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琚明亮｜论经验法则在司法证明中的展开及适用

欢迎关注 法制与社会发展 2022-03-25




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论经验法则在司法证明中的展开及适用


作者：琚明亮，清华大学法学院博士研究生。

来源：《法制与社会发展》2021年第5期（第206—224页）。（责任编辑：乔楠）

摘 要


在经验主义与理性主义的双重限定下，证据法上的经验法则仅指一般性的生活或社会经验，本质上仅体现为高盖然性的常态联系，并仅适用自由证明。在适用层次上，作为微观证明规则的经验法则在与逻辑法则并行适用，通常直接指向事实推定的同时，在中观证明原则的层级上，共同构成法官自由心证中证据评价与事实认定的最为重要的正当化基础与作用力因素，并使证明责任裁判作为一种末位性的裁判进路选择，具有了适用前提与适用结果上的核心判断依据。在此基础上，经验法则以其前述于证明规则与证明原则中不同层级的方法论意义，在宏观上分别作为经验法则司法适用之内循环与外循环模式当中的主要思维工具。在前者中，其在事实或法律内部起实质性的证明作用，在后者中，其在事实与法律之间起工具性的联结作用，并作为一种相对严密的证明思维谱系，以内外双循环模式为其最为完整的司法适用形态。


关键词：经验法则；逻辑法则；事实认定；自由心证；司法证明



一、问题的提出

在诉讼认识论上，司法证明除需遵守严格法定化的规范要求外，还需遵守一般认识所赖以遵循的经验法则与逻辑法则。原因不仅在于，对证明问题的正确解决属于立法者的重要任务，如果该任务得不到灵活解决，那么即使权利已经产生，它也将变得没有保障，更在于，在诉讼中有待完成的证明通常并不是一种辩证法意义上的、完全合乎逻辑的、仅仅从已给定的前提条件便能推导出结论的证明。换言之，虽然在实践中，“彻底查明案情既是程序展开的出发点，又提供了程序最终结束的指标”，并以与判决相关之事实的完整重构为理想目标，但在具体的事实认定中，裁判者只得将其裁判建立在当事人提供的事实基础之上，而且对案件事实的思维重构只能以该社会认知背景所给予的经验法则为前提。

作为司法证明认识论的重要哲学基础，经验派的核心观念是：人的一切观念和知识都起源于经验。进言之，抽象经验世界的广泛性和具体经验事实的可复现性这两种不同特质反映在诉讼证明领域，主要体现为司法人员在证据材料的客观基础上，运用经验、依靠良知所进行的不同的证明推理工作。前者使经验法则作为约束法官（陪审员）认定事实的一种客观规则，深受两大法系国家或地区司法实务界的重视，而后者所具有的规则特征则使同一经验法则可被重复运用于不同的具体诉讼中，成为不同诉讼所共同遵循的规范。如在对被保险人自杀的事实认定中，生活经验显示，非受迫性地服用大量安眠药很可能是自杀行为；在家暴类民事案件的表见证明中，原被告双方运用经验法则进行事实推定；在刑事法领域，法官结合经验法则对抽象危险犯中危险概念进行实务判断等。

概因经验法则概念本身存在模糊性与不周延性，从对经验法则司法适用的外部观察来看，往往存在着这样一种适用形式：某个推理过程出现卡顿，前一命题或命题群既无形式逻辑规则可凭借，亦无法律规范可遵循，更无实质事实证据可依托，难以推导出后一命题，此时适用者便引入经验法则，以将前后命题衔接起来并使推理顺利进行。这不仅导致法官适用经验法则的心证过程以一种“引而不论”甚或“不证自明”的方式被排除在最终的裁判说理之外，而且很可能使其成为遮蔽法官自由擅断、损害司法公正的不当证明工具。然而，当前的理论研究除集中在对经验法则及其相关概念的纯粹学理辨析上外，大多聚焦于某一经验法则之具体适用情境的细化展开。相较而言，其不仅缺乏一个富有方法论指导意义的有关经验法则司法适用的宏观解释模型，亦未能就经验法则于司法证明中的作用方式与功能边界等问题展开充分的阐释说明。

本文分别从经验法则的证明基础、证明机理与证明模式三个理论向度出发，首先重新对经验法则及其类同概念在证据法而非某一部门法的语境下进行概念边界的界定、相互关系的厘清与理论基础的归纳，继而又分别将其置于微观证明规则与中观证明原则的不同适用层级中加以探讨，并使其与包括逻辑法则、事实推定以及自由心证等在内的证据法要素间形成功能性互动，最后在不同层级方法论意义的基础上，提出了经验法则在司法证明中的内循环、外循环与双循环三种模式：在内循环中，其于事实或法律内部起实质性的证明作用，在外循环中，其在事实与法律之间起工具性的联结作用，并以内外双循环模式为其完整的司法适用形态。


二、“经验法则”辨正：一个亟待澄清的证据法概念

（一）经验法则及其类同概念的必要界定与限缩

为使经验法则成为法官可以参考适用的规则体系与借以审理个案的裁判标准，首先必须对经验法则概念进行理论上的具体化操作。一般认为，经验法则多指人们从长期的生活经验或工作实践中，以经验归纳及逻辑抽象等方式获得的关于事物属性状态以及事物之间常态联系的一般性法则或知识。在概念边界上，其指代除法规以外的全部一般知识性法则，也即人们日常生活中所面临的物理的以及社会的诸法则与生活的各种规范。在表现形式上，其作为社会日常经验法则的必要组成部分，特殊性主要表现在适用主体将自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的公理经验作为法律逻辑的一种推理形式。根据所处领域的不同，其通常被分为两类：一是一般经验法则，又称日常生活经验法则或常识性经验法则，主要指来自日常社会生活或法律生活的一般性常理、常规和常识；二是特殊经验法则，又称专业领域经验法则或非常识性经验法则，主要指存在于特定职业或特殊领域内的专业性经验判断。

从盖然性层级的角度区分，除通说在经验法则内部所采之二分法外，围绕证据法中的经验概念本身，还存在着诸如经验法则、经验原则与纯粹偏见的三分法以及这三者加上一般性生活经验的四分法等界定方式。此时经验法则（Erfahrungsätze）系前述一般生活规则与专门知识规则的统称，其部分基于对人类生活、行为及往来观察所得，部分系科学研究或手工业、艺术活动之成果。经验原则（Erfahrungsgrundsätze）主要指表见证明中所适用的一般性生活定律，其在盖然性上明显高于经验法则，其必须足以使法官对某事实主张的真实性形成完全的内心确信。而纯粹偏见则因为其盖然性程度几近于零，故并不具有证据法上的适用价值。由此来看，真正具有证据法探讨价值的只有一般经验法则这一概念，而不包括经验原则以及纯粹偏见等其他经验法则的类同概念在内。

此外，经验法则至少还应受以下三方面限定：

首先，在概念边界上，证据法上的“经验法则”仅指一般性的生活或社会经验。由于司法证明往往涉及对人的行为进行法律解释，故作为推理前提的经验法则大多为人文经验，而非科学经验。作为“一般化的结论”或“见解与规则”，其基于特定经验从一般性的生活经验或对个案的观察与归纳中被概括得出，法官在得出结论时，不仅不得无视现有的经验法则，而且还应当将其与专门知识相区分。这是因为包括特殊经验法则等在内的其他类同概念已远超司法证明的可能范围，其要么属于不证自明的科学公理，要么属于纯粹的个人或群体偏见，因而并不具有证明价值或释明可能。

其次，在本质特征上，证据法上的“经验法则”仅指高盖然性的常态联系。对经验法则的定义首先应着重于知识或经验应具规则性，也即反复实现之经常性与事后可检验性。在司法证明语境下，由于司法证明只可能达到实质真实要求下的相对真实，故这种经验法则不能是个别行为人所分别具有的独特经验，而应为社会上之共同经验或至少以社会成员相互间所共认者为构成基础。换言之，经验法则作为一种常识性的、具有内在约束力的不成文法则，本质上属于人们通过对客观外界普遍现象与内在规律的认识而形成的一种认知规范。其更多地属于一种信心或信念，而这种信念作为常识性知识意味着，其对于现在或将来未知的类型化的事实认定应具有可靠的预测性，即需具备较高的盖然性。

最后，在证明方式上，证据法上的“经验法则”仅适用自由证明。虽有学者认为，经验法则在观念上属于不证自明的公认范畴。但这种概括认识实际并未将一般经验法则与特殊经验法则进行区分，通常而言，前者经过长期的反复验证，本身并无证明之必要，而后者作为一种针对特别事项运用特别方法所作出的经验判断，必须适用严格证明。也正因此，法院的困难之处常在于，其最终必须自行判定，一项科学知识也即特殊经验法则是否真正可靠。与之相对，一般性经验法则是人们从日常社会或法律生活中体验、感知的一类事实，由于这类事实构成要素之间的因果关系已经过长期的因果验证，代表着一种同类型事物发展的通常趋势或规律，且通常并不涉及任何特定的专业领域或知识，故其在诉讼证明上适用自由证明即可。

（二）本土语境下经验法则概念的规范体现

最高人民法院在2001年12月21日发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定（2001）》）第9条中，首次正式确立了经验法则在我国民事诉讼中的法律地位。该条第1款第4项将“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”规定为“当事人无须举证证明”的事实，并在第2款规定对该类事实，“当事人有相反证据足以推翻的除外”。此外，《民诉证据规定（2001）》在第64条中还规定，审判人员可以“运用逻辑推理和日常生活经验”，“对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”。此后，最高人民法院在2015年1月30日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第105条中，直接沿用了《民诉证据规定（2001）》第64条的上述内容，也即进一步明确了“日常生活经验”作为法官自由心证智识来源的重要功能。之后，最高人民法院在2019年12月25日最新发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》（以下简称《民诉证据规定（2019）》）第10条与第85条中，仍然继续沿用《民诉证据规定（2001）》第9条、第64条与《民诉法解释》第105条的相关内容，继续在民事诉讼中赋予“日常生活经验”极为重要的证明价值。

除民事诉讼外，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月13日发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条第1款关于证据确实、充分的认定标准中，第5项首次明确规定：“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论”。在第33条第1款关于运用间接证据证明被告人有罪的认定标准中，第5项明确规定：“运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断”。此外，在《人民检察院刑事诉讼规则》第368条关于“证据不足不起诉”的认定标准中，第5项同样规定：“根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的”，“属于证据不足，不符合起诉条件”。不仅如此，最高人民检察院在《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第3条中更是明确要求，公诉人出庭举证质证，应当“注意运用逻辑法则和经验法则”，“提高举证质证的质量、效率和效果”。此外，最高人民法院在《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第4条与第13条中提出，裁判文书对证据的认定，可以“运用逻辑推理和经验法则”，法官可以将“经验法则”作为论据论证其裁判理由。

从以上经验法则及其类同概念的规范内容来看，其基本呈现出以下四个特点：第一，有关经验法则的解释性或适用性规定均出现在相应的司法解释或司法解释性质文件或最高人民法院、最高人民检察院的工作文件当中，而从未出现在《民事诉讼法》或《刑事诉讼法》中。这可能是因为在司法审判中，一方面，虽然由于证据的逻辑性取决于常识性的推理，因而经验非常重要，但另一方面，为尽量降低可能的适用风险，所以暂不赋予其明确的证明力，而是采取更为缓和的如解释性规定的形式。第二，有关经验法则的上述内容基本只涉及民事诉讼中除自认外免证事实的认定或对证据证明力与证据链闭环的综合审查判断等内容，而基本不涉及具体经验事实或个别经验法则的列举或概括。第三，有关经验法则的规定不仅缺乏适用上的强制性规定，同时还缺少有效规制法官恣意适用经验法则的条款，其总体上并不符合法律规则的一般结构性要求。第四，从规范意旨或效果来看，对于如民事诉讼中除自认外的免证事实来说，这种免证事实所使用的经验法则或类同概念本质上只能属于高盖然性常态联系的经验法则，否则其会因极易被当事人推翻而失去可能的证明效果。

（三）共同的理论基础：经验主义与理性主义的证据法结合

作为建构与理解规范性、指引性理论的基础要素，当代的“经验”概念涵盖了现象、客观环境和价值追求相互缠结、彼此作用的生长历程。在本源上，其形成于我们的直观体验，这种直观属于感性；同时，其又掺杂着我们的个人判断，而判断却是完全理智之事。故在经验主义与理性主义的二元缠结下，“经验法则”一方面体现出认识论上经验事实及规则的无限性，另一方面又表现为价值论上实践选择的目的性与规范性。乐观理性主义一般认为，对于过去事实的正确认识，可以而且只能通过对证据进行理性的推理而获得。也正是在此意义上，当“经验”上升为“经验法则”时，其同时在经验主义认识论的基础上，附加了理性主义的规范性认识与构成要素，在对裁判事实的可接受性产生增强效果的同时，起到对裁判理由的补充说明作用。

因此，无论是学理研讨中常用的经验原则、经验法则或经验则等表述，还是本土语境下不同规范文本中所使用的日常生活经验、经验法则与经验规则等概念，除盖然性程度或有不同外，在证据法语境下，作为一种类同概念，其基本均来源于在一般性、确定性经验基础上所形成的一般性法则。换言之，在证据法上，围绕“经验”概念所产生的与事实认定或证据审查判断相关的几乎所有类型之表述都可以被归入到一个更为上位的经验类概念当中，一般并不存在一个除盖然性程度外的证据法特例。可以说，经验主义与理性主义作为“经验”存在并适用的共同理论基础，不分层级地使不同经验法则发挥着各自不同的证明价值。以证据法上的相关性判断为例，英美法系的证据法专家一般都承认，除可采性问题明显属于法律问题外，相关性问题更多地属于逻辑和经验问题。举例而言，对于法官的裁判理由来说，尚无经验法则表明，证人在多年后一定不记得案发时的全部细节，同时也并不存在这样的经验法则，即当事人在饮用了大量的酒精后就一定会丧失驾驶能力。此外，人们也不能仅从某些期间或期日的到期而得出某法律关系已解除的结论，并且所谓的DNA分析实际也只是一种概率统计而已。

由此来看，虽然经验法则并不表明命题完全符合事实的必然性，而只表现命题对应于事实的一定可能或频度，即盖然性，但由于经验法则既包括描述事物之间因果关系的规律性内容，也包括描述作为稳定社会现象的惯习性内容，故其所内在具有的规范性，既对法官裁判行为存在着约束，也对社群内的公众行为进行着制约。因此，在证据法上，作为经验主义与理性主义的重要结合，经验法则才能一方面既在经验世界中为包括法官及当事人在内的适用者提供充足的选用场域，另一方面又能在理性主义及规范主义的约束下受到一定限制，以尽量使经验判断符合法律体系与形式逻辑的理性特征。当然，适用这种最理想状态下的经验法则不仅需要在概念上予以前提限定，如必须限于一般性且表现为高盖然性常态联系的经验法则，并符合一定时空范围内社会公共的共同认知，而且还需与逻辑法则等证明或推理工具一道，共同实现经验法则适用者所既定的证明目标。


三、“经验法则”司法适用的两个理论层次及其关系

（一）第一层次：作为一种微观证明规则的经验法则

1. 经验法则及与其并行适用的逻辑法则

在诉讼认识论上，经常与经验法则同时言及的主要是逻辑法则，后者的作用是提供以经验法则为根据，从既知事实推导出未知事实的推理工具。而这种以逻辑法则为工具的司法推理及判断，通常能达到一般理性人均不以为异的程度。故有观点认为，经验法则之适用实际上并不像人们所想象的那样普遍，逻辑法则仍然是法官评价证据及认定事实的首选工具，只有在逻辑法则无法发挥评断作用的个别场合，法官才会将经验法则派上用场。因为与逻辑法则相比，正如所有通过归纳法的冒险跳跃所获得的法则一样，经验法则缺少那种逻辑上的确定性，其始终只是一种有关真实性的近似值而已。

虽然逻辑法则对处理简单案件的法律推理所发挥的作用比较明显，但在面临多项法律规范选择的疑难案件中，逻辑并不能告知法官应该选择或放弃哪一个，此时法官必须借助经验法则。经验法则与逻辑法则具有相同的性质，但二者对法官思维活动规制作用的强弱不同，而这种规制作用的强弱，并不影响经验法则与逻辑法则类似的性质定位。即使在逻辑法则内部，部分逻辑方法也无法完全与经验法则相脱离，因为演绎、类比与非形式逻辑虽仅需相应的大前提作为推理的基础，但归纳推理需要诸多的个别经验或知识作为前提。而法律上所谓的经验，在证据推理方面所能发挥的作用，实际上就是为证据推理提供逻辑前提。有关经验法则与逻辑法则间的相互关系与作用差异，可参考图1。


因此，经验法则同逻辑法则一样，其作用主要是为司法三段论提供辅助性但必不可少的推理工具，二者均属于衡量证据评价及认定事实是否妥当合理的标准或依据，并共同构成了包括法官在内的证明活动参与者的认识整体，对二者实际上既无法进行个体式的适用区分，也不可能在存在多项规范选择或复杂事实认定的证明活动中进行个别化的择取适用。在结果检验上，一方面，经验法则的适用需要遵循基本的前提要求，如从前提事实到推论事实再到裁判事实的推理过程既要符合经验法则的盖然性要求，也要符合经验法则的共识性特征；另一方面，对经验法则的适用结果仍要依靠逻辑法则进行原则性的检验或校对，以使其不会与基本的社会认识及诉讼价值相悖。有关经验法则、逻辑法则与司法三段论间的不同作用形式与相互关系，可参考图2。


2. 经验法则及与其通常指向的事实推定

作为一种标准化的司法实践，推定一般指由法律规定或由法院按照经验法则，对某些事实在其证明其他事实的效果方面作一致处理，并允许当事人提出反证的一种证据法则。所谓事实推定，是指法官将已知事实作为前提，以经验法则推论待证事实的过程或行为。换言之，其通常产生于以下这种思维过程，即通过对已知的基础事实的证明来推断一个未知事实，因为常识和经验表明，该已知的基础事实通常会与该未知事实并存。也正因此，运用经验法则的过程，实际上就是事实推定的过程，也即法院利用一般生活经验法则，就一再重复出现之典型事项，由一定客观存在的事实推断某一待认事实之证据的过程。

当然，除必要的经验法则外，由于经验法则与逻辑法则天然的联结性，事实推定实际上还离不开逻辑法则的证明助力，其本质上属于法官依据经验法则，基于自由心证所为的一种逻辑推论。进言之，由于事实推定大多建立在法官对案件综合情况的主观认识之上，即法官通过审判经验的积累，总结事实之间的因果关系及规律性的发展趋向，并将其应用于审判实践，以形成推理判断案件事实的经验法则。故在事实推定的证明规则下，经验法则与逻辑法则均发挥着基础性的证明作用。其中，经验法则作为法官进行证据评价及事实认定的潜在智识来源，既可在证明不能或证据不足时，发挥事实发现的推动作用，还可作为法官在事实推定时对基础事实必要性与充足性的核心判断因素。而逻辑法则主要作为一种理性因素，可对经验法则在事实推定具体适用中的妥当性，进行形式逻辑的审慎判断。

此外，事实推定的基本依据主要是事物之间的常态联系。这主要表现为因果关系的推论性关系，其体现了事物之间最可能存在的相互联系。也正因此，推定事实的得出过程即为法官在已知事实基础上运用自身经验知识进行复杂推理的演绎过程。在这里，推定事实的可靠性取决于两点：一是已知事实的真实性，二是经验法则运用得当。后者对事实推定的影响是决定性的，因为一旦法官对经验法则择取或运用不当，不仅可能构成对当事人双方的裁判突袭，甚至还可能实质性地改变事实推定的逻辑推论链条或证明效果，如减轻或加重某一方的证明负担。

由此，在经验法则、逻辑法则与事实推定三者的内在关系上，可得出如下基本结论：在经验法则司法适用的第一层次中，作为一种微观上的证明规则，经验法则与逻辑法则并行适用、互为补充，二者共同构成事实推定的主要经验及理性基础。其中，经验法则作为一种基础性的智识来源，主要为包括法官在内的适用者提供除法规范外的基本判断依据。在此基础上，逻辑法则对法官进行证据评价及事实认定之结果起到基本的理性检验作用。而事实推定则在基础事实与推定事实乃至裁判事实间的逻辑推论以及基础事实的充足性认定上，一方面需要逻辑法则的理性作用因素，以在上述事实间建立起必要且充分的推论关系，另一方面还需要以经验法则为基本前提依据，对基础事实进行有针对性的择取整合，以使其符合基本的逻辑推论要求。有关经验法则、逻辑法则与事实推定间的相互关系，可参考图3。


（二）第二层次：作为一种中观证明原则的经验法则

1. 经验法则及受其制约的自由心证过程及结果

从语义上看，自由的证据评价一般是指这样一种原则，即法官根据自由的且有根据的心证可以并应当认为某一主张为真，而其获得此类心证的主要方式就是通过一般性的经验法则。在该制度下，事实认定向事实认定者的个人经验敞开了大门，使个人经验成为判定事实最为重要的背景知识之一，并使法官生活经验的全部价值都能服务于其对事实真相的审查。可以说，现代的自由心证制度，其实质就是法官根据案件审理中出现的具有证据能力的一切资料和状况，基于经验法则和逻辑法则对证据的证明力进行自由判断，形成关于案件事实的具体确信，进而认定案件事实的原则性制度。不过，在自由心证原则下，从法官必须根据经验法则以及综合全案情形作出判断这一点上来看，法官并非完全自由。而这种“非自由”不仅是对法官事实认定的一种内在制约，也是自由心证原则的核心内容，甚至有学者认为，应直接称自由心证原则为“经验法则原则”。

进言之，作为现代诉讼制度下法定证据主义的对称，对自由心证原则的考察及适用始终存在两个方向上的制度性制约：一方面，在“自由”内核之外，现代证据制度对证据能力等问题采取了“非自由”的新法定证据主义，如在证据的取得及使用方式上予以严格限定等；另一方面，在“自由”内核之中，虽如证据证明力的判断等证明事项主要表现为法官个人裁量上的主观信念，但受一般公共及诉讼认识的理论框限，这种信念或认识始终受到经验与逻辑法则的双重内在制约。二者不仅对法官心证的智识基础起到前提性的来源限定作用，同时还以印证的证明形式，对法官在证据与证据之间、事实与事实之间以及证据与事实之间的逻辑推论起到实质的理性检验功能。

因此，在自由心证原则下，经验法则作为自由心证原则合理化与正当化的重要认识论基础，不仅贯穿于法官非公开的心证初始形成及发展过程，同时还使逻辑法则在法官心证公开的证据与事实联结部分，承担起了重要的理性推论角色。在此过程中，作为位处第一层次的微观证明规则，经验法则与逻辑法则在共同指向事实推定或认定的同时，构成了法官心证中“自由”与“非自由”的两个方面。因为从自由的一面来看，经验世界中经验事实本身的无限性与延展性足以成为法官心证中除法规范外最为重要的前提来源，即法官对经验法则的择取本身并未受到任何限制，只是在适用结果上，其要受到诉讼双方或上级法院的合法性与有效性审查。而从不自由的一面来看，形式逻辑所内含的理性思维形式，同时对法官证据评价或事实认定的个别化过程起到相应的限定作用。

2. 经验法则及依其识别的证明责任裁判之适用

客观真实论一般认为，“坚持以客观真实作为诉讼证明标准，就是要求司法机关处理诉讼案件，必须以查明的案件客观真相作为依据，否则就要依法予以纠正”。故无论是刑事诉讼，抑或民事诉讼，事实真相的查探与释明均属于强职权主义诉讼模式下法官或合议庭的首要职责，只是其在前者中体现为法庭的职权探知，在后者中表现为有限的辩论主义而已。但在法庭剧场化的时空限制下，事实审理者在穷尽所有合法的证据调查方法后，仍可能无法确信判决具有重要性事实，并最终形成真伪不明的裁判僵局。进言之，作为法官作出裁判时可供使用的两条截然不同的进路，在通常情况下，法官应首先以证据为主要工具，确认案件事实并将其作为裁判的基础资料，而在要件事实真伪不明时，则需运用证明责任分配规则作出裁判。可以说，前者是法官在认知了案件事实后适用法律进行裁判，后者是法官在无法认知案件事实时，运用法律技术作出裁判。对前者来说，由于其属于法官以证据为核心进行自由心证后的一般性结果，故经验法则实际发挥着辅助性的事实发现及认定作用，其具体的作用形式是在微观证据规则与中观证明原则中的分层次展开及适用。而对后者来说，法官的心证过程也即证明过程此时已经结束，证明责任裁判的选择适用才具备基本的前提或可能。

进言之，由于证明责任裁判不以查明案件事实真相为基础，故利用证明责任规范终局性地处理纠纷必须满足这样一个前提条件，即应在穷尽一切要件事实的认定手段后，要件事实仍处于真伪不明时，方可使用。但与经验法则在前述自由心证过程中的通常展开及适用所不同的是，在法官的自由心证已告结束或即将结束时，经验法则是先后在两个阶段分别出现并发挥作用的。在真伪不明状态无限接近心证形成的临界点之前，当事人间仍可以经验法则为辅助性的证明工具，围绕各自的事实主张反复进行本证与反证的证明过程。而法官则在辩论主义的前提下，以其个体性经验法则为主要依据对案件事实进行符合相应证明标准的推定或认定，以尽量将真伪不明形成及证明责任裁判适用的可能及范围降至最低。而在真伪不明状态已经形成后，由于证明责任裁判涉及实体法上实质性的不利益之分担，故法官此时仍需以经验法则为可能的适用前提，对具有附属性与隐形性特征的证明责任规范予以择取适用，并原则上应当按照立法宗旨与法解释论，最终决定客观证明责任或结果责任的真正承担者。不同于经验法则于前一阶段中在适用主体及适用结果上的非限定性角色，在后一阶段中，其实际上已无在案件事实证明上的作用空间，而是承担了一种依法官个体性经验对隐藏于成文实体法领域中的证明责任规范进行识别、审核及适用的功能。

由此来看，在经验法则司法适用的第二层次中，其实际上在法官的自由心证过程及证明责任裁判中扮演了这样一种证明角色：作为一种中观的证明原则，经验法则充斥在法官心证的来源、形成及确定的过程中，其虽可能明确表现为如第一层次中具体生活经验事实的归纳、演绎或类比，但也可能体现为法官的一种潜在的裁判思维。因为在裁判文书未对争议事实认定或相应推论链条予以充分释明的情况下，法官突袭式地择取适用了不同于当事人的，甚或法官所特有的抽象经验思维，很可能是此时唯一的一种裁判理由解释。与被内含在自由心证当中所不同的是，对证明责任规范而言，经验法则实际上是从内外两个阶段被展开适用的：第一，在举证困难且真伪不明尚未形成时，经验法则同当事人能力、具体盖然性以及证明妨碍等因素一样，均属于转换举证责任的具体情境性因素，若误将其当成证明责任分配的实质性依据，显然属于在这一问题上考量不当；第二，一旦真伪不明的心证结果已经形成，经验法则便抽象化为法官适用的证明责任规范，并最终作出证明责任裁判的重要前提依据，因为此时证明责任规范所带来的不利益之分配，不仅需要法官依其一般经验再次对全案进行综合性的证据及事实评估，而且还需要其对证明责任规范进行特殊经验性的择取适用。


四、“经验法则”司法适用的规范性期待与宏观证明模式

（一）从微观证明规则到中观证明原则：一种不断趋近规范性的司法证明

在证明功能上，经验法则的作用主要在于利用其所内含的法则性使法官对事实的认定更接近真实，并因其必然性和高度盖然性使法官对事实的认定更具正当性。也正因此，作为证明规则与证明原则的经验法则实际上分别构成了经验法则司法适用规范性的两个不同层级。其中，在微观证明规则的意义上，经验法则内在的法则性更多地体现为一种具体的高盖然性经验事实的实务运用，以及适用者（主要是法官）对此类已反复验证过的经验事实或规则在裁判权意义上的类型化与体系化。在此过程中，逻辑法则主要发挥筛选、总结及适用的理性检验功能，并与经验法则共同使事实推定尽可能符合一般性的公共认知或法感觉。而在中观证明原则的意义上，经验法则的规范性则主要体现在其对法官自由心证的内在约束力及影响力上，如明确表现为适用过程的可视化与推论过程的理性化，又或潜藏于法官心证的形成及确定过程中，并在其心证所不能及时，如真伪不明时，承担起证明责任裁判的判断适用功能。

因此，对于经验法则从微观证明规则到中观证明原则的司法适用过程来说，一方面应当承认，其间确实存在着一定的或然性因素，如部分经验法则的盖然性可能较低。但这主要源于适用者主观认识不当，如对经验法则的盖然性或推定基础事实之构成认识不够充分等，而非经验法则司法适用的必然结果。另一方面也应看到，在对经验法则作适当前提限定的情况下，其完全可能成为具有规范性特质的一类特殊的证明规则，并在此基础上，得因于经验世界本身的广泛性与对法官个体的共同体信赖，使其进而上升至证明原则的中观层面，并同时构成法官心证事实的主要推论来源。对后一可期待的适用状态来说，其实际处在一个司法证明不断趋近规范性的正向过程当中，而重复经验事实的积累、个别经验裁判的反例或司法解释性质文件的特别规定等均是其中极为重要的规范作用因素。

（二）内循环模式：在事实或法律内部起实质性的证明作用

法官适用经验法则往往同时追求事实认定与法律解释两个目标，如以经验法则为基本智识基础，赋予抽象化的法律概念及法律行为更为丰富的解释力与说服力，又或在证据规则缺位时，由法官根据已经明了的基础事实，应用经验法则推定待证事实之真伪等。换言之，在自由心证的广阔视阈内，经验法则不仅是法官兼用逻辑法则进行事实推定或认定时的重要证明工具，同时还是法官理解法律体系，解释法律概念与法律行为，并作出必要法律判断的重要思维指南。在此意义上，经验法则实际上并未受到事实与法律二元缠结命题的过多困扰，而是在事实认定与法律解释内部分别承担着不同的证明功能。

首先，以事实认定为例，无论是采取直接证据还是采取间接证据来判断有关证据与待证事实之间是否存在关联，都必须借助于特定的推理过程,而这种推理过程无一不以经验法则为基础，因为任何待证事实的确立都不能有悖于事理，否则就不能认为已获得了正确的心证。具言之，一方面，虽然直接证据多直接指向待证事实，无需复杂的证明及推理过程，但这种指向性本身却大多形成于法官以经验法则为基础的一般性认识及判断，如在不存在其他介入因素的情况下，犯罪嫌疑人的不在场证明通常表明其不可能参与实施某一犯罪，因为经验法则一般认为，一人并不能二形。但另一方面，利用间接事实或证据进行证明也离不开经验法则，甚至相比于直接证据而言，其更有赖于经验法则，因为只有利用经验法则，才能使这些间接证据彼此联系起来构成完整的证明链条。

其次，以法律解释为例，在三段论推理的过程中，对于作为大前提的法规范来说，其本身就存在着一个解释及适用的内在思维过程。在该过程中，经验法则作为最为重要的智识力量之一，不仅为法官提供择取、适用及评价法规范的重要依据，同时还使法官的自由心证始终处在一定的非自由的框限之内，以尽量避免裁判权在部分证明事项或环节上自由擅断。可以说，对于那些看起来似乎是众所周知的大量的法律定义来说，只要其从文本走向实践，那么有关于其的释明解释，如法律规则解释，甚至是概念解释之再解释，便离不开证据法意义上经验法则的证明助力。如对《刑法》第14条故意犯罪中“明知”与第15条过失犯罪中“应当预见”等概念的司法判断，以及对《刑事诉讼法》第177条法定不起诉中“犯罪情节轻微”的实务认定等，都离不开法官以个体审判及生活经验为核心对经验法则的解释运用。

必须强调的是，这种适用于法解释领域的经验法则主要集中在法规范本身确需得到解释或法规范确实存在选择适用的空间时。否则，若彼时法律概念明确或法律规范构成要件完整，那么法官这时所运用的经验法则便属于一种司法专业主义在审判经验上的直接表现，因为这种审判经验本身就是基于一种更为广泛的法律共同体的知识性共识所产生的。换言之，只有在相反的场合，即确实存在适用的必要时，不同地域、不同层级与不同知识背景法官所拥有的个体性或地方性经验才可能成为其赖以为凭的审判经验的重要组成部分，并随着个体生活经验事实与专业性裁判经验的积累而不断补充删改，最终形成一套既富共识（基本）又具个性（特殊）的经验法则。经验法则实际上已非法律解释的某一具体方法，而系部分解释方法如文义解释的主要知识性基础来源，其更多的是与逻辑法则一道共同发挥着其所特有的证明功能。

因此，在以经验法则为核心的这一内循环模式中，经验法则作为司法推论的两个相对独立的大小前提，分别在事实或法律内部发挥着实质性的证明作用。易言之，在法官内在的思维世界中，一方面，法官需要在单一或复杂的法规范当中，对相应的法律概念、法律规则或法律行为进行符合一般性经验法则的裁判解释，另一方面，其又需要在纷繁复杂或严重匮乏的事实与证据丛林当中，依经验法则对事实与证据进行有效的内容整合与逻辑关联。当然，在这一相对独立的内循环模式当中，经验法则主要是在微观证明规则也即第一适用层次的意义上发挥其证明价值的，因为无论是抽象的法律解释，还是具体的事实认定，都离不开个别经验事实或规则的有针对性的择取适用。也即，二者均属于经验法则在不同适用领域中的最基础作用形式之一。

（三）外循环模式：在法律与事实之间起工具性的联结作用

除内循环模式外，作为判决形成的重要辅助手段，经验法则被多次及长久使用，尤其是当涉及确认那些无法直接认定的事实时，其更是如此，所以在三段论推理的大小前提之外的中观层面，经验法则既不属于事实也不属于法规范，而是处在二者之间的中间位置上。换言之，在通常的涵摄过程中，经验法则作为一种帮助手段，其不仅帮助我们理解证明力的强弱，还是连接证据与案件事实的纽带，更是建构法官的观察与结论之间的桥梁。在此意义上，经验法则既可能在法律与事实间进行单次的涵摄适用，如对已在内循环中依证明规则意义上之经验法则由心证确定下来的法律与事实两大前提进行正确的拼接或耦合，也可能在法律与事实间进行有关法律构成要件与事实或证据认定的多次往返流转，以最终达致与法官心证相应的确定程度。

首先，以单次适用为例，由于内循环模式当中的经验法则主要是在证明规则的意义上被适用的，故分别对于作为涵摄前提的法律与事实而言，在经具体经验规则或事实的阐释后，可以认为法律与事实部分已达到足以成为涵摄前提的明确充分程度。如法官已依经验法则主要是审判经验中的法律经验对复杂构成的法律规范进行正确的分析解构，提取出应当适用的具体条款及构成要件，并已依一般性的普遍经验事实对案件事实或证据进行了符合逻辑思维的认定或推定等。在此基础上，法律与事实的形成过程及具体构成很可能是复杂且多层次的，但对于单次性的涵摄适用来说，法官却只需依据经验法则对法律与事实进行裁判权意义上的个别适用即可。因为在同一阶段或范围的适用环境内，法律与事实此时作为既定适用前提，其本身便已受到第一层次经验法则之适用结果的前提限定。

其次，以多次适用为例，尽管在个别性的法律或事实内部，法官有可能依经验法则对其进行心证上的自由确定，但在存在复合法律适用及多项事实认定的场合中，若法官仅单次性地在法律与事实间依经验法则进行涵摄，显然是不够的。因为从整体案件事实及法律适用结果来看，法官很可能还需在已经过单次涵摄后得出的不同法律结论间，再次甚至重复进行法律结论间的涵摄或推论。在此过程中，经验法则不仅是单次涵摄时的主要思维工具，还是对前述不同涵摄结果继续进行多次涵摄时的一种主要思维形式。这种多次涵摄过程所需要的经验法则既可能与之前已经使用的经验法则产生重复或交叉，也可能完全依据最新涵摄结论所特别适用的经验个例。但无论是哪一种情形，其都必须符合对经验法则一般性、类属性及高盖然性的前提限定要求。

当然，不同于内循环模式当中经验法则所处的微观证明规则层面，无论是在外循环的单次适用中，还是在多次适用中，经验法则更多地处于一种中观证明原则即第二层次的适用阶段当中。因为在具体的涵摄过程中，法律与事实间的联结过程同样属于法官自由心证的重要内容之一。换言之，在该过程中，法官以其自身经验法则为主要思维工具，对经第一层次经验法则之适用所确定的法律与事实部分进行了符合一般性经验与理性认知的逻辑推论。在此意义上，经验法则不断在法律与事实间的往返流转，实际上就是其作为证明原则被不断适用于法官自由心证的一个统摄过程，因此在价值论及本体论上，使裁判结果的正当性与可接受性同时不断增强。

（四）双循环模式：经验法则在司法证明中的完整复合运用

总体上看，一方面，经验法则的司法适用存在着适用上的两个递进层次：经验法则作为证明规则与证明原则，分别承担了相对微观及中观的证明功能，即在微观层面与逻辑法则共同指向事实推定，在中观层面上作为法官自由心证的重要约束力，辅助法官完成证据评价与事实认定，并在最终出现真伪不明时，依据证明责任规范作出裁判。其中，对于证据评价与事实认定来说，法官不仅可以借助于经验法则从被确认的事实中得出法律上具有显著意义的事件，而且还可在事实的存在或认定已经过证据确认的基础上，依经验法则对多个证据形成的组合事实进行综合审查判断。另一方面，经验法则的司法适用以前述两个适用层次为基本结构，在三段论推理中分别承担着内外循环的不同证明价值，其中，微观证明规则意义上的经验法则主要在法律或事实内部起实质性的证明作用，中观证明原则意义上的经验法则主要在自由心证的容许范围内，使裁判形成过程及结果尽量接近于客观真实或至少符合以证明责任规范为底线的法律真实的基本要求。

由于审判实质上就是审判者在事实和法律基础上对证据的审查与取舍，并对双方当事人所主张的内容进行认可或否定的活动，所以在整体论上，经验法则在宏观意义上的内循环与外循环模式实际并不能完全分离。无论是单一性的还是复合性的证据评价与事实认定，都需要经验法则在内外双循环模式中，依其证明规则及证明原则的不同证明特性，辅助法官实现既定的裁判目标。在此意义上，作为经验法则司法适用的最终且最完整形式，双循环模式不仅反映了经验法则作为法官的一种基本智识构成，在诉讼证明过程中层次性的具体作用方式，同时其还在本体论上，完整展现了法官以经验法则为核心的证据评价及事实认定的裁判形成过程。

然而，需要指出的是，双循环模式作为经验法则最完整意义上的司法适用形态，其基本囊括了经验法则司法适用的全部作用形式，并较为合理地区分了经验法则在不同证明层级中的方法论意义，但在复杂且真实的证据评价与事实认定中，经验法则的这种双循环模式却很难完整且真实地体现于具体的裁判说理及论证之中。一方面，这是因为，当前经验法则的司法适用整体上仍处于一种“隐而未彰”的潜在状态，即使法官运用了某一甚或多项经验法则，出于司法责任制或主客观卸责的考虑，其通常也并不愿将自身对经验法则的择取及适用过程曝光于诉讼各方的强烈关注之下；另一方面则系因于，在有关经验法则的司法权规制主要是裁判权规制方面，无论是各部门共同出台的司法解释，还是某部门单独出台的司法解释性质文件，均缺乏有关经验法则司法适用的实质性的结果规制条款，其通常作为一项指引性规范，既不具有适用上的强制性，也不具有结果上的可责性。在此前提下，双循环模式作为经验法则在司法证明中的完整复合运用，实际上可能更多地处于一种“隐而待彰”的学理期待当中。


结 语

虽然经验事实本身充满了存在论上的不确定性与模糊性，甚或任何对其进行类型化与统一化的学术尝试都可能极为困难，但在司法证明的有限视阈内，经验事实在司法证明过程中的作用方式、层级与效果，以及主要承担的证明角色及功能是有径可循的。也正因此，本文对经验法则在微观证明规则与中观证明原则上的具体展开，实际上提供了这样一种有关于经验法则的司法适用思路：作为微观证明规则的经验法则是基础性、本源性的，在该层次中，经验法则大多体现为具体的经验事实或规则，其与逻辑法则共同作用，在共同指向事实推定的同时，构成法官进行证据评价与事实认定的基本思维形式。以此为基，作为中观证明原则的经验法则既是对第一层次经验法则的升格适用，也是对前述经验法则总体抽象化的统摄提炼，在该层次中，经验法则不仅构成法官自由心证最为重要的正当化基础与约束力因素，同时还在其最终出现真伪不明的心证结果时，在裁判方法论上构成是否或如何就证明责任规范进行识别、审核与适用的核心判断依据。最后，在更富方法论指导意义也更为宏观的层面上，经验法则在法律或事实内部以及法律与事实之间承担了极为重要的证明功能，并以其复合运用为最为完整且理想的司法适用形态。

诚然，对于可能的司法实务来说，本文所界定及描绘的前提概念、两个层次与三种模式，或许并未直接提供一种有关某一具体经验法则的操作指引或司法规范，而是将之作为一套关于经验法则的司法适用的相对完整且严密的证明思维谱系，实际上更多地为其提供了这样一种在当下及未来两个不同语境下的推演空间：首先，对于当下尚未规范化与可视化的证明实践来说，本文所提供的主要是一种有关经验法则司法适用的检验性诉讼工具，这一工具可使包括诉讼各方在内的经验法则适用者，如裁判者为了形成真正富有说服力及正当性的心证结果并最终作出实体裁判等，能够在司法证明的不同阶段找寻到与之相应的不同作用形式的经验法则这一极为重要的证明工具。其次，对于未来相对遥远但却可期待的诉讼实践来说，本文主要是为以裁判者为核心的经验法则适用者提供一套依据经验法则进行裁判说理及论证的基本框架与思路。一套相对完整的裁判方法论，能够使经验法则在未来的裁判说理与论证中真正成为一个重要的显性构成要素，尽量避免对经验法则构成误用甚至是滥用。



《法制与社会发展》2021年第5期目录摘要


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