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吴训祥 | 《民法典》 中准合同制度的历史演变与体系效应

法制与社会发展 法制与社会发展 2024-02-05





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《民法典》 中准合同制度的历史演变与体系效应


作者：吴训祥，北京大学法学院博士后研究人员。

来源：《法制与社会发展》2022年第1期（第132—150页）。（责任编辑：苗炎、陈洪磊）

摘 要

 

准合同制度是我国《民法典》中的一项重要制度，其包括无因管理和不当得利。准合同概念源于罗马法。随着合同一般概念的发展，准合同概念中的意思论要素被法学家们不断强调，其中，近代自然法学派尤其重视对准合同概念进行意思论的改造。然而，意思论的准合同处于法定之债与意定之债的中间环节，已不再被当代主要大陆法系国家立法所坚持。由于我国《民法典》的立法者采取了实用主义的立法思路，所以，我们应在法定之债模式下理解准合同制度。无因管理制度的准合同属性主要体现在《民法典》第984条中，即管理人管理事务经受益人事后追认的，从管理事务开始时起，适用委托合同的有关规定。然而，这一规定是否具有实际意义值得商榷。准合同理论对不当得利制度的影响主要体现在建构返还法体系和统一化或类型化不当得利返还请求权方面，而非体现在对具体合同条款的准用中。


关键词：《民法典》；准合同制度；无因管理；追认；不当得利；给付



一、问题的提出：《民法典》准合同分编的体系问题

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的正式实施将我国的民法研究带入了解释论时代。从体系上看，虽然《民法典》的架构没有脱离对此前各民事单行立法进行整合的模式，但合同编的设计独具特色，即在“通则”和“典型合同”两个分编之后特设第三分编“准合同”，以解决对无因管理（《民法典》第979条至第984条）和不当得利（第985条至第988条）这两个制度的安放问题。在经历一个多世纪的沉寂后，准合同这一古老的概念再度出现在了成文民法典之中。

在我国民法规范的演进脉络中，单设“准合同”分编的立法模式并非对上世纪末民事单行法时代的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的立法思路的延续。具体而言，在放弃设置债法总则的前提下，《民法典》在合同编中以准合同分编的形式对无因管理和不当得利这两种最主要的非合同之债进行集中规定，同时规定其它类型的法定之债适用合同编通则的有关规定。这样的制度设计使得我国的债法体系在债法总则缺位的情况下，可以顺利围绕合同编和侵权责任编的逻辑展开。

在比较法视野下，《民法典》合同编所采取的这种立法模式可以在若干大陆法系国家的法典化尝试中找到例证，而且《民法典》所规定的准合同制度也可以与英美法系中作为返还法的准合同制度相提并论。姑且不谈体系差异巨大的普通法上的准合同制度，即便在大陆法系内部，放弃债法体系的严谨性而采用相对松散的准合同概念来规制财产的不当变动，似乎也有着较好的实践效果。

然而，学界对准合同分编的设计也并非没有批判之声。除了非给付型不当得利如何被归入准合同这一技术性问题之外，学界的担忧主要集中于作为法定之债的无因管理和不当得利可能会因准合同制度的体系外溢效应而受到合同规则的掣肘。事实上，我们应当于罗马法在欧洲大陆的继受史视野内理解准合同制度的存在意义，而且准合同概念反映出的核心问题是，如何处理意定之债与法定之债的关系？对这一问题的回答，直接影响着不同的债法体例，然而，目前我国学界对该问题的讨论较少。本文将采取历史比较的研究方法，对准合同概念的历史流变进行梳理，并聚焦于无因管理和不当得利这两个具体制度，在结合我国《民法典》相关条文的基础上，对此进行详细讨论，以期能引发学界对该问题的更多关注。


二、准合同概念的历史变迁及体系问题

（一）罗马法中的准合同概念

准合同（obligationes quasi ex contractu）这一语词源自罗马法。在罗马法的后古典时期以前，准合同尚未被作为一种技术性概念使用，其只是法学家为弥补市民法上债之二分法的不周延性而提出的描述性概念。在传统的债之二分法中，债要么产生于合同，要么产生于侵权，而无因管理、非债清偿等显然无法被上述债之二分法所涵盖。为此，罗马法学家们从个案出发，用“准合同”和“准侵权”这样的名称来描述上述制度，而并非将这些名称作为技术性概念来运用。由于罗马法中并没有统一的合同概念，所以，所谓的准合同之债，即“准用”或“比照”合同而进行处理的债，也就更难具有体系性的意义。

虽然优士丁尼沿用了债的四分法（合同、侵权、准合同、准侵权）体系，但在对当事人合意愈加重视的趋势下，后古典罗马法中的准合同概念逐渐具有了特定的技术性内涵。具体而言，在某些特定之债中，虽然单方或双方当事人的意思表示并未构成合同，但可以认为该尚未构成的合同处于合同形成的重要阶段，因此，可以对它们适用合同的规则。反之，为了能够在准合同关系中顺利地适用合同之诉的规则，就需要在法律关系中解释出甚至拟制出明示或默示的合意。事实上，即便认为当事人之间存在某种准合同法律关系，该关系也并不会产生独立的法律后果，亦不存在所谓独立的“准合同之诉（请求权）”，而仅仅会导致对相应的合同请求权的准用。此外，由于罗马法中始终存在关于合同类型强制（numerus clausus）的规定，并不存在现代意义上以私人意思自治为基础的一般的合同概念，所以，准合同的体系性意义在罗马法中不能被过度强调。

（二）一般合同概念的兴起与准合同概念的意思论转向

在11世纪晚期，《学说汇纂》文本在意大利被重新发现，这使得欧陆的法学家们可以直接阅读罗马古典时期的教义学文献，并对当下的法律文本进行解释和研究。由于在继受初期，罗马法文本的权威地位未被撼动，所以，注释法学派和评注法学派对优士丁尼的债之四分法体系予以沿用。准合同也就始终保持着概念上的决疑论性质，并且一直作为合同和侵权以外的兜底性的债的发生根据而存在。

近代自然法学派以新方法对罗马法文本进行了重新解释，以合意原则为核心的一般合同概念也逐渐兴起，此时，准合同理论才开始真正取得了债法上的重要地位。与罗马法所坚持的合同类型具有封闭性，以某合同是否具有可诉性来反推该合同效力的思路相比，近代理论主张，合同效力产生于当事人的意思表示或单方给付的承诺，而且近代理论不再依据罗马法中的合同是否具有可诉性这一标准对不同类型的协议进行区分，而是直接以双方或多方当事人的意思一致作为合同的本质特征，并设置相应的诉讼救济途径。因此，沃尔夫进一步推论，所谓“准合同”，是指存在一方的意思表示，而另一方的意思表示只是被推定或被拟制为存在的“合同”，“就仿佛他们（当事人）在事实上已经缔结了合同”。

至此，准合同概念已经完全不再是罗马法时期的补充性或描述性概念，而是完成了意思论（也称主观主义）的转向。追求体系化的私法学家们接下来要做的是，围绕这个“新”概念来整理已有的制度素材，即把传统罗马法中属于准合同的无因管理和非债清偿等制度放在新的体系内进行解释。然而，在债法体系建构过程中，准合同概念的地位受到了质疑并最终导致了准合同制度的没落。下文将在对无因管理和不当得利两项具体制度的建构方法展开讨论之前，先对意思论的准合同理论所导致的体系问题进行简单论述。

（三）意思论的准合同概念的体系问题

1.意思论的准合同概念的内在矛盾和抛弃

在德语地区的自然法学家依靠罗马法素材建构债法体系时，伴随着教义学理论的逐渐精细化，准合同概念自身的体系问题得到了越发清晰的呈现。准合同概念经历了从被接受到被质疑，再到被主张私法体系化的学者抛弃的过程。

如前所述，在17世纪至18世纪的自然法学派的论述中，一方面，准合同概念的内涵被认为是存在当事人拟制或默示的合同合意；另一方面，准合同概念的外延同样包括无因管理和非债清偿型不当得利等制度，这与古典罗马法以降的历史传统一致。在19世纪初，早期潘德克顿学派主张的以意思表示为核心的法律行为，成为了债法乃至私法体系的基础，债的分类标准开始摆脱依照可诉性或诉讼程式而区分的罗马法标准，转变为按照债的不同发生根据、当事人意思的参与程度进行划分的标准。准合同概念的内涵与外延之间的矛盾显露得愈发明显。

到了19世纪60年代以后，潘德克顿学派出于多方面的考虑，彻底放弃了准合同概念。首先，意思论的准合同作为“被法定拟制为意定”的债具有概念上的内在矛盾，这有违潘德克顿体系内部的逻辑一贯性。其次，如果认为无因管理或不当得利关系中存在着拟制的合同关系，那么，当事人的意思能力也应当被纳入考查范围。无行为能力人管理他人事务既不能构成无因管理，也不能拥有不当得利返还请求权，这将会导致这两个制度的适用领域急剧缩小。最后，意思自治原则逐渐被抬升为私法的核心理念，当事人合意成为了合同的本质要素。如果行为人显然不具备缔结合同的意思表示，则在双方当事人之间拟制一个合同关系便违背了意思自治的基本原则。与其对作为罗马法“遗迹”的准合同概念进行意思论的改造，倒不如放弃准合同概念，把非债清偿型不当得利和无因管理等拆开，分别纳入合同法或侵权法的体系中进行规定。

在晚期潘德克顿学派的五编制体系中，债依其请求权基础的不同而被分为法定之债和意定之债。源自古老罗马法的准合同概念在被加入了意思论要素之后，在新体系中无法找到合适的位置，因而遭到了彻底的否定。学者们努力把准合同概念从债法的体系教义学中清除出去，意图实现债法体系的严谨性。

2.准合同的法定之债模式

在前述理论演进的背景下，1900年的《德国民法典》和1911年的《瑞士债法典》均未在法典中提及准合同概念。在教义学层面，虽然《德国民法典》第一草案中尚存若干准合同的痕迹，但从第二草案颁布至今，德国相关学说和判例均已彻底放弃了准合同理论。《瑞士债法典》评注虽然保留了旧理论中准合同的称谓，但对该概念的使用已经回归到了法定之债的模式。1811年《奥地利普通民法典》虽然采取了自然法学派的理论，但也没有规定准合同概念，这是由于奥地利对无因管理和不当得利的制度设计具有时代特色，所以，没有必要采取兜底式的准合同概念对制度进行统合。1804年的《法国民法典》在自然法学派理论的影响下规定了准合同作为债的产生原因，仅包括无因管理与非债清偿。虽然2016年法国新修订的债法保留了准合同的概念，但准合同概念中的意思论要素已大幅弱化。欧洲民法典草案《共同参考框架》的编写者也明确拒绝使用准合同概念。

通过比较梳理可以看出，准合同概念在经历了近代自然法学派的意思论改造之后，因其内在缺陷而被体系化法学排斥。当代欧洲的主要法典化国家要么在法典中放弃了准合同概念，要么虽然保留准合同概念，但削弱了其体系性意义，而将准合同规定为法定之债的发生根据。《民法典》既采取了类似于德国和瑞士的将无因管理和不当得利作为法定之债的制度设计模式，又采用了类似于法国的准合同制度设计模式，以实现对这两种法定之债的统合。因此，我们在对《民法典》中的准合同制度进行解释时，并不能当然地排除意思论的解释路径。究竟应在何种意义上理解准合同概念，是采用意思论理论，还是采取法定之债理论，对这一问题的回答是对《民法典》中的准合同制度进行解释的出发点。下文将结合《民法典》准合同分编中无因管理制度和不当得利制度的具体规定，对以上问题进行讨论。


三、作为法定之债的无因管理

自后古典罗马法时期以来，无因管理就被划入了准合同之债中。由于无因管理与委托合同具有相似性，所以，现代主要大陆法系国家和地区的民法典也往往要求无因管理准用委托合同的相关规定。在这个意义上讲，无因管理的准合同性质似乎并没有随着意思论的衰落而被抛弃，反而成为了当代教义学中屡被提及的主题。

《民法典》第984条规定：“管理人管理事务经受益人事后追认的，从管理事务开始时起，适用委托合同的有关规定，但是管理人另有意思表示的除外。”根据立法释义，本条与《瑞士债法典》第424条以及我国台湾地区“民法”第178条的规定接近。因此，第984条在解释论上的核心问题是，受益人的追认是否意味着委托合同关系的溯及产生，进而排斥无因管理规则的适用？对此，下文将先就意思论视野下对无因管理的制度设计进行简述，后对《民法典》第984条中的受益人追认问题加以讨论。

（一）意思论视野下真正的无因管理的构造及缺陷

民法建构无因管理制度的理论出发点在于解决以下问题，即当某人没有法定或约定的义务而管理他人事务时，法律应当如何对这一干涉行为进行评价，以及如何为管理人的必要费用返还请求权寻找根据，亦即如何在保护受益人和鼓励互助之间寻求平衡。真正的无因管理与不真正的无因管理的理论区分便服务于此。

根据《民法典》第979条第1款的规定，如果管理人没有法定或约定的义务，却为避免他人利益受损失而管理他人事务，则构成真正的无因管理。此时，管理人可以请求被管理人偿还必要费用，该请求权的有无与受益人的意思以及管理事务结果的成功与否无关。《民法典》删去了此前《合同编（二审稿）》不当得利部分第772条关于不真正的无因管理适用不当得利规则的规定，立法者进行这一改动的依据似乎在于将不真正的无因管理纳入第979条至第984条的适用范围。然而，由于此时不真正的管理人缺乏为受益人管理事务的意思，法律对此并不鼓励，所以，立法者并没有在无因管理制度内对这一情形进行处理。换言之，在《民法典》无因管理制度的视野内，管理人是否具有“避免他人利益受损失”的利他意思是区分真正的无因管理与不真正的无因管理的标准，而意思论视野下无因管理理论的展开也是从该管理意思切入的。

1.真正的无因管理中的要约承诺模式

在无因管理的学说史上，对管理意思的性质的讨论经久不衰。一方面，由于罗马法上的准合同尚不具备意思论要素，所以，无因管理之诉对管理意思的要求并不严格，这一要求不仅在裁判官的令状中没有体现，而且在某些片段中也被认为是可有可无的。另一方面，在罗马法中，受益人同意或追认的法律效果具有强烈的决疑论特点。这种法律效果有时体现为受益人纠正管理人对第三人的履行错误，并使受益人获得对第三人的得利返还请求权，有时可以限制管理人的责任范围。然而，总体而言，管理意思在罗马法的无因管理之诉中的体系性意义并不大。

随着欧陆各国继受罗马法程度的加深和一般合同概念的兴起，体系化的私法理论开始依照严格的意思论重构无因管理制度，具体办法是在无因管理制度中寻找一个拟制的要约—承诺结构，借此来重塑无因管理的准合同属性。法学家们着眼于受益人的意思表示，把管理行为解释为缔结委托合同的事实要约，受益人对管理行为的承认被认为是对该要约的承诺，从而建立起无因管理和委托合同之间的关联关系。此外，近代自然法学派在重构罗马债法体系的过程中，从合同的合意出发，构建了合同的牵连性理论，并将这一理论应用于准合同之债。据此，由受益人同意或追认所达成的拟制合意是双方成立无因管理之债的必要条件，也是管理人获得必要费用偿还请求权的前提。在牵连性理论的影响下，受益人的财产返还和损害赔偿请求权与管理人的必要费用偿还请求权鲜明地体现了无因管理这一准合同之债的双务性。

这一方法相对成功地解决了无因管理理论在要约—承诺模式下的嵌套问题，从而使无因管理制度成为了意思论的准合同概念的重要组成部分。相应逻辑结果是，受益人是否承认或追认将成为决定无因管理之债是否消灭和委托合同关系是否产生的关键。《瑞士债法典》早期的评注撰写者对第424条的评注沿用的就是意思论的准合同理论，这对我国学者有着不小的影响，也在我国《民法典》第984条中有所体现。

2.意思论的无因管理理论的缺陷及抛弃

随着私法理论的进一步精细化发展，主张体系化的学者们逐渐意识到，无论采取何种思路对无因管理制度进行意思论方向的改造，所建构出的体系都或多或少地存在着无法避免的缺陷，并不能使这一制度完美地契合意思论的准合同理论。因此，对无因管理制度进行意思论解释的努力也渐渐地被批评之声所压制。

意思论的无因管理理论的缺陷主要有以下两个方面：其一，无因管理之债在债法体系中难以被定位。事实上，经由意思论处理的无因管理制度处在意定之债与法定之债的中间环节。一方面，经由意思论处理的无因管理制度认为，管理人的利他意思将阻却干涉他人事务的违法性，并导致无因管理这一法定之债的适用；另一方面，这一制度又通过拟制合意使法定之债转化为意定之债，在结果上规避了法定之债的法律效果。这样的解释模糊了意定之债与法定之债的本质区别。其二，虽然对管理意思在某些情形下可以进行主观归属解释，但本质上这一意思无论如何也不是意思表示，而仅仅是一种心理意识或状态，即管理人只要对事务有不属于自己的意识即可。如果将管理人的这一意思拟制为缔结委托合同的意思表示，那么，在紧急救助的情况下，也可以在双方当事人之间拟制出一个默示的救助合意。在这种情况下，意思论的无因管理理论就会与20世纪40年代的事实合同关系理论类似，同样具有过度解释管理意思、对法律行为理论进行客观性泛化的危险趋势。

因此，无论是现代的法国立法者，还是《瑞士债法典》的评注撰写者，虽然依然沿用准合同的概念，但均已不再对准合同概念套用意思论的解释框架，而是采取了法定之债的解释路径。在法定之债的解释框架内，要约—承诺模式被彻底放弃。管理意思不再被认为是意思表示，而是指管理人通过管理活动为他人谋利或将管理所获得的利益归属于他人的意思，受益人的追认将仅能产生类推适用委托合同规定的效果。德国通说则始终遵循萨维尼以来的传统，认为追认不可能使无因管理转化为委托，其作用只是补正管理行为的正当性，排除不正当的无因管理规则的适用。欧洲民法典草案《共同参考框架》V. — 3:102的评注也持与德国法相同的观点，并把追认的效果纳入无因管理制度内部进行统一规定。

（二）法定之债模式下《民法典》第984条的教义学意义

由于准合同的意思论模式不应在我国《民法典》的解释论中被继续坚持，所以，对第984条所规定的受益人追认也应当在前述法定之债模式的视野下进行理解。基于此，本文将先界定无因管理受益人追认的本质及行使场合，后对《民法典》第984条在法定之债模式中的教义学意义进行梳理。

1.受益人追认的本质及对象

虽然根据《民法典》第984条的表述，即“管理人管理事务经受益人事后追认的，从管理事务开始时起，适用委托合同的有关规定，但是管理人另有意思表示的除外”，并不能排除受益人追认将导致委托合同溯及成立的解释路径，但根据前文的理论分析，在《民法典》总则编第118条第2款已然严格区分债的发生根据的前提下，作为法定之债的无因管理无论如何也不能凭借受益人单方的追认表示而转化为委托合同之债。

从《民法典》无因管理制度体系的内部看，虽然立法者最终删除了《合同编（二审稿）》第772条关于不真正的无因管理适用不当得利规则的规定，但管理人在欠缺维护他人利益的意思而进行事务干涉的情况下，也不能凭借受益人的追认而获得真正管理人所具有的费用偿还请求权。因此，在准合同理论的投射下，《民法典》第984条所规定的追认是在真正的无因管理，即管理人为避免他人利益受损失而管理他人事务，但承担管理事务并不符合受益人真实意思的前提下，受益人补正不正当管理行为的正当性的意思表示。该意思表示不是受益人与管理人缔结委托合同的承诺，而是会产生形成权的法律效果，补正后的法律后果将直接法定地溯及适用委托合同的相关规定。

在法定之债的准合同理论框架内，一方面，第984条所规定的受益人追认的对象为真正且不正当的无因管理行为，不真正的无因管理应被排除在此条的适用范围之外。在不真正的无因管理中，管理人干涉他人事务并非出于利他考量且不具备管理的意思，法律对此不应加以鼓励。即便受益人从干涉行为中获益，也仅需依第985条至第988条承担不当得利的返还责任，不必向干涉人偿还必要费用。另一方面，基于法定之债的效力，即使受益人对干涉行为表示认可，也无法在无因管理体系内补正干涉行为的正当性。根据《民法典》的规定，当受益人拒绝追认时，受益人原则上承担第986条规定的善意得利人的返还责任。若受益人在客观上享有管理利益，那么应依第980条在其享有利益的范围内承担偿还责任。若管理利益不存在或事务管理不成功，则受益人对管理人不承担偿还责任。

2.受益人追认的法律效果：委托合同条款的溯及适用

由于《民法典》赋予受益人选择权，所以，受益人当然需要对追认与否的法律效果进行权衡以决定是否行使。第984条规定，追认之后的法律关系将不再适用无因管理的相关规定，而应溯及适用委托合同的规定，即《民法典》合同编第二十三章第919条至第936条的规定。这样一来，受益人依《民法典》第984条所作出的追认将产生在双方之间溯及适用委托合同条款的法律效果。由于双方之间毕竟没有真正的合同关系，所以，第984条在准合同的制度框架内对追认的法律效果进行了不完全的拟制，即仅规定适用委托合同条款，而非拟制一个以合意为基础的委托合同关系，这正是当代法上无因管理之债作为准合同的意义。

尽管如此，准合同理论依然需要面对一个重要问题，即若受益人对不正当管理进行追认，那么，补正正当性后的事务管理为何不直接适用第979条第1款关于正当管理的规定，而是需要再去准用委托合同的相关规定？这一问题在《民法典》的语境下尤为突出，就此还需要对比适用正当无因管理的规定与追认后准用委托合同的规定的差别。

在《民法典》的规范空间内，正当管理人与受托人（即受追认的不正当管理人）的从给付义务基本类似。例如，正当管理人的报告与转交财产等义务与受托人的相关义务没有差异（第982条至第983条与第924条、第927条）。在注意义务的标准方面，第981条规定管理人应当采取“有利于受益人的方法”，受益人因管理人违反第981条规定的注意义务而受到损失的，可以要求管理人承担债务不履行的责任。依通说，此处的注意义务标准为善良管理人的注意义务标准，管理人应承担抽象轻过失责任。这与有偿委托时受托人的注意义务标准类似（第929条第1款第1句）。然而，不同于受托人仅可因不可归责于自己的事由而请求赔偿损失（第930条），正当管理人只要因管理事务而受到了损失, 就可以请求受益人适当补偿（第 979 条第1款后半句）。

从准合同的体系化解释路径出发，在受益人对管理行为作出追认的情况下，被追认的管理人的地位既不应凭借受益人的单方面追认而显著优于正当管理人的地位，也不应使其较不正当管理人的地位更为不利，这样才能为受益人提供审慎权衡并根据自身利益而判断是否行使追认权的机会。一方面，正当管理人与不正当管理人的差别主要在于费用返还范围。具体而言，正当管理人可以请求受益人支付全部必要费用以及受到损失时的适当补偿，包括管理失败时徒劳费用的偿还。不正当管理人在未获追认时仅能依第980条在受益人享有利益的范围内请求必要费用的偿还，若受益人未得利，则不正当管理人无法请求偿还。另一方面，受益人依第984条进行追认后，不正当的管理人虽然同样享有必要费用偿还请求权（第921条第2句），但依第930条的规定，其仅可对受益人主张补偿因不可归责于自己的事由而造成的损失（第930条）。在排除意思论的解释路径后，不正当的管理人亦不应具有报酬请求权，此时，不正当管理人的地位依然不如正当管理人的地位。

就此而言，《民法典》第984条所规定的受益人追认的适用范围并不明确，而《瑞士债法典》和我国台湾地区“民法” 之所以规定此种情形应当准用委托合同的相关规定，是因为这两部法律对无因管理制度的规定较为简陋，必要费用的范围、管理人的从给付义务等需要准用委托合同的相关规定进行细化。然而，我国《民法典》在对无因管理制度的规定已经较为充足的情况下，没有必要再经由受益人追认而适用委托合同的规定，更不能回归意思论的准合同解释路径，把无因管理转变为委托合同来进行处理。


四、准合同理论视野下统一不当得利制度的建构

与无因管理制度相比，不当得利制度受准合同理论的影响更为有限。事实上，依据古典罗马法的传统，仅有以非债清偿为代表的某些给付型不当得利才能够长期隶属于准合同的范畴。然而，在本文第二部分所描述的意思论的准合同理论兴衰的过程中，恰恰是这部分以非债清偿为代表的给付型不当得利与无因管理制度一同经历了意思论的沉浮变迁。相较于无因管理制度，不当得利制度在发生意思论理论变迁的同时，还夹杂着学者们对罗马法传统上各种财产返还之诉进行类型化与统一化的尝试。

与无因管理制度不同的是，我国《民法典》合同编第985条至第988条对不当得利制度的规定中并没有“准用”合同编其他规定的条款。《民法典》承继了2017年颁行的《中华人民共和国民法总则》第118条的规定，已明确将不当得利作为独立于合同的债的发生原因，遵循了大陆法系将不当得利作为法定之债的传统。如果我们把观察视野延展到比较法中，那么，可以发现，我国《民法典》中由五个条文所构成的不当得利制度具有两点特殊性：其一，不当得利制度在法典体系中从属于准合同；其二，虽然立法者以高度抽象化的规定回避了类型化问题，但在解释论上导致了非给付型不当得利在准合同理论下的定位不清问题。由于准合同理论对《民法典》中的不当得利制度的影响主要体现在制度体系上，即统一的不当得利制度的构建上，所以，下文在讨论《民法典》的不当得利制度之前，应该先在准合同理论的视野之内，对不当得利制度统一化的演进历史进行简要的回顾。

（一）不当得利制度在准合同理论框架内的发展

 1.罗马法中的各种财产返还之诉

如前所述，罗马法中的不当得利虽然被优士丁尼归入了准合同概念之内，但彼时的准合同概念仅是描述性的概念，体系性意义极为有限。更重要的一点是，罗马法中并无现代意义上统一的不当得利制度，不当得利以漏洞填补的形式存在于形形色色的财产返还之诉中。这些财产返还之诉的功能仅为矫正因财产归属状态没有法律原因而出现的异常状态，同时，这些财产返还之诉适用了高度抽象化的返还特定物或特定金钱的诉讼令状。

在古典罗马法中，这一抽象的返还之诉得以成立的前提是，债务人（得利人）已经取得或被给付了特定物或特定金钱。这一情况最初与要物的借款合同相关，如还款期限届满、借款人请求还款的情况等，后来扩展至其它返还特定物或特定金钱的场合，如因错误而清偿不存在的债务、不达给付目的、因污秽或不法原因而给付、返还盗赃物、因缺乏原因而返还等给付或者非给付的情况。事实上，以上这些诉除了共用一种财产返还之诉的抽象令状外，几乎找不到实体构成要件上的共同点。

2.继受时期财产返还之诉的统一化尝试

自罗马法继受时期以来，欧陆债法体系化工作的重点之一便是综合罗马法上错综复杂的财产返还之诉，建构统一的、以矫正财产归属异常状态为目标的返还制度。在前述自然法学派对准合同进行意思论的概念转化过程中，罗马法中的各类财产返还之诉也被如法炮制，得利人受领给付的行为通过被拟制为借款合同或被拟制为默示约定返还的形式进行解释。然而，意思论的准合同理论在解释不当得利制度时，面临着与无因管理制度困境类似的困难，即对当事人意思进行过度解释以及法律行为客观化的问题，因此，法学家要么承认财产返还的真实依据在于法律的规定，要么求助于原因理论或错误理论。

正是由于意思论的准合同理论在解释不当得利制度方面存在较大漏洞，所以，在18世纪，潘德克顿现代运用时期的学者们始终反对自然法学派的观点。这些学者虽然坚持罗马法传统，在准合同理论的概念框架内讨论不当得利制度，但对不当得利制度采取了法定之债的解释路径，因而具有鲜明的决疑论色彩。具体而言，在非债清偿的情况下，得利人的返还义务并非来自于从其受领的“意思表示”中拟制而出的合同关系，而是来自于得利人受领给付这一事实本身，亦即得利人从对方当事人的给付中获得了利益。因此，根据古老的“任何人不得从他人的损失中得利”的原则，得利人负有法定的返还义务，这“合乎自然法的要求”。当所获利益不存在时，行为人自然将会被免除返还义务。

然而，即便我们对不当得利的解释抛弃意思论的解释路径，转而采取法定之债的解释模式，不当得利制度的统一化建构依然存在问题。在以非债清偿为代表的给付型不当得利的情形中，得利人的得利直接来自于受损失人的给付，得利人的返还义务可以通过法定规则得到规范。然而，在非给付型不当得利以及三方关系型不当得利的情形中，只存在得利返还问题而不存在直接的给付关系，因此准合同理论无能为力，此时，就必须通过扩张无因管理的内涵或引入转化物之诉来解决。

总体而言，近代以来，在私法体系逐渐精细化的趋势下，由于准合同理论存在固有缺陷，所以，无论是对其采取意思论的解释路径，还是遵循法定之债的解释路径，均无法起到在债法体系内理顺各种不当得利返还请求权之间的逻辑关系的效果。为建构统一的返还之诉，主张体系化的学者们还需要寻找其它的手段。

（二）准合同理论框架的扬弃

1.准合同理论框架外财产返还之诉的统一化尝试

由于准合同理论在统一财产返还之诉的各种制度方面并不成功，所以，潘德克顿学派逐渐放弃了准合同理论，转而寻求其它的理论工具。与此同时，虽然非债清偿型不当得利的准合同属性已不再被坚持，但其所代表的给付类型作为统一不当得利制度的基本范式依然被保留了下来。在这种历史背景下，罗马法中具有兜底性质的“因缺乏原因而返还之诉”重新受到了主张体系化的学者的重视。

事实上，在近代的一些文献中，罗马法中的“因缺乏原因而返还之诉”也曾作为一般的给付型不当得利返还之诉出现过，然而，其在彼时的债法体系中并未受到重视。早期的潘德克顿学者也仅仅将“因缺乏原因而返还之诉”作为所有物返还请求权的替代品。这一点的意义在于，当所有权已发生变动，而基础行为无效或存在瑕疵时，原所有权人依然可以凭借“因缺乏原因而返还之诉”而获得救济。这种解释的问题在于，由于早期潘德克顿学派尚未对给付关系（基础债权行为）中的原因和受领给付的法律原因进行区分，所以，这导致了“因缺乏原因而返还之诉”在适用时既侵入了物权法的领域，又对合同法上的履行障碍制度造成了冲击。

直到19世纪中叶，随着潘德克顿学派对抽象物权行为理论的逐步完善，“因缺乏原因而返还之诉”在债法体系中的地位最终得到了确立。一方面，在物权行为出现原因上的瑕疵时，物权行为的抽象性为所有物返还请求权的适用保留了余地。而在物权行为有效但基础债权行为出现瑕疵的情况下，其为受损失的人提供了提起不当得利之诉的救济路径，以平衡各方利益。另一方面，“因缺乏原因而返还之诉”中的具体原因要素被提取出来，作为抽象的目的设定而被并入给付概念之内。这样一来，利用“具有明确目标指向的、有意识的增加他人财产”这一新的给付概念，潘德克顿学派便可以把给付型不当得利作为统一各种财产返还之诉的工具，建构起看似完整的债法体系。这样的思路也为《德国民法典》第一草案和《瑞士债法典》中的不当得利规则的设计者所采纳。

2.统一不当得利制度的失败与准合同理论的回归？

潘德克顿体系中的统一的不当得利制度在1882年《德国民法典》第一草案公布后遭到了学界的猛烈批判。事实上，使用包含原因的给付概念来统一不当得利制度的做法并不能从根本上解决非给付型不当得利的问题，尤其是在非给付情形产生于物权法和侵权法的处理范围之外（如权益侵害）时。因此，在一般的给付型不当得利返还请求权之外，确实需要补充其他的不当得利返还请求权，然而，这将有可能造成既有体系的混乱。

在《德国民法典》第二草案的起草过程中，立法者开始向批判的观点妥协，认为财产返还之诉具有极其丰富和复杂的内涵，不可能被几个高度抽象的条文所涵盖。与其通过复杂化和抽象化的给付概念或原因概念来寻求财产返还之诉的强行统一，不如在条文书写上采取缓和的立场。经过不断修改而成的《德国民法典》第812条最终把“取得利益”改写为“通过给付或其它方式”。事实上，《德国民法典》在条文层面已放弃了潘德克顿学派的通过给付概念来建构统一的不当得利之诉的尝试。自20世纪50年代以来，不当得利构成要件区分说逐渐成为德语学界具有统治力的观点，瑞士学界的通说也已经彻底吸收德国理论，在条文之外通过判例和学说建立起了类型化的不当得利制度。

与潘德克顿学派试图建构体系化的统一的不当得利制度形成鲜明对比的是，其他继受罗马法的国家在法典化过程中，自始便不寻求财产返还之诉的制度统一化，而是采取松散的立法模式。一方面，法国和西班牙均延续了潘德克顿现代运用时期的传统，在民法典中保留了准合同的形式概念，在准合同概念之下仅列明了给付型不当得利制度中最重要的情形，即非债清偿，同时规定了兜底条款，以应对其它不当得利情形；另一方面，葡萄牙和意大利虽然没有在民法典中采用准合同的表述，但实质上采用了与法国和西班牙的制度设计相似的松散模式，并放弃规定一般的不当得利制度。在现代社会中，随着非给付型不当得利，尤其是侵害型不当得利，在许多新领域中所发挥的对人格权和知识产权等权利的保护作用日益增强，不当得利制度的存在意义已不再局限于成文法典内的债法体系，该制度越发成为整个私法内部利益平衡的手段，罗马法中古老的描述性的准合同概念似乎又具有了价值。

（三）《民法典》中的不当得利制度与准合同制度

通过对与准合同制度相关的不当得利制度进行简要的法律史梳理和比较法考察后，我们可以初步勾勒出我国《民法典》中不当得利制度的大致轮廓。如前所述，准合同理论对不当得利制度的影响主要体现在体系建构方面。《民法典》第985条至第988条对不当得利制度的规定，无论是在条文数量上，还是在具体内容上，都与《德国民法典》第812条至第822条的规定有较大差别，反而更接近《瑞士债法典》第62条至第67条的规定和我国台湾地区“民法”第179条至第183条的规定。只是与后两者相比，《民法典》在体系编排上具有特色。具体而言，瑞士和我国台湾地区将不当得利制度规定于债法总则中的债之发生根据部分，而《民法典》则不设债法总则，将不当得利制度规定于准合同分编之内。

我国《民法典》所采用的这种立法方式是在不设债法总则的情况下的一种体系补充方式，这与1804年《法国民法典》的做法类似。然而，如前所述，《法国民法典》中的不当得利制度受到了罗马法中带有决疑论色彩的财产返还之诉的影响，并不寻求对各种不当得利返还请求权进行统一化或者类型化，而是仍保留着潘德克顿现代运用时期以非债清偿为主、以判例学说为补充的特点，并未形成体系。随着2016年法国债法的修订，如今的《法国民法典》的债法部分已经增设了第四编债的通则，并在第1300条第2款中明确规定，本副编所规范的作为其它债之渊源的准合同有无因管理、非债清偿和不当得利。其中所谓的不当得利，是在无因管理和非债清偿以外的、其他不当获得利益致使他人遭受损失的情形。这表明，法国立法者事实上并未采取在准合同理论框架下对不当得利进行类型化或统一化的立法模式，而是将准合同概念进行了虚化，仅将其用作对债法体系进行整合的工具。

与《法国民法典》拒绝统一不当得利返还请求权不同的是，我国《民法典》第985条承袭了《民法通则》第92条的模式，实际上是用简短的语词概括了一般的不当得利返还请求权。虽然“没有法律规定”和“取得”等表述有可能被解释为给付型不当得利的统一要件，但实际上这并未封闭非给付型不当得利的教义学类型化之路。由于《民法典》第985条谨慎保留了《民法通则》对不当得利制度的相关规定，所以，此前学界关于不当得利制度类型化问题的争议也将延续到《民法典》之上。

抛开制度继受史的语境，我国有学者为保证第985条在给付型不当得利制度范畴内的体系纯粹性，提出将总则编第122条作为非给付型不当得利的一般条款，从而使该条与合同编第985条共同构成我国《民法典》中不当得利制度的两大基础。然而，就立法目的而言，第985条已经突破了准合同概念中的传统的非债清偿的理论框架。而传统理论中的非给付型不当得利的适用情形，如权益侵害型不当得利和费用支出型不当得利等，在我国《民法典》的立法框架内，有的内容被人格权编所吸收（第1014条、第1019条），有的内容被侵权责任编所处理，有的内容甚至可以在不严格区分债权请求权与物权请求权体系的情况下由物权编解决。在此基础上，立法者留给传统理论的解释空间还剩多少，仍待讨论。然而，仅就得利返还范围的准用效果而言，《民法典》冠以准合同制度之名的不当得利制度在具体适用方式上比法国新债法更加灵活。


五、《民法典》中准合同制度设计的得失

（一）“准合同分编”的实用主义定位

回顾我国《民法典》的制定史，尤其是20世纪50年代以来历次草案的演变史，我们可以发现，准合同分编并非从天而降，而是具有某种必然性。一方面，20世纪80年代以来的《民法典》草案回归了大陆法系的传统，重新彰显了无因管理制度和不当得利制度在法典中的存在价值；另一方面，由于无因管理制度和不当得利制度既属于债法规则，又区别于合同规则，所以将这两项制度置于准合同分编之下，能够保证在不设置债法总则的前提下解决对这两项制度无从安放的问题，不失为立法者所采取的一种实用主义的立法思路。然而，采取实用主义的立法思路并非意味着对概念与体系建构的全盘舍弃，而是应该在把握体系脉络和概念内核的前提下，确保法律制度在中国语境内有机生长，尤其是对历史悠久、内涵外延几经变迁的准合同概念而言，立法者在选取其作为法典概念时，应更加谨慎。

在不设债法总则的情况下，《民法典》合同编中的准合同分编基本上达到了本文最初所提到的立法者对这一制度的功能性期待。立法者最终没有采取学者建议稿中“债的发生”之类的标题，而是直接改用“准合同”对上述两种法定之债进行概括，从实用主义的立场来看，这种设计并无不妥。然而，在适用中应当明确的是，《民法典》所规定的准合同均为法定之债的发生原因，当事人意思的参与度有限，除法律明确规定对合同规则的准用外，我们不应任意加深合同之债对无因管理之债和不当得利之债的干预程度。

（二）《民法典》“准合同分编”的体系效应

1.“准合同分编”在合同编内部的定位与衔接

在明确把握准合同分编规定的制度所具有的法定之债的性质后，《民法典》解释论首先应明确准合同分编在合同编内部的定位。作为合同编的开篇规定，第463条明确了本编的调整范围，即“调整因合同产生的民事关系”。然而，根据第464条第1款对合同的定义以及总则编第118条第2款的规定，无因管理和不当得利是与合同并列的独立的债的发生类型。这样一来，将无因管理和不当得利交由合同编来调整，就似乎显得与第463条所确立的本编的宗旨不符。我们只有在教义学上扩张合同概念，才能使得本条发挥理顺民法典结构的作用。此外，在合同编内部，为解决通则与准合同分编的衔接问题，《民法典》特别设置了第468条作为实质债法总则的“体系化的枢纽”。根据本条的规定，准合同分编内的条款在相应的法定之债的适用上具有优先性。根据第118条第2款和第468条的规定，所谓非因合同而产生的债权债务关系是指，因侵权行为、无因管理、不当得利以及“法律的其他规定”而产生的债权债务关系。就此而言，准合同分编，尤其是其中的不当得利的返还规则，具有在其他法定之债如获利返还之债或法定补偿之债中补充适用的作用。

2.无因管理部分第984条的解释论

在真正的无因管理的理论框架下，第984条涉及不正当的无因管理的正当化问题。第984条对受益人追认的法律效果的规定，虽然在外观上契合了在法定之债意义上的准合同概念，但容易引发对追认即导致委托合同成立的误解，进而回溯至已被抛弃的意思论的解释路径。此外，由于准合同分编在无因管理部分已经就正当的无因管理的法律效果进行了较为充分的规定，所以，《民法典》第984条所规定的准用委托合同规则的意义不大。在解释论上，我们也应当进一步平衡各方当事人的利益，既不可以使经追认的不正当的管理人在地位上超过第919条以下所规定的被委托人，也不能使其弱于第979条规定的正当管理人。

3.不当得利返还请求权的统一化？

我国《民法典》准合同分编对不当得利部分的设计独具特色。第985条采用“没有法律根据”和“取得”等语词，规定了宽泛的不当得利一般请求权，从而回避了比较法上既保留体系化的准合同概念，又对不当得利要件进行类型化和精确化的做法。然而，这样的制度设计依然为第985条的教义学建构提供了充分的类型化空间。相比于法国新债法在准合同概念下仍保留自罗马法以来的非债清偿与发挥兜底作用的“因缺乏原因而返还之诉”，我国《民法典》中的不当得利制度显然并未受到历史语境中的准合同概念内涵的束缚。这种实用主义的立法思路虽然还有待实践检验，但已经大大突破了准合同在传统意义上的理论框架，并致力于发挥利益平衡的作用。此外，虽然《民法典》第986条和第987条区分了善意得利人和恶意得利人的返还范围，部分回应了学界长期以来的争论，但总则编第157条的规定沿袭了《合同法》第58条的规定，在法律行为无效、被撤销或确定不发生效力时，行为人所负的返还义务与不当得利返还义务将会产生竞合问题。此时，行为人所负的返还义务并不因不当得利的准合同属性而受影响。


六、结论：兼论准合同概念的当代意义

本文对准合同概念的历史变迁的梳理意在表明，我们应当对有着悠久演变历史的准合同概念进行历史性而非扁平化的理解。从罗马法中的非体系化概念，到近代自然法以来的意思论解读和体系化尝试，再到潘德克顿学派的向法定之债回归，准合同概念的内涵始终处于变动之中，这对不同的实证法体系有着强大的塑造作用。与之相关的是，准合同概念所包含的无因管理制度和不当得利制度在不同体系中居无定所，时而与合同之债并列（如《德国民法典》），时而被打散至财产法中的不同位置（如《普鲁士一般邦法》），时而作为法定之债的发生原因而居于债法总则之内（如《法国民法典》）。

总体而言，在倾向建构私法体系的民法典中，准合同因其概念的不确定性而往往没有生存的空间，无因管理制度和不当得利制度也被分配至相应的债法部分中，以至于当代欧洲学者喊出了准合同概念应当彻底消失的口号。在对私法体系要求不高或偏向采取实用主义态度的法秩序中，准合同反而会因其概念的弹性和描述性而受到青睐，即便其未在法典中明确出现，也往往在教义学中得到一定应用。

我国《民法典》放弃了对债法总则的设计，转而采用法定之债的准合同制度安置无因管理制度和不当得利制度。这在某种程度上表明了我国《民法典》放弃严格的体系化而直面实践需求的开放态度。就此而言，我国《民法典》立法对准合同概念的使用表现出较强的实用主义色彩，并在某种程度上跳出了罗马法以来的准合同理论框架。深入制度内部观察可以发现：一方面，《民法典》没有规定法国式的准合同一般条款；另一方面，《民法典》对准合同制度内部具体规则的设计，如对真正的无因管理、正当的无因管理以及不当得利一般情形的规定, 又存在着德国式的概念法学倾向。如果把我国《民法典》的编纂放在更广阔的历史比较语境下观察，就可以发现，无因管理和不当得利的制度功能均为矫正不正当的利益变动，且面对同样的利益衡量问题，英美法系并没有规定无因管理和不当得利这两种制度，而是采用了异于大陆法系传统的准合同返还法的思路。据此，我们需要思考，英美法系的解决思路与本文所梳理的大陆法系中的准合同继受传统应当如何兼容？在我国当前私法制度多元继受的局面下，这依然是留待学界和实务界解决的问题。


《法制与社会发展》2022年第1期目录摘要


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吴训祥 | 《民法典》 中准合同制度的历史演变与体系效应

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