屠凯 | 发现儒家法理：方法与范畴

儒家法理，这一短语在现代中国法理学发轫之初就已经出现，但又于其后的百年间隐而不彰。在1904年发表的《中国法理学发达史论》中，梁启超认为，“既有法系，则必有法理以为之原”；春秋战国时期的诸家往往“设为若干条件以规律一般人之行为”，而“其所设条件，殆莫不有其理由，其理由之真不真适不适且勿论，要之谓非一种之法理焉不得也”。儒家既为先秦诸家之一，谓其自有“法理”，想必可以得到梁任公的同意。然而，几乎就是从梁启超本人开始，儒家法理的研究范式内植了不利于其创造性转化的成见。梁启超当时认为，儒家总体上倾向于“礼治”而非（法家意义的）“法治”。如果“法治”乃是现代社会的必然要求，那么与其尊崇儒家，倒不如在当今世界重新发现法家的思想观念，或者完全据信唯一能诞育现代法治社会的西方文明。这就是儒家法理研究长期面对的“现代性屏障”。

而从方法和范畴两方面，尝试跨域这一屏障，正是本文的初衷。

要讨论“儒家的法理”，首先需界定本文所称的“儒家”。章太炎在20世纪初所作的《原儒》一文中将“儒”富有启发地分为三类。其后，胡适和郭沫若等人对于“儒”的起源和性质又有不同的解说。实际上，无论儒如何起源，对于它的任何理解恐怕都离不开六经和孔子这两个关键因素。根据章太炎对于第三类所谓“私名之儒”的通行论断，不妨将“儒家”就解释为，以包括六经和孔门在内的儒学经典话语为论述基础的人，或者泛指所有自觉地使用儒学话语的人。自2017年张文显教授在《清华法学》发表《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》一文以来，“法理”已经成为中国法理学界极为重视的研究对象。虽然对“法理”概念尚未取得共识，但并不妨碍学者对其基本内涵予以说明。比如，张文显教授在讨论古今“法理”概念的异同时就指出：“从基本含义上来说，作为法律条文背后蕴含的观念、规律、价值追求及正当性依据，它们相差无几。”陈景良教授在讨论宋代司法传统时也指出：“‘法理’一词，显然不是指法条，而是指法律条文所依据的价值观念，也就是法条之上的原规则。”胡玉鸿教授通过总结民国时期法律学者们有关法理的论述指出：“对法理的界定可以多种多样，但其根本则不脱于‘法律基本原理’这一核心内涵。”这些论断和梁启超所谓法理即规则成立的“理由”是一脉相承又有所发展的。由此可以说，以“儒家的”修饰来限定的“法理”，也就是见之于儒家话语和作品的法理。儒家先哲提出的有益观念、价值，特别是他们对于规律和规范的认识，仍然可以构成评价法律条文的可贵“法理”。换言之，本文所谓儒家的法理，即儒家据以评价法条的规律性或规范性认识。

当然，本文所称的“理学”，外延是比较宽广的。一般所谓“理学”，均指包括“程朱陆王”在内的“宋明理学”。在新文化运动以后，这一学术传统是比较受到贬低的。钱穆坦承“自问薄有一得，莫匪宋明儒之所赐”，却无奈地承认，在他的时代，“苟有……持论稍稍近宋明，则侧目却步，指为非类，其不诋呵而揶揄之，为贤矣”!当然，这种风气后来也得到一定程度的矫正。苏亦工在《程朱理学辨诬》中一文提到，几位著名的现代哲学家经过一番心路历程，都认识到理学中存在积极内容。实际上，除了“程朱陆王”及其后学之外，从北宋到明清之际的“反理学”人物和思想其实也可以被纳入广义的“理学”范围加以讨论。理学思想和反理学思想在近代的马克思主义哲学家眼中固然有性质之别，但他们却共享了同一套话语体系和论题，适应以同样的研究方法来处理。侯外庐指出：“我们研究‘反理学’的发展过程，是为了从对立的方面更加深刻地阐明理学本身的思想特点及其演变的过程。”诸如罗钦顺、王廷相、王夫之、颜元、戴震等人物都是侯外庐、蒙培元等人的经典著作的重要研究对象。而陈亮、叶适等的“经世之学”也可以此类推。

这一条取径与“分析”取径的差别就在于：社会科学式研究所采用的视角大体是外部的，而分析式研究是内部的；前者是宏观的，而后者是微观的；前者是集体的，而后者是个体的。因而，前者本质上倾向于追求无远弗届的解释力，而后者虽然也追求普遍适用，但兼容多元论而包容多样性。在承接苏力的研究中，桑本谦将“海瑞定理”拓展为古今通用的疑案判决原理，并辩称，“即使海瑞当年确实没有意识到他的司法经验蕴涵着如此深刻的经济学逻辑也无关紧要，本文的讨论不是考证性的，而是探索性的，目的不在于还原作者的真实意图，而是借助讨论海瑞的司法经验增进我们的指示和理解”。尽管上述研究范式本身及其结论均极富魅力，但采分析路径的研究却没办法放弃尽可能贴近海瑞本人所言之表面意思的理论追求，也不认为任何形式的海瑞定理能够完全代表“儒家的”或者“中国的”法理观念。归根到底，海瑞和孔子都只能是儒家的或中国的法理观念的提供者之一。

如果坚持采用分析方法，那么诚如前人所正确指出的，对于重要范畴的提炼将是创造性转化工作的关键。於兴中提醒：“中国学者，尤其是研究中国文化的学者和研究法律思想史的学者往往擅长研究历史，对开发哲学概念没有多大兴趣。然而，概念分析，这种并不是中国学者治学的最佳方法，却是法理学的建构必不可少的研究方法。”

实际上，运用分析方法研究儒家法理并为概念赋予新意的工作，对于儒家，特别是理学家而言，并不完全陌生。他们甚至也曾有一定程度的方法论自觉。比如，明代中叶的罗钦顺自述他的工作过程“联比而贯通之，以究极其归趣”。戴震则指出：“一字之义，当贯群经，本六书，然后为定。”在所有这类作品中，首推陈淳的《北溪字义》最具典型意义。

《北溪字义》的点校者这样介绍：“这部书的作法有些像词典，它从《四书》中选取若干与理学思想体系关系密切的重要范畴，如性、命、诚、敬、仁义礼智信、忠信、忠恕、道、理、太极、中庸、经权、义利等，……一一加以疏释论述。”而在《北溪字义》之外，戴震自己的《孟子字义疏证》自然也是一部杰作。近代以来，以分析方法研究中国哲学传统概念的卓越著作是张岱年的《中国哲学大纲》。张岱年说：“对于过去哲学中的根本概念之确切意谓，更须加以精密的解析”；“对于中国哲学之根本观念之意谓加以解析，这可以说是解析法（AnalyticMethod）在中国哲学上的应用”。当然，具体到“儒家法理”的领域，“太极”“理气”等范畴的形而上成分过多，和法律实践的关系有些迂远，不太紧密。如果就在陈淳和戴震等人已经划定的范围中稍加遴选，可能仍有价值的范畴包括但不限于忠恕、义利、正名、经权等。

（一）忠恕

“忠恕”这一范畴是用来推动法律人在认识规范和作出判断时实现主客观相统一的。

《北溪字义》的“忠恕”词条说：“伊川谓‘尽己之谓忠，推己之谓恕’。忠是就心说，是尽己之心无不真实者。恕是就待人接物说，只是推己心之所真实者以及人物而已。字义中心为忠，是尽己之中心无不实，故为忠。如心为恕，是推己心以及人，要如己心之所欲者，便是恕。夫子谓‘己所不欲，勿施于人’，只是就一边论。其实不止是勿施己所不欲者，凡己之所欲者，须要施于人方可。”陈淳将忠恕之道的涵义已经解释得十分清楚。今人则用现代

法哲学的话语作了引申。比如，周欣宇认为忠恕之道建立了儒家的“个人道德修养体系”，促使人们认识到“尊重他人的利益，他人才能尊重我的利益；损害他人的利益，自己的利益也得不到保护”。与此类似，贺海仁说：“儒家从尽己出发，达致推己，以忠恕之道，赋予

人规范的道德主体，申言为仁由己，找到了实现理想道德人格的实用方法。”而陈云生将忠恕看作“一种利他主义的价值倾向”：“一个人如能为他人竭尽自己的职责和能力，又能将心比心，设身处地地为他人着想，这在儒家看来，就是具有完善的人格和高尚的道德。”王志强也有类似的看法，他说：“人情、忠恕、人理，并存于统一的观念之中。情理这一价值取向，代表的是一种全面考虑、兼顾无偏的思维方式；而在直觉思维中，其本身是一个浑然一体的综合概念，是一种和谐的状态。”

近年来，也有学者不但将忠恕视为修养体系和价值取向，还认识到其作为抽象范畴的指导意义。邵方直言，忠恕之道乃是儒家提出的道德金律，“具有普世意义”，“一方面，对人应尽心尽力，奉献自己的全部爱心；另一方面，要从自己不欲的方面设身处地地为他人着想，不损害别人的利益”。喻中说：“‘己所不欲，勿施于人’作为一条具体的规范，已经蕴含了平等、独立、相互尊重等方面的要求，因而具有极大的普适性、普世性、普遍性。”在儒家传统中，忠恕之道又称为絜矩之道。而忠恕、絜矩之道和西方康德主义式绝对命令的区别就在于，它虽为至高的法则却始终贴合现象界的情感与事实。刘道纪正确地指出，人际关系中讲求忠恕之道意味着，承认“正当情感与诉求是人的最基本的自然属性之一”，而“法律应当顺应人的正当情感与诉求”。霍存福则解释，忠恕在司法中还意味着“断狱以情”，“己情”与“案情”达到有机统一：“‘己情’在遇到具体、复杂、丰富的现实案件时，就衍出许多变化来，因而使‘情’的讲究依准于客观案件的具体情状，从而显出丰富性”。可见在儒家看来，最抽象的普遍要求和最具体的情感、情实并非不能协调，照顾到情感的主观性和情实的复杂性也并不意味着判断注定是偏颇的。戴震曾经极为卓越地指出：“理也者，情之不爽失也。未有情不得而理得者也。凡有所施于人，反躬而静思之：人以此施于我，能受之乎？凡有所责于人，反躬而静思之：人以此责于我，能尽之乎？以我絜之人，则理明。天理云者，言乎自然之分理也。自然之分理，以我之情，絜人之情，而无不得其平，是也。”也就是说，人们在作出行为或者判断时，应当设身处地体会行为对象或者当事人的感受，只有在自己可以接受别人的行为给自己制造这种感受或者接受别人对自己如此要求时，原行为和判断才是具有规范性的。素的判断主体和依据称为“关系理性”。

（二）义利

马荣春非常有启发地将这种融合了主客观因“义利”这一范畴是用来推动道德直觉和物质需求相统一的。过去，法学界对于儒家的“义利”观念有比较简化的看法。比如管华曾说，儒家“主张‘天下为公’、强调‘义利之辨’（用伦理道德消灭利益），这与西方将私欲正当化，并尽可能地在制度秩序中满足人的私欲的法律正义观恰好相反”。甘超英说：“儒家与墨家的首要区别在于把‘义’和‘利’作为对立的社会价值而绝对分开；……而其极致就是理学家们的‘存天理，灭人欲’的教导。”有趣的是，上述看法主要出自公法学者。

法律史学者的看法就不同。柴荣指出，宋元时期以后，“由于商品经济发展，土地买卖频繁，传统的义利观受到强力的冲击”。陈景良也提出，随着“宋代社会各阶层个体意识与私有财产观念的觉醒”，士大夫的义利观已经出现裂变，但是这种裂变“并没有突破儒家的伦理框架”。实际上，这种社会经济条件造成的观念变化，延至明清时代而始终存在。特别是在江南地区，哪怕是最为古板的理学家往往也持有一种兼顾义利的态度。被认为是理学传统殿军人物的刘宗周就说：“须知功名富贵亦不是全然不好题目，只为私作一己看了，所以做成种种，是乱臣贼子家当；若通彼君父身上，又不成个忠臣孝子家当乎？”又说：“公私义利之辨，非格物致知之极，不足以语此。”在他看来，义利不是不能结合，关键是要取公义公利，而不能只追逐一己私利。刘宗周之说在当代亦有回响。俞荣根阐释说：“‘义利之辨’确立权力与权利、君利与民利、公利与私利、群利与己利、大利与小利、远利与近利的合理性争议标准。”李步云、张龑等也有这样的认识。按照张文显教授的概括，就是“义利相兼、以义为先”。相比于先秦儒家将道德规范神圣化的倾向和西方功利主义哲学家仅承认功利为善端的主张，上述那种未被简化的公私义利之辩，似乎更加符合中华民族的道德感。正是在这种道德感的指引下，妥当融合道德与功利以为法治提供正当性基础的主张，方兴未艾。

（三）正名

“正名”这一范畴是用来推动概念分析和价值评价相统一的。接受分析方法的中国哲学家对于“名”这一概念和名学的偏爱其来有自。胡适曾言，孔子的“中心问题，只是要建设一种公认的是非真伪的标准。建设下手的方法便是‘正名’。这是儒家公有的中心问题”。如果说“名”就是这种“是非真伪的标准”，也就是规范的话，胡适认为孔子正名的方法有三种。第一是“正名字”，即“订正一切名字的意义。这是言语学、文法学的事业”，是一种概念分析；第二是“定名分”，“上一条是‘别异同’，这一条是‘辨上下’”，是一种身份界定；第三是“寓褒贬”，“把褒贬的判断寄托在记事之中”，是一种价值评判。至冯友兰，对于孔孟之“正名”是否为概念分析，他与胡适见解不同，但也认为至少到荀子的“正名论”，概念分析和价值评判已经融合为一体。冯友兰说：“孔孟之正名，仅从道德着想，故其正名主义，仅有伦理的兴趣，而无逻辑的兴趣也。……荀子生当‘辨者’正盛时代，故其所讲正名，逻辑的兴趣亦甚大。”又说：“荀子承儒家之传统的精神。故其所谓正名，除逻辑的意义外，尚有伦理的意义。”胡适和冯友兰都认为，儒家的概念分析寓有价值评判在内，“正名”同时具有逻辑意义和伦理意义，此说值得重视。《北溪字义》中没有“名”字条目，但是在明清之际的顾炎武那里，“名”再次成为最核心的概念。众所周知，顾炎武的哲学宗旨是“博学于文，行己有耻”，而“名”正是连接两个短语的关键。“名”既是“博学于文”的对象，即所谓“名物（度数）”等具体概念和规范，又是“行己有耻”的标准，即所谓“名誉”。从爱惜名誉、重视社会评价的心理出发，在具体规范中择善而从，这就是顾炎武的主张。

儒家并非不重视概念分析，而是始终坚持认为概念分析的过程自然包含了价值评断。徐忠明在认定对于儒家来说“‘正名’的政治理论和法律思想，成为建构社会秩序的关键所在”后，特别提醒人们“名或者词的宰制力量非常”。可见，儒家念兹在兹之处，未必就是前现代的空想。实际上，儒家的“正名”范畴和“正名”观念在当代的法治实践中仍然发挥着重要影响。张志铭等指出，“正名法治”和“定义法治”（实际上也是概念分析层面的“正名”）是中国法治实践的三个主题环节之二。在张志铭等看来，正因为“正名法治”逐步解决了法治之正当性的问题，而“定义法治”解决了什么是法治的问题，中国的法治实践才有可能顺利发展。联想到关于“刀制”还是“水治”的争论，就可知道，孔子“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中”的论断在今天的意义。

（四）经权

最后要讨论的范畴是“经权”。套用上述模板，可以说，“经权”这一范畴是用来推动依法裁判和个案裁量相统一的。《北溪字义》本身专门设置了“经权”词条，陈淳本人对这个范畴的解释是一种说法：“经与权相对，经是日用常行道理，权也是正当道理，但非可以常行，与日用常行底异。《公羊》谓‘反经而合道’，说误了。既是反经，焉能合道？权只是济经之所不及者也。”陈淳当然知道“权”之字义源于秤锤。他说：“权字乃就秤锤上取义。秤锤之为物，能权轻重以取平，故名之曰权。权者，变也。在衡有星两之不齐，权便移来移去，随物以取平。亦犹人之用权度揆度事物以取其中相似。”概括而言，陈淳认为“权”在与“经”相对时，是权变的意思，也就是说，当掌“权”者（所谓“用权须是地位高方可”）处于规则所适用的一般情形以外之特殊状态，可以采取任意措施，此种措施本身仍然是正当的。和陈淳相比，胡居仁的解释则显得更加高明。胡居仁也认为，情势变化，需要有经有权，遇事裁量。他说：“权与经本非二理。权者称锤之名，能知轻重而处不失当。经是常法，如两事同至，皆当依经而行。或不能兼尽，必有一轻一重，则当从其重者。如两事皆重，则当详审而并处之。”但是胡居仁论经与权，是以经统权。权指在经所建立的光谱上左右移动的幅度，而非对经的改造、变通。“权所以济经，如一两是一两，如十两是十两，不失分铢，此正天理之精微处，非圣贤不能用。后世学不及此，有以茍且从俗为权者，以机变处事为权者，故权变、权术之学兴，此是背乎经，非所以济经也。”

在当代，徐忠明似乎倾向于“权变”说。徐忠明认为，在中国的司法实践中，起码就汪辉祖所记载的部分清代案件而言，既不是纯粹的“依法裁判”，也不是全部按照“情理裁判”。具体而言，“用源于具体案件裁量的例条来解决无限多样的案件，事实上也是通过平衡案情的办法予以解决；但是，例条依然有限，同样不能涵括所有情罪；这时，就出现了新一轮权衡。据此，用‘权’定案，乃是传统中国司法实践的必然后果”。徐忠明总结道，“‘权’是‘坚持原则而灵活运用’”。不过，按照徐忠明的说法，在中国传统的司法实践中，规则就成了司法适用可以或缺的因素。有时适用规则，有时则不必。与此相对，也有学者对“权”在中国司法实践中的作用有不同理解。比如，顾元就认为，与其说“权”是“权变”，不如说“权”是“权衡”。顾元说：“中国传统司法中的‘衡平’，即指司法官在天理、国法、人情以及社会风习等支配和综合作用下，……反复权衡与最终确定的选择过程。一个成熟而合格的司法官不仅详究法律的文义，并且兼读例案，以了解法律的实际运用；更要旁通经史，以探询法律的理论基础；此外又须研读各种地方情事之书，以了解民情风俗。……这个结果……必须是‘衡平’的，而不一定是合乎成文法律的。”于此，规则就成了司法适用中需要考虑的一个因素。规则虽非决定性因素，但权衡不需要制造一个规则之外的特殊状态，裁量虽然不一定依据律例，但仍然符合更为抽象的意识形态或社会伦理规范。无论是陈淳所谓“权变”，还是胡居仁所谓“权衡”，应当说，“经权”的范畴和观念长期以来决定性地塑造了中国的法律思维和司法过程。这当然是值得人们慎思的。

（五）仁义礼智

由于篇幅所限，本文仅能以忠恕、义利、正名、经权为例，提供关于儒家法理范畴的简单思考，难免挂一漏万。不过，这四个范畴在某种程度上也正好体现了儒家所坚持的更为根本的一组价值：仁义礼智。先哲对于“仁义礼智”的解说汗牛充栋，言人人殊。其中，罗钦顺的一个说法最为有趣。他说：“性之理，一而已矣。名其徳，则有四焉。以其浑然无间也，名之曰仁；以其灿然有条也，名之曰礼；以其截然有止也，名之曰义；以其判然有别也，名之曰智。”如此，则仁比较强调认识的普适，义比较强调行为的边界，礼比较强调制度的清晰，而智比较强调判断的精确。忠恕、义利、正名、经权这一组范畴恰恰要在思维活动中帮助人们实现这些价值追求。张中秋最近提出，中国传统法律的正义观念体系存在从“天理（天道）”“道德”向“仁义”“德礼”“情理”，从而逐渐向现象界推衍并具体化、形式化的层次结构。如果此说成立，那么本文所提出的这一组范畴就构成了这一体系中更加贴近司法活动和法治实践的新层次。

陈金钊曾经说：“在综合法理学形成过程中，有人认为儒家思想不在场。其实，这种看法是有问题的，因为在中国法理学形成过程中，儒家天人合一的整体思维以及义利观等发挥了非常重要的作用。只不过，儒学思想不是以概念、原理的方式带入中国法理学，而是在整体思维结构中填上西方法律的概念、原理和价值。”这个判断是非常准确的。因此，如果中国法理学要真正完成中国化的历史使命，达到其理论目标，类似于忠恕、义利、正名、经权等能够在司法活动和法治实践的层面直接发挥作用的范畴就显得尤为难得了。

使用分析方法对儒家法理进行创造性转化并提炼一组中层范畴的工作，也许就是构建文化意义上“中国的”法理学的一个初步尝试。实际上，忠恕、义利、正名、经权，甚至包括礼法、天理国法人情、仁义礼智等等范畴和价值，与已经进入中国法律和中国法学的自由、平等、民主、法治等范畴和价值，不是相互排斥的。正如在个人和社会生活的方方面面，我们都经历了中西元素交流融会、碰撞冲突，最终发生“化学反应”并结合一体的过程，上述种种范畴和价值在法律、法学和法治实践中，也注定会发生类似的“化学反应”，而在不同个体、不同层次、不同领域以不同比例长期共存。即便礼法合一、情理法合一等作为历史事实已经不复存在，它们未来能否重现于中国法律体系还在未定之天，“忠恕”范畴所代表的主客观相统一，“义利”范畴所代表的道德直觉和物质需求相统一，“正名”范畴所代表的概念分析和价值评判相统一，“经权”范畴所代表的依法裁判和个案裁量相统一等理念和追求，却并不受具体时空条件的限制。这些儒家法理范畴被当代司法活动和法治实践所接受，并没有什么不可逾越的障碍。

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