发达，必求社会上为人之心理发达而后可。各人心理能成国家，当有共同生活之目的。然有其目的而无其力，则其目的仍不有达。个人中有鉴于此也，于是各以一部分之力与国家，而求达其目的，而国家之组织以成。”这虽然是从国家进化的角度来立论，但也无疑将国家的生存和发展寄托于普遍的世道人心之上。法律同样是如此，没有人心上观念的统一与价值的认同，法律就难以为全体人民共同信守。那么，法理与人心有何关联呢？“法学一科，则本出乎人心之所同然，称情而审量之，亦必于法意有所契合。”质言之，从普遍的人心之中就可求得法理。在清末关于无夫奸应否被治罪的争论中，钟用晦先生提出：“又何以法理如此偏深，反陷社会以亡种之危险也耶？”其立论宗旨，无非就是认为法理不能脱离人心：“吾人任举一事，凡确当于人心所同然者，纵有少数争论，无不终归解释然。……人心所不同然者反是，无论怀疑者若何顽固，执持者若何开通，终不能以言劫人而迫其盲从。”说到底，某种关于法律的言说如果与世道人心不符，就不能成为真正意义上的法理。

在中国古代法学中，人心也常以人性、情理、事理、常理、人情的形式表现出来，且多将“人情法理，两得其平”等作为法律的最高标准。人心也表明人同此心，心同此理，即所谓的人类的普通性、普遍性。按照梁启超先生的解说，孟子的“恻隐之心，人皆有之”的言说，就“证明人类之有普通性，而普通性即自然法之所从出，此最完满之理论也，故自然法亦称性法”。能否由此断定孟子有自然法思想姑且不论，然而，从人心中推论出法理，则应当是法学研究的不二法门。在西方法学中，自然法学就是从普遍人心中推论出自然法（清末学者多称之为“性法”）的适例。如唐才常云：“性法揆之于心之是非，公法揆之于往来交际之公义。后来诸家或截然分性法、公法为二事，而铢铢而称、寸寸而度，遂流为法律之学。”可见，人人“心之是非”，既是自然法得以形成的基础，也是法理产生的根本原因：夫法应于时代之必要而发生，固不竢言，然其所谓必要者，不问何国何时，常有认为同一者。例如云不可杀人、不可盗他人之物、与人结约不可不守之，此等原则，既不能仅视为历史上之产物，即不可谓非与人类之创生所同时共认，以至今日，而将来亘亿劫万年而无变者也。申言之，要不外基于天理、人性而自然以生，此即所以谓之自然法也。

“同一”也就是人心的同一，当人们普遍是其所是、非其所非时，就可以演化出“杀人偿命、欠债还钱”之类的公理性法则，法理也由此得以显现。可见，性法或曰自然法立基于世道人心之上，正所谓“性法为自然法，乃本乎天理与人心而定者”。当然，不同的学者会有不同的人心观，也就会有不同的自然法理念，到底哪种理念足以作为法理发现的凭藉，则取决于某一理论与人心的契合程度。为此，又不能不借助学术上的论辩。“精于法理者，有所辩驳，使真理日明，实法学界进步之光也”。反过来说，法学研究如果缺乏自由讨论、百家争鸣的学术氛围，则真理将被遮蔽于幽暗，法理也无由得以发现。

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