在我国，企业合规属于新生事物。2017年，中国国家标准化管理委员会发布《合规管理体系指南》。2018年，多部门集中发布一系列合规管理体系指南或者合规管理指引，这标志着我国企业合规进入新时代。最高人民检察院积极倡导企业合规改革，于2020年3月和2021年4月连续两年进行两期改革试点。我国企业合规改革试点工作取得阶段性成效，但是也暴露出不少问题。尤其是在企业刑事合规改革方面，不仅司法人员表达了诸多忧虑，而且刑法学界也提出较多的疑问。概括起来，我国企业刑事合规改革面临亟待解决的三大关键性问题：一是企业刑事合规的法治化问题；二是企业合规计划的有效性判定问题；三是企业刑事激励机制的构建问题。

意大利已经于2001年建立起企业合规制度，法治经验相对成熟。意大利的企业合规制度对以上三大疑难问题有着全面的解答。2001年6月8日，意大利通过首部企业合规法令《关于法人、公司、协会及非法人组织行政责任的法令》（Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica）。意大利司法机关将该法令简称为第231号法令。第231号法令有效地解决了企业合规的法治化问题，使得司法机关在判定企业是否可因合规而出罪时有法可依。同时，该法令在指导企业制定有效合规计划、规定企业责任的判断标准、制定企业刑事激励机制等方面都独具特色。这部肇始于防范企业商业贿赂的合规法令发展至今，已经成为规制150余种犯罪的庞大合规体系，不仅在意大利法律体系中，甚至在世界企业合规法律体系中都占据重要地位。全面介绍和深入解读意大利企业合规制度对构建具有中国特色的企业合规制度有着重要的理论价值和借鉴意义。

一、意大利企业合规制度的立法演进

（一）难以逾越的双重障碍

第231号法令的出台并不顺利，既受古罗马法格言的约束，也受当今意大利《宪法》的羁绊。古罗马法格言有云：“法人不能犯罪（societas delinquere non potest）。”意大利《宪法》第27条第1款明确规定：“刑事责任是个人责任（La responsabilità penale è personale）。”第3款规定：“刑罚不能是违背人性的待遇，必须以对被判刑者的再教育为目的。”为了体现宪法精神，意大利《刑法》规定，犯罪主体仅指按照刑法规定可能实施刑事违法行为的自然人（persona fisica），这就排除了将刑事责任归咎于法人（persona giuridica）的可能性。可见，古罗马法格言和意大利《宪法》第27条成为法人承担刑事责任不可逾越的双重障碍。

意大利传统刑法理论认为，法人不能成为犯罪的主体，不是刑事责任的承担主体，具体理由如下：第一，刑事责任的承担以一系列法人不可能具备的生理、心理条件为前提。例如，刑事责任的承担一般要求犯罪主体应当具备一定程度的认识能力和控制能力，而法人并不具备自然人独有的生理条件或心理条件。第二，法人承担刑事责任的范围受法人性质的制约。法人具有非人身性（non fisica），不能被适用监禁刑等与其自身性质不相容的刑罚。况且，意大利整个刑事制裁体系中的绝大部分内容是刑罚和保安处分，二者均属自由刑，不允许非自然人成为犯罪主体。第三，意大利《刑法》第197条为“法人对于罚款或罚金的民事责任”。该条规定：“除国家、大区、省及各级政府外，具有法人资格的企业在代表人、管理人员或者雇员因未履行与其在企业中的特有身份相关的义务，或者因为企业谋取利益而受到处罚时，企业有为无支付能力的被处罚人缴纳与罚金或者罚款同等数额款项的义务。”可见，意大利《刑法》不承认法人的犯罪主体地位，仅规定法人在特定情况下对其代表人、高管或者雇员的职务行为承担民事连带责任。

然而，随着时代的发展,这种传统的犯罪主体一元化理念（自然人是唯一的犯罪主体）受到诸多挑战：

首先，意大利不仅是欧盟的重要成员国，还是诸多国际组织的缔约成员国，应当履行惩罚法人犯罪的国际义务。1997年6月19日，欧洲共同体在布鲁塞尔通过《保护欧洲共同体金融利益公约（第二议定书）》（以下简称PTF）。PTF规定，各缔约国的立法者应当在维护欧洲共同体金融利益的过程中采取具体措施，规制法人犯罪。欧洲安全与合作组织（Organization for Security and Cooperation in Europe）于1997年10月17日通过《禁止在国际商业交易活动中贿赂外国公职人员公约》。该公约要求各个成员国应当制定国内法，约束法人向外国公职人员行贿的行为并由法人承担法律责任。同时，该公约还建立了严格的后续履约监督机制，对成员国是否履行公约义务进行严格评估，督促未履约成员国履行公约义务。1998年10月20日，欧洲委员会下属的部长委员会发布官方建议，督促成员国制定国内法律，规定法人应对其在业务中实施的犯罪行为承担责任，并对法人采取相应的制裁性措施，而不论该成员国关于法人责任制度的现有规定如何。由此可见，作为诸多国际公约的缔约国，意大利有义务“根据本国法律，采取必要的措施确定法人责任”。

其次，意大利国内的企业犯罪日益严重。意大利国内的企业犯罪不仅包括法人犯罪，还包括不具有法人资格的各类组织体实施的贪污贿赂犯罪、跨国有组织犯罪、诈骗国家财产犯罪等。例如，帕尔玛公司曾经是意大利第八大工业集团，却长期伪造虚假会计报告，实际亏损金额达十亿美元。后来，东窗事发，该公司在2003年底彻底垮掉。面对国内日益严重的企业犯罪态势，意大利政府要求立法机关及时立法，将企业纳入刑法规制的范围。 

最后，很多国家的法律都承认法人可以成为犯罪主体。意大利知名刑法学家帕多瓦尼教授（Tullio Padovani）认为，改革后的法国刑法典的相关规定值得借鉴。法国《刑法》第121-2条规定，法人应当在法律明文规定的范围内对下属机构或代表为实现企业利益所实施的违法行为承担刑事责任。根据法国《刑法》第131-37条和第131-39条的规定，可适用于法人的刑罚包括罚款、解散法人、禁止从事某些职业、司法监督、永久或临时关闭、禁止进入市场等。

由此可见，意大利若想通过立法规制法人犯罪，将面临重重困难。如何突破古罗马法格言的约束，并成功跨越意大利《宪法》的现有规定，成为立法机关亟需解决的最大难题。

（二）第300号法律的授权立法

为了应对国内日益严重的法人犯罪态势，同时也是为了履行国际公约规定的或欧盟协议要求成员国承担的规制法人犯罪的国际义务，意大利立法机关发挥了卓越的立法智慧，于2000年9月29日颁布第300号法律（legge），授权政府在该法生效后的8个月内制定立法法令（decreto legislativo），规定“法人和无法人资格的各类组织的行政责任”。根据该项授权，2001年6月8日，意大利政府通过第231号法令。该法令不仅规制法人（persona giuridica）犯罪，还规制公司（società）、协会（associazioni）或者非法人性质的集体性组织（enti collettivi）犯罪。依照第300号法律第11条规定的指导原则，如果上述主体不履行其本应履行的法定义务，就应当承担行政责任（responsabilità amministrativa）。需要澄清的是，第231号法令之所以采用行政责任的名义，是出于规避宪法规定的需要。意大利刑法学界对企业责任的性质究竟是行政责任还是刑事责任这一问题存在激烈的争论，下文将对此作详细的阐述。

（三）改革不彻底的产物

第231号立法法令是意大利首部规定企业合规的专门法令，其目的在于指导企业构建适当的组织、管理、治理结构和风险防范制度，以提前预防高管、经理、员工犯罪，使企业免于承担该法令规定的行政责任。

1.法令的适用对象

第231号法令第1条明确规定，该法令适用于法人、公司、协会或者非法人性质的集体性组织，但是，该法令并不适用于国家、公共机构、其他非经济性公共机构，以及履行宪法职责的机构。意大利第231号法令的规制对象除了通常意义上的法人之外，还包括不具有法人资格的从事经济活动的各类公司、协会和集体性组织等。

2.法令的适用范围

自2001年颁行以来，第231号法令的影响力日益增强，适用范围不断扩大。在公共采购招标中，申请人必须采用符合该法令规定的组织、管理和控制模式（合规计划），这已经成为常规要求。2008 年，意大利卡拉布里亚（Calabria）大区首次宣布，在该地区运营的所有企业都必须实施合规计划。意大利最高法院的几个判决也都体现出第231号法令适用范围不断扩大的趋势。例如，意大利最高法院分别在2010年第28699号判决和2011年第234号判决中指出，如果国有机构参与经济活动，则可对国有机构适用第231号法令。2020年第11626号判决确认，如果外国公司的犯罪行为发生在意大利领土内，也可对外国公司适用第231号法令。

3.企业责任的性质

第231号法令第一章第一节规定“企业行政责任的一般原则及标准”。立法者之所以选择行政责任（responsabilità amministrativa）而不是刑事责任（responsabilità penale）的提法，是出于不违反意大利《宪法》第 27 条的需要。由于第231号法令没有一步到位地规定企业的刑事责任，因此，该法令被认为是妥协的产物，是立法改革不彻底的表现。

对于企业责任的性质，意大利学界存在较为激烈的争论。概括起来，有这样三种观点，即行政责任说、刑事责任说和第三类责任形式说。

（1）行政责任说

持行政责任说的学者认为，第231号法令规定的企业责任的性质是行政责任。有学者提出：“从理论角度来看，对于建立真正的企业刑事责任制度而言，并不存在不可逾越的禁忌，因为唯一的反对意见与所谓的违反《宪法》第27 条有关。将企业规范意义上的内心罪过理解为应受谴责性的观点，似乎更适合企业责任，这是一种革新的想法。”概括起来，赞同行政责任说的具体理由如下：

首先，第300号法律在授权制定第231号立法法令时，明确授权立法者创建行政问责制度。不但第231号法令的名称与第一章的标题均采用“行政责任”（responsabilità amministrativa）的表述，而且第231号法令第 29条和第30条规定了在企业兼并（fusione dell'ente）和企业分立（scissione dell'ente）情形下企业的行政责任承担问题，这些内容与刑事责任承担的人格原则相距甚远。

其次，有学者提出，立法者选择行政责任这一提法，非常必要，这一选择旨在传达一种企业行政责任相对于刑事责任而言严重程度较低的信息。该学者认为，既然立法者选择行政责任的提法，就意味着企业犯罪的严重程度比自然人犯罪的严重程度低。

最后，意大利《宪法》第27条长期以来被认为是确立企业刑事责任不可逾越的障碍。无论是从禁止企业承担刑事责任的角度来看，还是从企业并不具备人身性的角度来看，刑事责任的主体只能是自然人，而不能是法人或者非法人组织。因此，有学者提出，第231号法令将企业责任规定为行政责任，是立法机关为履行国际义务而不得不作出的立法让步。

（2）刑事责任说

持刑事责任说的学者认为，第231号法令规定的企业责任应当是一种刑事责任，具体理由如下：

第一，意大利传统法律一直认为，企业不应当被视为与其下属机构或雇员为实现企业利益而实施的犯罪活动无关。应当追究企业的刑事责任的原因在于：一是有必要阻止旨在确定、促进或支持实施刑事犯罪的任何形式的企业管理制度。这些刑事犯罪可以使企业受益而不必承担任何负面后果。虽然意大利《刑法》第197条规定了企业的民事责任，但是，这并不足以抵消企业从犯罪中获得的好处，而且难以实现制裁措施的预期威慑效果。二是企业被指控时的诉讼过程具有刑事性质，其中，主管法官是刑事法官，遵循的是刑事诉讼程序，企业是刑事案件中的被告。

第二，第231号法令规定的两种制裁措施（经济处罚和褫夺资格）尽管名义上是行政责任，但是，它们在被适用于企业后产生的制裁效果类似于刑罚对犯罪人产生的效果。例如，禁止企业与公共行政部门签订合同（褫夺资格制裁措施之一）的制裁措施实质是对企业经济主动权的限制。再者，如强制关闭公司这样的制裁措施也类似于对企业自由的限制。

鉴于以上原因，第231号法令表述的企业责任尽管名义上为行政责任，但是在实质上仍是刑事责任。

（3）第三类责任形式说

有学者认为，第231号法令认定的企业责任更倾向于第三类责任形式（tertium genus）。立法者采用行政责任的立法表述是出于更为谨慎的原因：“将企业的法律责任概括为一种结合刑事责任和行政责任基本特征的第三类责任形式，以试图调和与《宪法》第27条规定之间的矛盾，并最大限度地确保预防效果”。

此外，根据意大利最高法院最近的几个判例及现行立法法令，实施违法行为的企业所承担的责任不只是单纯地具有刑事责任性质或行政责任性质，而是行政责任和刑事责任的混合体。因此，刑法学者更倾向于认为，第231号法令规定的法律责任应当被归结为一个具有刑事责任和行政责任特征的第三类责任形式。

关于第231号法令规定的企业法律责任性质的争论至今尚无权威的结论。不过，欧洲人权法院的判例具有启发意义：“假设将广义刑法适用于具有惩罚性内容的整个制裁体系，而不管立法者给企业的法律责任贴上何种抽象标签”。申言之，只要制裁性措施具有类似于刑罚的惩罚性内容，我们就可以将其理解为广义的刑事责任，而不论立法者采用何种提法。

特别值得提出的是，意大利刑法修正委员会（la Commissione Grosso）在《格罗索刑法（草案）》中直接规定了企业的刑事责任。该刑法修正委员会在《格罗索刑法（草案）》的起草说明中指出：“只有引入与刑事制裁内容相似的主体责任，才能允许适用合理的制裁措施和企业刑事责任的其他制度。目前，企业已经作为支付罚款和损害赔偿的民事义务主体参与到刑事体系中。在实践中，企业的参与应当更进一步，如关于企业犯罪的辩诉交易等。立法者可以规定针对企业的直接制裁以使刑法体系更为合理化。 ”可见，《格罗索刑法（草案）》采用的立法规定是一步到位的刑法修改模式，该刑法草案将企业刑事责任直接引入刑法体系，更为彻底地解决了企业犯罪问题。

此外，意大利2001年刑法草案第七章第121条规定，企业承担刑事责任的范围如下：一是有权代表企业的人为了企业利益或在企业特定利益范围内实施故意犯罪的；二是在企业中承担保障职能的人由于不遵守相应规则而实施犯罪的。由此可见，上述两个刑法草案对企业责任的立场是一致的，意大利刑法学界愈来愈倾向于将企业的刑事责任直接规定在刑法中，由刑法统一规制自然人犯罪和企业犯罪。

令人遗憾的是，两个刑法草案均没有获得通过。《格罗索刑法（草案）》是意大利众多刑法草案中改革措施最为彻底的草案，如果该刑法草案获得通过，对企业合规法律体系的完善将具有重大意义。然而，意大利更重视法律传统，现行意大利《刑法》仍为1930年10月19日颁布的刑法典，虽然它经常需要被修修补补，但是现时仍然有效。

二、企业责任的判定标准及制裁措施

（一）企业归责标准

第231号法令第5条至第8条规定了企业的归责标准。企业责任成立的前提是企业内部自然人的行为构成犯罪，企业责任的判定标准可以分为客观标准和主观标准。

1.客观标准

第231号法令第5条规定，企业若对自然人实施的犯罪承担责任，应当具备三个条件：其一，犯罪行为必须是为了企业利益而被实施；其二，行为主体必须是在企业内担任职务的人；其三，如果行为主体是为个人或第三方的专属利益实施犯罪的，企业并不担责。

首先，行为人实施犯罪是为了让企业获得“好处”（interesse）或者“利益”（vantaggio）。这里的“好处”或者“利益”应当是在犯罪行为发生时企业获取的好处或利益。“好处”或者“利益”必须经过事后核实，且与犯罪后果相关联。与之相反，当犯罪行为是为了犯罪者本人或第三方的专有利益而被实施时，企业责任将被排除。在这种情况下，由于自然人犯罪主体与企业之间的联系被消除，因此，企业不承担责任。意大利最高法院在2013年的两个判决中均提到了“排他性”利益的情况，即如果出现行为人利益和企业利益并存的情况，法院可以根据自然人犯罪主体所获利益的多少来确定是否减轻对企业的制裁。

其次，第231号法令规定的企业责任是对自然人责任的补充而非替代。根据该法令第5条第1款（a）项的规定，企业应当为下列自然人实施的犯罪行为负责：一是企业的法定代表人、履行管理和领导职能的人、被企业赋予财务和职能自主权的人，以及行使或者事实掌握管理和控制权的人；二是受（a）项规定的主体管理或监管的人员。2014年9月18日，意大利最高法院作出的判决对此给出了权威解释：“如果企业高管（soggetti in posizione apicale）或者雇员（soggetti sottoposti all'altrui direzione）为了企业利益实施犯罪，企业也应当因此担责，承担第231号法令规定的行政责任。”

值得注意的是，意大利的企业代表分为两种，即机构代表（rappresentanza organica）和自愿代表（rappresentanza volontaria）。根据第231号法令的规定，企业仅对“机构代表”的行为承担责任，也就是仅对企业首席执行官、董事会成员和管理委员会成员等具有“行政管理”职能的人员的行为承担责任。意大利米兰法院在2004 年的一个判决中确认，这些具有管理职能的人员应当成为责任主体。由于企业的“自愿代表”存在于企业的组织结构之外，是为执行特定行为而获得授权的人员，其负有向管理层报告的义务，因此，企业对他们的行为不承担责任。

2.主观标准

意大利第231号法令中颇具特色的规定就是判断企业责任归属的主观标准。根据该法令的规定，企业责任以“组织性罪过（la colpa organizzativa）”为基础，并且以企业内部自然人的行为构成犯罪为前提。企业之所以对自然人的违法行为担责，原因在于，企业有组织性罪过。申言之，企业具有主观罪过，即组织性罪过。组织性罪过与企业预防犯罪的目的有关，如果企业没有建立适合于防止其下属实施犯罪的合规计划，那么，企业应当承担责任。企业会因组织管理模式不当或者为其高管或者雇员的犯罪活动提供便利而受到惩罚。因此，有学者认为，企业因其合规计划的预防功能存在缺陷而使高管或者雇员实施上游犯罪成为可能，这是追究企业责任的核心。

根据第231号法令的规定，判定企业责任的主观标准因自然人犯罪主体在企业中担任的职位不同而略有区别。这个立法举措并非立法者主动作出的，而是立法者在非常有限的领域内被迫作出的选择，因为第231号法令必须遵守上位授权法的规定。第 300号法律虽然明确授权第231号法令应当立法规定企业犯罪，但是，该法同时明确要求将实施企业上游犯罪（reato presupposto）的自然人主体分为两类，即企业高管和一般雇员。第231号法令据此创设了一个能够将企业与自然人犯罪主体有效地联系起来的法律体系。

首先，如果上游犯罪是由企业高管实施的，那么，依据企业高管与企业之间的紧密关系，可以推定企业高管的违法行为可被归因于企业意志。值得强调的是，如果企业在高管实施犯罪之前采用并有效地实施了旨在防止高管实施犯罪的合规计划，则企业可以免责。

其次，如果犯罪行为是由从属人员（雇员）实施的，那么，对该企业的无罪推定生效，此时，需要由检察机关证明该犯罪是由企业合规计划的缺陷造成的。企业从属人员为了企业利益实施犯罪，企业本可以防止这种情况发生，但是，由于缺乏有效合规计划，没有尽到足够的注意义务，所以该企业可能会担责，尽管该犯罪并不可被归因于企业。因此，第 231 号法令的主要任务是判定是否将自然人的行为追溯至企业，并由此确定企业是否应当承担相应的责任。

再次，企业免责的核心问题是如何避免组织性罪过。由于企业制定合规计划是必要性的而非强制性的，因此，企业需要更详细的方案来帮助其确定哪些属于应当考虑的因素和如何避免发生组织性罪过。值得强调的是，意大利的企业合规制度与美国的企业合规制度不同。在意大利，检察官有义务在确定有犯罪行为发生的情况下进行起诉。此外，如果企业在犯罪后的悔改表现较好，检察官可以建议对企业适用一系列激励措施，例如减少经济处罚的数额，或者不再对有悔改表现的企业适用褫夺资格处罚等。但是，检察官的行动是独立的，不受任何因素的干扰。

最后，企业可以因为提前制定了合规计划而免责。第231号法令第7条第1款规定，企业高管由于不遵守管理或者监督义务而实施犯罪，企业将对此担责。该条第2款规定，如果企业在犯罪之前已经通过并有效地实施了适合于预防此类犯罪的组织、管理和控制模式（即合规计划），则可以排除企业不履行监督或者管理义务的责任。在这种情况下，必须由检方证明企业不遵守上述规定。这一立法举措对企业构建并实施有效的合规体系、制定预防性措施等方面产生了重要影响。

（二）颇具特色的制裁措施

意大利第231号法令第9条规定了对企业适用的制裁措施，包括经济处罚、褫夺资格处罚、没收财产和有罪判决的公布等。

1.灵活的配额制经济处罚

第231号法令规定的对企业的经济处罚措施颇有特色。罚金以配额（quote）方式得到适用，配额数量由法官根据犯罪行为的严重性、企业的责任程度，以及企业为减轻或消除犯罪后果进行的事后补救活动等因素最终确定。每股配额从 258 欧元到 1549 欧元不等。罚金的幅度是 100 配额到 1000 配额，因此，最高罚金数额为 149000 欧元。在同一主体多次犯罪的情况下，罚金总数额最高可达最严重犯罪所应被判处罚金的数额的三倍，但是，不得超过所有犯罪的罚金总额。这样一来，罚金总额在数罪并罚的情况下最高可达 4647000 欧元。这种配额制的经济处罚措施颇为合理，每股配额的数量由企业的经济和财务状况决定，体现了立法机关灵活处置不同规模企业的问题的立法智慧。

2.形式多样的褫夺资格处罚

第231号法令第9条第2款规定，褫夺资格处罚仅适用于企业的犯罪行为特别严重的情况，具体包括：（1）褫夺企业从事业务的资格；（2）暂停或撤销对实施犯罪具有作用的授权、执照或特许；（3）禁止企业与公共行政部门签订合同；（4）将企业排除在优惠、贷款、捐款或补贴之外，并可能撤销已经授予企业的优惠、贷款、捐款和补贴；（5）禁止企业为商品或服务做广告。当企业因犯罪受到褫夺资格制裁时，法官还可以下令公布判决。

对第231号法令规定的褫夺资格处罚的具体分析如下：其一，在上述五种褫夺资格制裁措施中，褫夺企业从事业务的资格是最严厉的制裁。这种制裁方式可以分为固定期限禁止（至少一年）和终身禁止。终身禁止可以被看作对企业宣判“死刑”。其二，暂停或撤销对实施犯罪具有作用的授权、执照或特许是一种限制企业开展与犯罪结果发生密切相关的授权或特许活动的制裁方式。其三，禁止企业与公共行政部门签订合同的制裁措施旨在禁止企业与公共行政部门签订采购或供应合同，但是，企业已经获得的公共服务合同不在禁令范围内。其四，企业不再享受优惠、贷款、补贴等优惠措施，企业已经获得的优惠也可能被撤销。在司法实践中，此类制裁措施包含双重内容，一方面是排除企业未来获得贷款的可能性，另一方面是“可能撤销”已经授予企业的那些优惠、贷款或者补贴。不过这种制裁措施只能是暂时性的，可以被作为预防性措施。其五，禁止企业为商品或服务做广告的制裁措施可能会影响产品的推广和企业的营销。该制裁措施和“禁止与公共行政部门签订合同”一样通常都具有一定的期限，但是，如果企业在过去7年内至少被判处 3 次相同的制裁，则可以被终身禁止为商品或服务做广告。

意大利最高法院在Società Talian案的刑事判决中强调，褫夺资格制裁不是附属的制裁手段，而是主要的制裁手段。因此，在辩诉交易的情况下（即在被告和检察官同意的情况下），褫夺资格制裁必须是双方协议的主要问题，其中可能会涉及具体制裁措施的类型和期限。

3.没收犯罪所得或者企业利润

根据第231号法令的规定，没收犯罪所得或企业利润这一制裁措施总是与刑罚一起下达，但是，善意第三人的权利应当得到保留。当犯罪所得或者企业利润无法被评估时，可以没收与犯罪所得或利润等值的金钱、货物或其他利益，此即所谓的等价没收。

4.有罪判决的公布

有罪判决的公布是指，法院在对企业定罪量刑时，可以公布有罪判决及刑罚。该项制裁针对企业实施，目的在于宣告该企业实施了犯罪行为，应当受到法律惩治。同时，这也是一种威慑，旨在防止该企业再次犯罪或者警示其他同类企业不得实施类似的犯罪。

三、企业合规免责的适用

根据第231号法令的规定，有效合规计划是企业避免承担责任的唯一路径。该法令第6条和第7条将企业人员分为企业高管（soggetti posizioni apicale）和企业雇员（soggetti sottoposti all’altrui direzione），并依据职位的不同，分别规定了不同的企业免责条件。

（一）高管犯罪时的企业免责条件

在企业高管实施了犯罪的情况下，如果企业能够证明已经建立有效合规计划，那么，在符合法定情形的情况下，企业无需承担责任。第231号法令第6条第1款规定，如果犯罪是由第5条第1款规定的人员（即企业高管）所犯，则该企业在证明以下情况时不承担责任：（a）企业管理机构在犯罪发生前已经采用并有效地实施了适合于预防该类犯罪的组织和管理模式；（b）企业已委托具有自主权和控制权的企业监管机构（organismo di vigilanza）负责监督合规计划的运行和更新；（c）犯罪人以欺诈方式规避企业管理，实施犯罪；（d）监督机构未履行监管职责或者监管不足。

首先，如果企业能够证明在犯罪发生之前采用并有效地实施了组织、管理和控制模式，则可以免除责任。企业建立的有效组织、管理和控制模式必须是在犯罪发生前已经被建构起来的，既非犯罪后的补救措施，也非概括性的应景之作，而是真正实际运行并被有效实施的企业合规计划。如果企业在犯罪发生后再设置相应的合规计划，则不能免除企业责任，不过，法官可以酌情减少制裁措施并避免适用禁令。

其次，企业应当建立一个享有自主权和控制权的独立监督机构。监督机构被授权充分履行监督职责，监督合规计划的有效性。此外，企业的合规计划并非一成不变，而是应当随着企业经营方式、组织模式、运行方式的改变而随时更新，因此，监督机构应当注重监督合规计划的运行、更新与完善。

再次，企业若想因合规免责，还需要满足以下条件，即自然人犯罪主体是因为违反合规计划实施的犯罪。无论该自然人是为了企业利益还是为了个人利益，只要自然人犯罪主体没有遵守企业提前制定的预防犯罪的合规计划，就意味着企业已经尽到了预防犯罪的注意义务，企业的“组织性罪过”被排除，企业将因此免责，此时只需追究自然人犯罪主体的刑事责任。

最后，企业如果已经建立了有效合规计划，但是，由于监督机构没有或者未能充分履行其监管职责，导致企业内部自然人犯罪主体实施的犯罪行为未能被阻止，则企业可以免责，此时应当追究企业中负有监管职责的人员的刑事责任。

此外，第231号法令第6条第4款规定，小规模企业无需专门设置旨在预防犯罪的组织、管理和控制机构，可由企业的管理机构直接执行合规管理职能。该款规定颇具灵活性，充分考虑到小微企业的经营成本和企业预算，灵活变通地规定了替代性的企业合规管理机构。

（二）一般雇员犯罪时的企业免责条件

第231号法令第7条第1款规定，如果第5条第1款（b）项规定的自然人主体（即企业雇员）实施犯罪，而企业能够证明在雇员实施犯罪之前企业已经采取并有效地实施了适当的预防犯罪的组织、管理和控制模式（有效合规计划），则可以排除企业不履行管理或者监督义务的法律责任，即企业可以免责。

与企业高管犯罪不同，对于一般雇员实施犯罪的情形，企业只需证明已经提前构建了现实有效的合规计划，即可免除企业责任。此种免责条件相较于高管犯罪时的企业免责条件更为简单。

四、有效合规计划的构建

企业合规计划的有效性是企业免责的重要条件。第231号法令第6条第2款规定，有效合规计划（即第1款a项规定的组织和管理模式）应当包含如下因素：“（a）确定最有可能犯罪的领域；（b）制定具体协议，旨在规划企业如何预防犯罪；（c）确定适合预防犯罪的财务资源管理方式；（d）规定监督机构的信息披露义务；（e）引入必要的措施制裁不遵守管理规定的违法行为。” 既然企业提前制定且得到有效实施的合规计划可以作为企业的免责条件，那么，举证责任自然由企业承担。如果要证明合规计划的不足，证明责任就需由控方承担，不过，最终还是要由法官进行有效性评估。

首先，有效合规计划应当包括以下几个方面的内容：其一，企业应当进行内部审计和风险评估，以验证企业在预防犯罪风险方面的组织和管理模式的可靠性。其二，在进行内部审计和风险评估之后，企业应当制定具体的风险预防协议，协议通常包括道德规范、完善的内部组织结构、明确的权力分配和签字权制度、内部控制制度和有效的纪律处分制度等内容。其三，企业还应当将监督职能和对组织模式的更新任务授予有独立自主权和控制权的监督机构。为了充分监督企业高管的行为，监督机构必须具有完全的独立自主性。其四，监督机构负有信息披露义务，以维护企业的组织和管理模式的运行。其五，企业有必要适用制裁手段以惩戒不遵守企业合规计划的违法行为。

其次，合规计划应当根据企业自身的具体情况量身定制。第231号法令第6条第3款规定，尽管所有企业都应当遵循行业协会制定的市场标准和合规指南，但是，每个企业都有责任构建适合自身特定需求的合规计划。意大利法院在诸多判决中也重申，企业仅仅执行合规指导方针或复制合规先例，并不足以免除第231号法令规定的企业责任，因此，企业必须根据自身情况有针对性地构建合规计划。

再次，企业管理层有责任及时制定并采用有效合规计划，以防止企业受到制裁。虽然企业合规计划的实施不是强制性的，但是，它是企业避免承担第231号法令规定的企业责任的唯一途径。因此，企业管理人员负有为企业最佳利益行事并防止其受到损害的责任。如果企业管理人员长期未能构建符合第231号法令的有效合规计划，则可以被视为违反了企业管理职责。意大利米兰法院最近认可了这一做法，法院允许企业向未能实施合规计划并因此受到制裁的董事或者总经理要求损害赔偿。因此，制定并实施合规计划被认为是公司管理层的实际义务。采用有效合规计划越来越成为企业在与公共行政部门打交道时的标准要求，在意大利公司协会（Assonime）最近进行的一项调查中，77% 的公司宣布已采用或正在采用这种模式。

最后，合规计划应当允许企业证明其内部自然人所犯罪行不源于组织性缺陷，而是源于自然人主体违反合规计划，不遵守企业管理实施犯罪。意大利的企业合规计划并非是强制性的，却有可能触发犯罪豁免。因此，企业必须在犯罪发生之前建立并实施有效合规计划。

此外，意大利立法者还特别关注合规计划的具体适用，防止将该计划变为一套没有操作能力的纸上规则。但是，立法者仅限于对合规计划提供一般性的指示，每个企业都有责任构建一个符合企业活动类型、组织规模和营销关系的有效合规计划。易言之，合规计划的构建必须具有个性化和动态化特征，合规计划应当根据企业具体情况量身打造，以便适应社会发展新形势和企业犯罪发展新态势。

五、意大利企业合规制度评析

（一）意大利企业合规制度存在的问题

时至今日，意大利第231号法令已经施行了20年（2001年至2021年）。在20年时间里，意大利立法机关不断地发现问题，积累经验，对第231号法令不断进行修改完善。概括起来，以第231号法令为支柱的意大利企业合规制度仍存在一些值得被重视的问题。

1.引发企业责任的上游犯罪罪名大幅度增长

自第231号法令颁行以来，由企业内部自然人实施的上游犯罪罪名以不受控制的方式大幅增长。起初，第231号法令规制的罪名仅有6个，包括损害国家利益的贪污罪、欺诈罪（诈骗国家、公共机构或欧洲共同体）、针对国家或公共机构的计算机诈骗罪、敲诈勒索罪、贪污罪或者受贿罪等。时至今日，受规制的罪名已经激增至150多个，上游犯罪罪名数量增长了整整25倍之多。备受诟病的是，该法令引入新罪的理由往往是出于社会原因，而不是刑事政策。例如，2006年，该法令增加了第25条之四第1款的规定，以惩治切割女性生殖器的行为。相反，一些属于常见罪名且非常有必要进行立法规制的企业犯罪的上游犯罪却未能被及时纳入规定。例如，立法机关 2019 年才颁布第157号法律，将税收犯罪纳入企业犯罪的上游犯罪范围。2020年第75号立法法令增设走私罪作为企业犯罪的上游犯罪。

随着社会经济的发展，立法者已经不可能再根据以往的单一标准对企业犯罪的上游犯罪进行分类。触发企业法律责任的犯罪最初仅限于损害国家利益的犯罪，随着时间的推移，法令适用的罪名范围大幅度扩张，具体包括：（1）损害国家或公共机构的罪行；（2）贪污挪用公款；（3）伪造或变造货币、公共信用卡和印花税票；（4）洗钱犯罪；（5）滥用市场（地位）犯罪（market abuse）；（6）与恐怖主义和颠覆民主秩序有关的罪行；（7）切割女性生殖器；（8）人身犯罪；（9）IT犯罪和非法数据处理；（10）因违反工作场所安全规定造成的死亡和重伤；（11）跨境犯罪；等等。如果此类犯罪是由企业高管或其雇员实施的，企业责任将被触发，前提是这些行为是为了企业利益而被实施，并且企业不能证明已经采取足够的措施来构建有效合规计划以预防此类犯罪。第231号法令规定的罪名激增，主要是由于新型犯罪的增多或民粹主义的过分推动，这些新增罪名虽然已经进入法令规定的犯罪名录中，但是在许多情况下仍然停留在规范层面，并没有得到实际适用。

此外，如果外国企业在意大利犯下罪行，无论该企业的母国法律是否规定类似规则，外国企业也可能根据第231号法令的规定承担责任。如果外国公司内部的自然人实施的犯罪属于该法令规定的罪行，那么，负责个人诉讼的主审法官有权决定自然人所属的外国公司是否承担责任。

2.企业责任的归责基础不断完善

起初，针对第231号法令的批评意见主要集中于不能以过失犯罪追究企业的责任，因为这类犯罪并非为了企业利益而被实施，而且，以过失犯罪追究企业的责任也不符合该法令第5条的规定。为了回应这种切中要害的批评，立法机关创造性地提出了企业责任应建立在“组织性罪过”基础之上的观点，即企业被制裁的原因是没有采取预防措施和事故预警措施。在实践中，企业之所以没有这样做，可能是出于节约开支或者出于预算的原因，而这些预防性措施恰恰可以提前预防雇员受伤或死亡。

根据第231号法令第25条之七的规定，如果企业高管或者雇员违反工作场所人身安全保护规则，犯过失杀人罪或严重伤害罪，企业也应当担责。此种行为违反了意大利《刑法》第 589 条和2007年8月3日颁布的第123号法令第55条第2款的规定。这些规定适用于工作场所的健康和安全领域，明确对企业可以惩处250配额至1000配额的罚金。

（二）意大利企业合规制度的最新变革

1.反腐败合规计划从公共机构扩展至私营企业

第231号法令颁布之后，意大利立法机关通过加强立法和监管，逐步完善企业合规制度建设。2012年，意大利立法机关颁布第190号法令，为公共机构引入预防腐败模式，这是意大利反腐败政策中的重要内容，属于强制性预防措施。该法令要求公共机构必须在预防腐败模式中添加机构主管的个人反腐败计划，由公共机构任命反腐败官员，并设立一系列具有软法功能的预防规则。如今，该项措施也开始被引入私营企业，要求企业设立企业举报人制度，构建保密制度和禁止对匿名举报人进行报复的保护机制。

立法机关将公共机构和私营企业是否合规视为重要问题，通过由企业自身设立合规计划来预防腐败风险。反腐败合规体系应当包含风险评估、差距分析、风险预判等内容，企业应当构建相应的组织和管理模式，设立相应的控制和监督机构，并为监督机构向企业最高管理层或中央机构（un'autorità centrale）报告违法行为保留或设立专用渠道。监督机构的任务是调查犯罪，并将犯罪案件转交给公诉人。

2.企业合规制度中的辩诉交易

意大利《刑事诉讼法》中规定有辩诉交易，即公诉人与被告人可以根据案件争议问题就应当适用的刑罚达成协议。法官有权批准辩诉交易的协议，并宣布结束诉讼程序。意大利企业合规制度中也有辩诉交易的规定。与一般的辩诉交易不同，在企业合规制度中，辩诉交易规定的适用有两个前提：第一，被告人已经形成认罪协议；第二，只有在对企业仅有经济制裁的情况下，企业的认罪协议才能被接受。

3.在经济处罚措施中引入配额制

第231号法令最引人注目的改革举措与制裁措施有关。在该法令颁布之初，对企业适用的制裁措施沿用对自然人的制裁方式，即设定一个刑罚幅度，由法官根据具体案情最终决定实际刑期。然而，在司法实践中，这种制裁方法受到广泛的批评，对自然人的处罚方式并不适合于企业。后来，意大利立法机关借鉴德国的成功经验，采用Tagessätze方法，确定一定数量的配额（quote），具体数额的大小由法官根据涉罪企业的经济能力最终确定。例如，对于滥用市场（地位）行为，第231号法令规定可处400配额至1000配额的罚金，并且罚金数额可能增加到企业实现的产品价值或利润的1000%。这种配额制的经济制裁措施颇为合理，每股配额根据企业经济实力不同而有所不同，更有助于实现对不同规模企业灵活处置的立法目的。

（三）意大利企业合规制度的改革前景

第231号法令已经颁行20年，意大利刑法学界及司法实务界就该法令所提出的改革方案呈现多样化特征。

首先，企业合规制度的规定必须清晰准确才能有效。如果合规相关立法过于混乱，则会导致人们对合规制度的信任丧失。现实情况是，第231号立法令及包括经济刑法在内的相关规定都令人困惑。第231号法令所涉罪名过多，从最初的6个增至150多个，且有些罪名浮于表面，并未得到真正的适用，也非企业犯罪的常见罪名。因此，很多学者主张精简该法令规定的罪名，给意大利的企业“松绑”。

其次，企业家承担的义务成本非常高，合规建设需要企业的不断投资和持续的金钱支出。企业负责人需要时刻考虑完善和更新合规计划、设立监督机构和培训雇员等各项工作，企业成本支出不断增长，大大增加了企业家的负担。或许可以通过减税以刺激企业在意大利境内的投资，但把通常委托给国家的控制企业犯罪的任务交由个体企业家来执行，还要求企业承担相应的附加成本，这种做法似乎并不合理。

最后，国家应该奖励企业履行合规义务的行为。考虑到企业因为合规支出的成本，引入一系列激励措施是有必要的。这些激励措施包括提高企业与公共行政部门谈判时的评级和企业声誉的排名，以及减轻对企业的处罚等。

由此可见，第231号法令在规制企业犯罪、鼓励企业进行合规建设、提出有效合规计划等方面功不可没。但是，与此同时，该法令在适用过程中出现繁杂多样的问题。有学者甚至担忧地提出，在废除“法人不承担责任”20年后，改革者面临的风险可能是改革的失败。

意大利第231号法令已经施行20年，无论是在立法的超前性方面，还是在规范的严谨性方面，抑或在规定的灵活性等方面，都颇有值得借鉴之处。然而，对于外国法律制度如果奉行拿来主义，势必导致法律水土不服。正如陈瑞华教授所言，一方面，我国面临着研究和熟悉西方国家合规机制的问题，对合规制度的来龙去脉和发展趋势应有准确的把握，另一方面，我们应当立足于我国的法律制度和法律实践，研究企业合规的中国化和本土化问题。笔者认为，企业合规制度必须立足于我国现实国情，充分考虑我国法律传统及法律体系，兼顾营商环境及企业文化。当前的企业合规改革，尤其是企业刑事合规改革，应当着重关注合规制度的中国化、法治化和本土化问题。

（一）重视企业刑事合规的法治化

虽然现阶段我国正在轰轰烈烈地进行企业合规改革，然而，司法实务人员对此仍有顾忌。2021年5月13日，在最高人民检察院调研组在张家港市调研企业合规改革时召开的专题座谈会上，江苏省人民检察院的一位副检察长提出的问题引起共鸣：“既然企业本身犯罪情节轻微，符合相对不起诉的条件，又何必大费周章、耗时耗力搞合规呢？刑事激励不足造成了不少企业合规热情不高、合规动力不足的局面。” 既然涉案企业已经认罪认罚，为何还要求企业建立合规计划？如何解释涉案企业想要通过合规计划出罪却面临着无法可依的尴尬境遇？

不可否认，企业合规在我国刚刚起步，确实面临法律法规不足的尴尬局面，尤其是在企业刑事合规方面，尚处于无法可依的情况。我国当前面临的困境类似于20年前意大利面临的困境，甚至比意大利的境遇更为困难。当时，意大利不仅面临来自国际组织的压力，而且在国内还面临《宪法》第27条的障碍。意大利立法机关充分发挥立法智慧，颁布第300号法律进行立法授权，最终出台了第231号立法法令，专门规定企业合规问题。第231号法令的施行不仅有助于意大利履行国际公约规定的规制法人犯罪的国际义务，适时应对国际组织监督执行机构的监督，还通过立法规定企业的行政责任，违宪风险被成功规避，较为圆满地解决了关于企业合规的立法问题。

我国有学者认为，合规计划既没有量刑法定情节的支撑，也不是检察机关作出不起诉决定的依据，更缺乏刑事诉讼暂缓起诉制度的支撑。构建刑事合规制度的根本之策是：第一，修改《刑法》，将企业合规计划规定为单位犯罪的法定从宽情节；第二，修改《刑事诉讼法》，增设刑事激励机制，将构建合规计划、进行合规整改与不起诉制度、认罪认罚从宽制度相结合。然而，在《刑法》和《刑事诉讼法》中引入合规激励机制是企业合规中国化面临的最大难题。考虑到法律传统的继承、具体国情的制约、现有立法规定的束缚，目前将企业合规纳入《刑法》和《刑事诉讼法》规制的范畴尚不可行。

企业刑事合规激励机制无法可依的局面目前已经到了不得不被重视的地步。在不能擅自修改现行《刑法》和《刑事诉讼法》的情况下，我国可以借鉴意大利的做法，制定关于企业合规的专门立法，规定企业合规的适用范围、合规计划的有效性指南、企业合规的免责条款、违反企业合规的制裁性措施，以及合规的制定、完善、整改程序等内容。依照意大利第231号法令的立法模式，我国可以概括性地规定企业合规计划，以使企业合规有法可依。

意大利第231号法令中较有特色的制裁措施是配额制经济处罚。每股配额的数量取决于企业的经济和财务状况，而罚金的配额数量由法官根据犯罪行为的严重性、企业的责任程度以及涉罪企业为减轻或消除犯罪后果进行的活动等因素进行综合考量后决定。我国《刑法》第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”相较而言，我国对单位犯罪的判处罚金方式不能仅仅考虑犯罪情节，企业的经济状况和财务状况也应在考虑的范围之内，否则难以达到罚当其罪、罪刑相当的效果。基于此，灵活的配额罚金制似乎更为合理。

我国的企业合规改革刚刚起步，以国外先进的法治经验为借鉴，构建具有中国特色、符合中国现实国情的企业合规制度，不仅是推进国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，还是促进经济社会在法治轨道上健康有序发展的重要保障。

《法制与社会发展》2022年第1期目录摘要

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