在当下中国社会，随着社会交往的复杂化以及法治意识和权利观念的普及，权利越来越多地获得人们的认同和信奉，社会生活中的各种立场、主张、意见或评论几乎都借助权利话语来表达，其中，尤为引人注目的是各式各样的新兴权利主张。如果我们进一步聚焦新兴权利发生的司法实践语境，不难作出如下两点观察：一方面，侵权个案裁判在相当大的程度上承载了有关新兴权利的判定实践，无救济则无权利，当损害发生时，当事人寻求通过侵权之诉提出自己的权利诉求，以期获得侵权法上的救济；另一方面，各种层出不穷的新兴权利主张大部分落入人格权范畴之内，如祭奠权、接吻权、贞操权、眺望权、安宁权、生育权、被遗忘权等。由于作为一种保护性的规范体系的侵权法呈现出权利保护的开放性和动态性特征，因此，在侵犯人格利益个案背景下，某项新兴权利主张可否成立并且是否应当受到保护，便构成理论上和实践上亟需解决的难题。

从侵权法的内在机理来说，新兴权利的认定难题实质上是一个特定的利益衡量问题。《民法典》“侵权责任编”第1164条规定：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。”在侵权个案裁判中，侵权责任的归结通常以“权利侵害”为前提，侵权法上的赔偿责任的发生首要关涉被侵犯权利之有无的问题。不过，自近代以来，个人的活动自由乃重要的社会价值。出于尊重个人活动自由的考虑，并非所有的损害都应当被视为权利侵害，侵权法也不应当被视为无关活动自由的单纯救济规范。例如，甲男追求乙女，乙女始终拒绝，甲男终日沉浸在极度的痛苦之中。虽然甲男的利益受损，但是，该情形算不上“权利侵害”。鉴于个人活动自由这一竞争性利益，某一具体受损人格利益并不能被直接视为权利，权利的认定和证立依赖于对受损人格利益与个人活动自由的衡量。因此，作为一种话语诉求，形形色色的新兴权利主张是否构成一项真正的权利主张，这一难题的解决需要我们诉诸裁判实践推理中的利益衡量方法来判定。

从权利概念的理论层面来说，利益衡量对判定新兴权利问题的关键意义还源自一种特定的权利的利益论。在权利概念问题上，向来有利益论和意志论之间的理论分歧。权利的意志论强调权利主体对义务人的意志控制和支配，却难以回应两点质疑：第一，意志论无法说明无行为能力人的权利；第二，意志论无法说明人格权这类重要权利。由于无法被转让和放弃，所以人格权缺少意志论中对义务人的控制要素。与意志论不同，在权利的利益论那里，拥有权利意味着个人从他人履行义务的行为中受益，享有权利的人就是从他人履行义务的行为中受益的那个人。虽然权利的利益论可避免意志论的解释困境，但是，利益论也有两点缺陷：第一，利益论将权利人等同于他人履行义务行为的受益人，而在存在第三方受益人的情形中，这会不当扩张权利人的范围；第二，利益论使得权利与义务产生概念混同，实际上，以“个人从他人履行义务的行为中受益”来界定权利只不过是义务的另一种话语表述形式，权利有别于义务的独特内涵并未得到揭示。

不过，在当代权利理论中，利益论存在两个不同的版本，与传统边沁式的利益论不同的是由拉兹提出的利益论。据此，权利概念内含的关切在于个人的利益或福祉，权利人由此对他人提出相对应的行动要求。权利语言所要表达的是，个人的利益如此重要，以至于构成了要求他人负担一项义务的充足理由。质言之，从权利和义务的相关性上说，权利是一种可证立他人义务的利益。由于个人利益要素被看作他人义务的“证立理由”，而非他人履行义务行为带来的“后果”，因此，拉兹提出的利益论避免了权利人范围的不当扩张以及权利与义务混同的缺陷，并且凸显出利益衡量对证成一项新兴权利主张的关键意义。在侵权个案中，构成一项真正的权利主张的必要前提不啻为，受损害的个人利益在分量上能够压倒他人的活动自由，从而足以成为证成他人义务的理由。

无论是基于侵权法自身的运作机理来理解，还是从利益论的权利概念角度来理解，围绕各种人格利益诉求展开的利益衡量都是新兴权利判定无法避开的工作。本文的目的正是对新兴权利的利益衡量判定问题进行初步的探讨，以尝试为侵权法中各种新兴权利主张的甄别和评判提供可检验的标准和结构。以侵犯人格利益个案为基本观察点或背景，本文第二部分从权利的利益论出发，界定人格权范畴内的新兴权利的意涵，从而进一步确证进行新兴权利利益衡量的必要性。具体而言，人格权范畴内的新兴权利既指向内容上的主观性人格利益，也具有衡量规则阙如这一特殊规范性质。同时，基于主观性人格利益的新兴权利利益衡量方法面临来自价值不可公度性的质疑。文章第三部分会通过澄清利益衡量的结构，对衡量方法难题作出必要的回应。在上述讨论的基础上，文章第四部分将结合涉及侵犯人格利益的具体个案分析利益衡量的各项要素和环节，为人格权范畴内新兴权利的证成确立可检验的步骤。在侵权个案语境下，围绕新兴权利展开的利益衡量以达到既能合理扩张权利保护范围，又能避免对个人活动自由施加不当限制为根本要旨。

（一）新兴权利的内容：主观性人格利益

作为一种社会实践现象，新兴权利涉及形形色色的权利话语主张。它是一个相当概括且不甚严格的语词表达，“仅仅只是用以描述我国社会现实中所存在的某些具体权利诉求和权利主张现象的一个松散的概念”。虽然对何谓新兴权利，学界有着种种不同的界定，不过，经由侵权个案裁判的背景限定并从权利的利益论立场出发，新兴权利可以获得相对严格的概念轮廓。下面将分别从新兴权利的内容和规范性质两方面作出阐述。

若要把握新兴权利的具体内容，我们需要借助利益论对权利概念深层结构的揭示。如引言部分所示，本文支持和采纳拉兹式的利益论，即权利意味着个人利益构成了他人负担义务的证立理由。根据利益论，新兴权利可能具有两种意义：一是已有利益在新的环境下证成他人新的义务；二是新的环境变化导致出现新的利益，从而要求他人采取相应的保障性行动。新兴权利的第一种意义反映了权利所对应的义务的多样性和动态发展。在权利和义务的对应关系中，对个人利益的保护和促进导致不止一项义务的履行。新的义务的产生反映了新的社会需求，赋予原有权利以新的内容。

本文将忽略新兴权利的第一种意义，只关注第二种意义。这是因为，新兴权利之所以备受关注，主要是因为人们对新的利益本身的重要性有着广泛的分歧。相比之下，虽然已有的利益固然可能带来新的义务，但是，人们对该种利益本身的重要性以及该种利益对应的法律义务规范并无多少争议。例如，生命、健康利益属于受生命权和健康权保护的对象，现代社会高层建筑的出现使得禁止高空抛物成为一项保障生命、健康利益的当然义务。再如，COVID-19（Corona Virus Disease 2019）是一种新出现的传染性病毒，基于生命、健康利益，自然产生了避免传播该病毒的义务，传播者若给他人人身造成损害，则需要承担法律责任。因此，不断被提出的新兴权利主张的真正问题焦点是“新的利益主张是否应当被作为权利对待”。

从新的利益所要证立的义务对象角度出发，还可对新兴权利作出进一步的概念区分：一种新兴权利产生于平等私主体之间的利益主张和冲突，另一种新兴权利是私主体专门对国家或公权力提出的要求。本文对新兴权利的讨论是以侵权个案裁判为背景的，因而仅以前一概念为限。基因编辑权、同性婚姻权、代孕权等新兴权利主张共同对应的义务主体显然是国家，所涉及的核心问题不是私主体的行为是否构成“权利侵害”，而是国家权威的界限问题和公民自由选择的范围问题。

在这个限缩的新兴权利概念之下，该如何理解所谓“新”呢？如果我们仔细辨别侵权司法裁判中的各种新兴权利主张，不难发现，这些主张可大致被归纳为各种新的人格利益诉求，此类人格利益难以被既有人格权覆及，而且主要属于与人身性人格利益相区别的精神性人格利益。从基本特征上观察，新的人格利益的内容比较广泛，具有较强的“主观性”，表现为变动不居的主观情感。祭奠权主张反映了人们借助各种祭奠行为抒发对故人的哀悼、追思之情；贞操权主张涉及一种关于性的品格利益，体现了人们对性之纯洁性的心理愿望以及一种源自内心的适意体验；接吻权主张表达了人们向往在与爱人亲吻时，因产生生理和心理愉悦而获得的一种美好的精神感受。诸如此类，不一而足。值得一提的是，早在1956年，在发生于日本的轰动世界的“水俣病”事件中，申请者以水俣病认定业务延迟导致焦躁不安的心情为由请求国家损害赔偿，最终，日本最高裁判所承认了“内心平静的感情不受侵害的利益”。

新兴权利主张主要指向主观性的人格利益，这不仅符合侵权案件司法实践的经验事实，更重要的是应因于人格利益自身的特点。与前述意志论对权利的界定相切合的范例显然是财产权，其反映出主体对财产的支配和选择。相反，人格权并不具备这种自主选择要素，人格利益如若获得权利地位，通常仅意味着法律保护权利人不受侵犯的生活领域。“法律没有规定对人身的‘权力’，至少没有规定人本来就没有的权力；从而保护权利人作为人所应有的权利：一切他人对人的尊严的尊重，不对人身和人的精神、道德方面进行损害。”因此，与侧重排他性保护的财产利益相比，人格利益在社会生活中呈现出的交互性和关系性更强，这导致我们需要在个案实践中针对不同的人格利益形态具体确立法律的保护范围和程度。

更进一步地，在法律对财产关系的调整中，财产权针对的有体物通常具有有形的外观，特别是所有权，其权利的边界相对清晰，识别度高，保护范围确定，行为主体容易判断自己行为的违法性，立法者也易于作出统一的规定，遑论物权法定的基本原则。比较而言，如果说生命、身体、健康这样的人身性人格利益还具有某种程度的外在性，那么，那些主观性的精神人格利益根本无法获得一种直观的外在形态，行为人难以确认是否侵犯他人的人格利益。一方面，立法者不具有事无巨细地精确规划所有具体人格权的理性能力；另一方面，尝试构造一个囊括所有形态人格利益的人格权亦是不可能的，因为一元的、统一的、整体的人格权立法有损法律指引功能的实现，人格权将空洞化而变得不可操作。因此，面对社会生活发展带来的各种新的人格利益不断涌现的局面，国家就有必要保持人格权体系的开放性并通过司法裁判细致地甄别和认定这些新的人格利益。

对新兴权利的此种内容界定可能引发的一个质疑是，由新的人格利益产生的新兴权利主张难道不仍属于既有权利的范畴吗？考虑到“一般人格权”的概念，似乎应当认为侵权个案中的各种新兴权利主张不外乎是既有一般人格权在新的环境下的具体化适用，是被既有权利本身容纳的内容。对权利具体化的强调使得新兴权利沦为一种多余的主张，缺乏讨论的必要。然而，且不说一般人格权属于德国民法发展出来的理论，具有独特的内涵。权利具体化向来有不同的类型，前文提到的只涉及义务内容变化的权利具体化的确无法标识出新兴权利，不过，如果具体化可以在证立理由层面产生具有独特性的新利益，那么，权利具体化可以与新兴权利主张相容。从一般和特殊的关系来看，作为一种抽象的概念，一般人格权通常要依据个案适用条件得到具体化，并可在保护范围确定的情形下实现进一步的类型化，从而使受保障的人格利益形成更为明确的具体人格权。例如，相较于受既有权利保护的人格利益，受隐私权保护的人格利益就具有特定内容，因此，隐私权可被视为一项具有概念独立性的权利主张。有学者就此指出，在改革开放初期，隐私是被作为阴私来对待的，并没有成为法律保护的对象。后来，隐私利益是作为名誉权的一种形式受到保护的。再后来，隐私权才获得了明确的类型化承认。作为现代社会中的一项重要权利，隐私权的确立和发展源于现代陌生人社会交往方式相对于传统熟人社会交往方式的转变，以及传媒、计算机和互联网技术与科技通讯手段的发达。在这个意义上，为应对新环境而被确立的隐私权如果不属于新兴权利，那将明显是不合常理的。

此外，必须承认，相较于生命、身体、健康这类人身性人格利益，偏重个人心理感受、意识和信念的主观性精神利益显得不稳定，甚至会被认为具有偏狭、随意的特性，容易增加社会个体之间的摩擦、冲突和碰撞，加剧社会合作成本。因此，对新兴权利话语的批评并非偶然，我们有理由对“权利泛化”现象保持必要的警醒。然而，这种偏重主观性的人格利益诉求确实反映了现代社会人际交往的复杂性、主体意识的强化和价值观的多元性，扩大利益的法律保护范围并非没有合理的社会根基。对这些新的人格利益的甄别和衡量成为权利实践推理不可回避的工作。

（二）新兴权利的规范性质：利益衡量规则的阙如

除了从内容方面界定新兴权利的内涵之外，我们还应当从形式方面说明新兴权利的规范性特点。对此，可来看一种殊值商榷的流行观点。有学者认为，新兴权利是未经法律制度化的社会性权利主张，新兴权利从属于道德权利或自然权利的范畴，区别于法定权利。还有观点更进一步地指出，新兴权利区别于法定权利的关键之处是，新兴权利不具有“排他性理由”的规范性地位。对上述看法可提出几点质疑：

第一，新兴权利不能被简单地等同于道德权利。各种新兴权利主张表达的无非是个人的一种利益诉求或要求，对于它们是不是真正的权利这一问题，尚需我们在概念层面展开实践推理，或者诉诸理由进行证立。

第二，新兴权利未必与法定权利完全分离，它们更接近“非明示法律权利”的规范地位，毕竟，行得通的说法是，司法实践力图保护已存在的权利，而不是创设法律体系之外的权利。这就是说，某种新兴权利只有具备“法律体系的可容纳性”，才有可能透过法律实践推理得到确证。以非实证性来定位这些权利的观点过于唐突，无法反映法律权利体系的相对开放性。

第三，无论是新兴权利，还是已被明文规定的法定权利，都不具备排他性理由的绝对地位。由于权利的利益本质使得个案情形下的利益衡量成为权利的定义性要素，因此，法律权利的规范效力难以自始具有阻断性。严格来说，作为排他性理由发挥作用的只能是有关权利的利益衡量规则，实际上，被明文规定的法律权利得到普遍认可并具有稳固性的一个主要原由正是其附有一系列明确的利益衡量规则。例如，《民法典》第1024条规定：“民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。”该条文表明，在侮辱、诽谤的情形中，名誉利益的分量大于言论自由利益的分量，因此，名誉权可获得规范性效力。当然，类似于生命、健康这样的利益具有极大的分量和显著的重要性，它们在个案利益衡量中通常都会胜出，并证立他人的义务。不过，即便最稳固的生命权也会面临涉及利益衡量的个案情景，比如，对于落水者的生命利益可否证立路人的施救义务这个问题，立法便给出了衡量规则。《民法典》第1005条规定：“自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的，负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。”该条文相当于间接否定了路人对落水者的施救义务。

不可否认，在侵权个案实践中，对于那些法律明示的稳固性权利来说，实践推理的重心会略过权利认定环节，而侧重于考察侵害人是否违反注意义务。换言之，在原则上，对这类传统权利可不作利益衡量。例如，甲在骑自行车时撞伤乙，我们对乙的健康权是否存在这一问题不会有争议，有争议的是甲是否违反了对乙的注意义务，这一问题也属于有关侵权责任过失要件判断的范畴。然而，一旦侵害行为的对象涉及非明示权利，那么，我们就无法绕开权利认定环节，而利益衡量的思维运作自然也会牵涉义务违反的问题。如此一来，作为违法性要件的权利侵害和作为有责性要件的注意义务之违反这两个方面会紧密地缠绕在一起，在这个意义上，“新兴权利是否存在”与“新兴权利是否被侵害”这两个问题被同一化了。

就新兴权利的概念来说，对内容和规范性质这两个方面的界定缺一不可。一方面，如果离开侵犯人格利益个案的背景，忽视主观性人格利益这一内容，那么，新兴权利内涵的丰富性和特殊性就无从显现。另一方面，如果不能从缺乏利益衡量规则这一点来理解新兴权利的规范性质，我们就无从理解新兴权利利益衡量的实践难题。例如，虽然声音权在内容上涉及声音利益这一新的人格利益，但是，由于《民法典》已经对声音权的衡量规则给出较为明确的指示，因此，声音权作为新兴权利的属性就比较弱。相反，假设在《民法典》中，某项人格利益虽凭借“权利”的标签得到明文规定，却没有相对应的、明确的衡量规则，那么，它的新兴权利属性就会更强。在这个意义上，把新兴权利视为“非明示法律权利”并不是指法律对这一权利完全没有规定。是否拥有“权利”的法律标签并不重要，缺乏具体的衡量规则才是新兴权利具有的真正规范性质。

（三）新兴权利的利益衡量判断标准

新兴权利的利益衡量判定有必要回答价值不可公度性命题带来的方法难题。我们首先关注一种不太成功的回应方式：遵循以“需求”界定利益的进路。有学者认为，作为需求的利益有“程度”的特性，这表现为需求的持续性、稳定性和强度等，对不同的利益，可根据需求程度加以衡量。质言之，该回应的要点是反对把利益与价值混为一谈，利益除了价值成分外，还包括“需求”这个构成要素。相较于价值而言，需求具有较强的客观性，而且更容易被量化和比较。然而，对此可提出三点质疑：第一，价值不可公度性命题并没有否认价值的客观性，价值同样可以是客观的。第二，单纯的需求未必真的客观，剥离价值成分的需求更像是一种主观偏好。我们完全可以说一个虐待狂对虐待他人有着持续且强烈的需求，却不能说这个需求有客观价值。第三，对需求的比较和排序没有想象的那么简单。一个具有躁狂症倾向的人可能会把情感需求放在生理需求之上，如果前者得不到满足，其可能会作出自残、自杀等伤害自身的行为。

可见，用需求来解释利益的做法即便可行，价值的成分也依然不可或缺，与其说是利益反映需求，毋宁说利益反映的是一种“有价值的需求”。实际上，著名的马斯洛需求理论提到的生理、安全、社交、尊重和自我实现这五种基本需求都离不开价值的预设。更重要的是，利益和价值之间的紧密关联性符合实践哲学的基本分析框架。在权利的实践推理中，证立他人义务的利益无疑构成了他人负担义务的理由，这就是说，利益具有“理由”的性质，利益衡量可被视为一种理由衡量。同时，说明和指导行动的理由并非属于个人的认识和信念，而是一种“事实”。事实要么包含价值，要么预设价值，甚至可以说，理由就是价值，没有价值的预设，事实就无从成为理由。

（二）对利益衡量方法的澄清

承认利益的价值预设意味着价值不可公度性命题重新成为悬在利益衡量之上的“达摩克利斯之剑”。然而，这个命题不当然使得利益衡量成为非理性的思维运作。在权利的判定过程中，利益衡量至少涉及两个相互联系的方面，既包括利益的客观价值确认，也包括对所权衡利益可能受干涉程度的确认。这两个方面均可遵循理性的标准，而且，虽然客观价值之间很难被比较和排序，但是，我们对客观价值的受干涉程度可以进行量化、评估和比较。

在利益的客观价值属性方面，价值不可公度性命题不意味着否认价值的客观性，这二者是两回事。反对利益衡量者倾向于认为，价值自身无法被认知或者理由不能起到指导作用，价值或理由只能取决于个人的主观意志，这个见解实属哲学上的非认知主义。非认知主义认为，价值判断只是被用来表达非认知的情感和愿望。然而，作为理由的价值同物理实体一样，都属于客观世界的一部分，有自身的内在结构，人们能够运用理性认知和理解价值本身。如果不去承诺那种强的、形而上的实在论立场，而仅考虑价值话语在人类生活中的核心角色，我们就很难否认价值判断的客观性维度。质言之，在价值领域里存在运用理性的可能性，我们有能力使价值观点接受理性的检验。

就权利概念而言，前文虽指出正当利益不等同于权利，但是，利益无疑只有在具有客观价值时才有“资格”经由利益衡量成为权利。新的人格利益虽然呈现出精神感受的主观性特点，但是，和名誉、荣誉、隐私这类人格利益一样，它有可能因为自身对个体人格的价值重要性而被视为具有独立性的人格构成要素。相反，虐待狂通过虐待他人获取的精神利益就断然不会被认为具有价值，这一事例根本就不处在价值不可公度性命题支配的领域内，理由和价值直接把虐待狂的利益排除在外。可见，我们恰恰需要引入客观主义的价值观来说明和理解价值不可公度性命题中的冲突性价值选项，两者之间绝非相互排斥关系。

一方面，价值不可公度性命题没有否认利益之客观价值属性；另一方面，针对异质利益或不同价值之间的衡量困难，关键是需要区分“利益”和“利益受干涉程度”。在阿列克西根据比例原则的相称性要求提炼的权衡法则中，被强调的衡量内容正是主要指向利益受干涉的程度。该法则的内容是，“不满足或侵害某个原则的程度越大，满足另一个原则的重要性就必须越高”。在很大程度上，那些反对利益衡量的声音忽略了这个区分。国内有学者对阿列克西的权衡法则作出如下批评：“在尊重个人价值和主体间性的民主社会中，若要制定一张具有说服力的、抽象的价值序列表或刻度表，不但失之空想，也违背了利益法学和评估法学关注个案正义、反对抽象理论的基调。”抽象的价值序列表固然难以被获取，但是，在特定情形中，对利益受干涉程度的判断可以遵循理性衡量标准。例如，苹果和橙子之间虽然不可通约，但是，从受虫害程度的情况来看，我们可以相对容易地作出何者受损害更重的判断。再打个比方，作为两项有价值的活动，读书和旅游对于美好生活的意义并不具有明显的可比较性，但是，在新型冠状病毒肺炎疫情存续期间，我们不难判断，相比之下，旅游价值的受损程度要更大。

按照权衡法则，利益衡量可分为三个环节：一是确认侵害或不满足某个利益的程度；二是确认满足与该利益相冲突之利益的重要程度；三是确认获得满足的利益是否比被侵害的利益更重要。需要指出的是，权衡法则关注的是冲突利益彼此之间的关系，特别是第二个步骤，涉及的不是抽离语境的冲突利益的重要性，而是特指对前一利益的干涉相应地对后一利益带来的满足程度。因此，这个法则虽然不排斥对利益重要性的抽象比较，但是，它的要点是围绕利益受干涉程度展开衡量。例如，个人名誉利益和言论自由利益在抽象程度上可能是相似的，但是，在侮辱他人的情形中，名誉利益的受侵害程度可被认定为严重，而侮辱他人的言论又没有实质性地增进和提升言论自由的利益，如此，我们便可认定名誉利益构成了权利，证成了不得侮辱他人的义务。因此，利益衡量的方法之锚主要应被设定为个案情形中的利益受干涉程度，在这个层面上，利益衡量是可经受理性审查的。当然，对利益受侵害程度的理性衡量免不了遭受质疑。在侵犯人格利益个案的背景下，利益衡量方法难题会具体体现在对主观性人格利益受侵害程度的确认上。对此，我们在下文分析新兴权利的判定过程时会一并进行讨论。

三、新兴权利利益衡量判定的展开

“受害人权益保护与人们行为自由维护在侵权责任法上构成了一对基本矛盾。”在侵权个案语境下，与原告一方的利益相冲突的是被告的活动自由利益，因此，新兴权利的利益衡量判定意味着要在新的人格利益主张与活动自由利益之间进行衡量。在这个过程中，对新的人格利益主张进行价值确认是首要的步骤，在此基础上，我们应当结合个案进一步确认利益的受侵害程度，从而对利益受侵害程度与活动自由实现的价值程度进行衡量。经衡量后胜出的新的人格利益若要成为新兴权利，还要受到教义学规则的约束，并取决于衡量规则的稳固程度和类型化程度。

（一）新的人格利益之价值属性确认

新兴权利的利益衡量首先涉及对新的利益之价值属性的确认，这大致可包括三个递进式的判断标准，即利益内容的确定性、利益的“合法律性”、利益本身的价值重要性。

利益内容的确定性标准是指，利益有相对分明的内涵和界线，具有一种可归属于主体的确定内容。对新兴权利的一种宽泛界定方式可能是，只要法律没有禁止，新兴权利便应当作为权利受到法律的保护，这相当于将“法律不禁止即自由”视为权利推定原则。对此，有学者正确地指出：“未禁止者皆得为之，然而法未禁止的领域是无穷尽的，这里没有确定的内容，因此不是一项主观权利。可以想象，这种‘皆得为之’的权利，实则为一切他人设定了不干涉的义务，即无确定内容的权利必然产生不确定、无边界的义务，这显然不可接受。”这一粗糙的权利推定原则有违利益的确定性标准，将导致权利话语的滥用。

前文提到，侵权语境下的新兴权利的特性在于其具有较强的主观性。原则上，主观性的人格利益并不会妨碍其内容的确定性，作为法律明示规定的精神性人格权，名誉权或隐私权均未导致确定性利益内容的丧失。不过，我们的确需要细致甄别各项新兴权利主张中的人格利益内容，确定性标准有助于先行排除一些似是而非的新兴权利主张。例如，接吻权主张诉诸的利益内容就显得模糊不清。支持者可能会强调这项利益的确定性内容是人在亲吻时获得的一种美好的精神感受，但是，从该利益可能产生的义务要求来看，这项利益的确定性内容无非是禁止侵害人体特定器官的特定功能，因此，确定性的利益内容并非亲吻的精神利益，而是身体利益，属于传统身体权的范畴。确定性标准也有助于我们准确划定新兴权利的利益内容。例如，祭奠权主张除了涉及参加葬礼等利益之外，还被认为包括保持坟墓完整的利益，但是，后者实属一种财产利益，不需要用祭奠权涵盖。再有，贞操权这种权利主张形式也不甚妥当。贞操权的主张者并非要强调一种绝对意义上的性的纯洁性，而更多地是指向反对强迫和欺骗的性自主利益，因此，“性自主权”或许是更为妥当的权利话语表达形式。

在明确了利益内容之后，第二个不可或缺的思考环节是利益的“合法律性”，即利益是否被现有法律体系容纳。在抽象意义上，由于侵权语境下的新兴权利可被理解为对某类人格利益进行保护的要求，因此，我们可以参考《民法典》中有关人格权的规定。一般而言，在对这种利益进行合法律性审查时，我们可依据《民法典》第990条第2款“自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”之规定进行法解释，以容纳新的人格利益。不过，为了避免一般人格权或者人格尊严概念本身的含糊不清带来的解释困境，相较于对一般条款的抽象解释，更好的方法是以类比的方式考察新的人格利益与法律明示的具体人格权的关联度。例如，采光权、安宁权等新兴权利主张中的人格利益与健康权之间存在紧密关系，住宅的日照和安静的睡眠明显为健康生活所必需。再如，从人格利益的分类来看，法律尤为重视保护内在的人格利益，而祭奠权主张涉及外在于人的人格利益而非内在的人格利益。祭奠活动中的主观情感以骨灰、坟墓和入葬仪式等外在形式为依托，从法律体系的容纳性角度来说，此类人格利益显得弱于其他内在的人格利益。

在明确利益内容并审查利益的“合法律性”后，我们要对新的利益的价值重要性进行确认。一般来说，新的利益的价值越重要或越强有力，自然就越有机会作为权利，成为法律的保护对象。我们在厘定利益的价值属性和强度时，应当涉及几个方面的考量因素：

第一，根据利益对个人生活的重要性，我们可以把利益区分为“基础利益”和“理想利益”，并赋予前者更重的分量。理想利益表现为一系列人生理想，而基础利益则表现为实现理想的必要条件。基础利益相当于罗尔斯所说的基本善（primary goods），即每个有理性的人都想要的东西。不论一个人的合理生活计划是什么，这类善一般都对其有用。生命和健康这类利益即属于典型的基础利益，而物质富裕和精神生活的富足则可以被视为理想利益。在抽象层面上，虽然反映价值的利益难以被衡量，但是，由于基础利益可以被视为实现理想利益的基本条件，因此，基础利益的价值分量至少比理想利益的价值分量更重。不过，对于本文关注的新的人格利益来说，我们似乎难以简单地根据此种区分对利益进行归类。例如，生活安宁的利益有时确实可能构成满足正常生活的最低需要，因为如果缺乏一个可容忍的生活环境，理想利益是很难被满足的，但是，有时对静谧生活环境的利益追求也可能超越最低限度而具有生活理想的色彩。如此看来，基础利益和理想利益只能是一种理想类型意义上的分类，两者之间有着流动的模糊地带，新的人格利益之具体受侵害程度更应成为利益衡量判断的主要依据。当然，可以确定的是，如果新的人格利益更偏向基础利益，我们自然应提高保护力度，反之则应当减弱保护力度。例如，眺望权主张所诉诸的良好视野带来的精神愉悦利益过于偏向理想利益，因此，这个利益诉求在价值分量上可能会大打折扣，我们也不用那么迫切地给予其权利保护。

第二，对一项利益的价值属性的认知离不开对该项利益的公共性维度的考察。在拉兹看来，权利的利益论不限于对个人利益重要性的强调，权利背后既存在权利人的个人利益，也蕴涵“普遍利益”。就财产权而言，财产所有人的个人利益并不足以证立对财产权的法律保护，财产权保护的深层承诺实际上来源于培育一种尊重财产的公共文化，这种公共文化超越了对个人财产利益的关切而服务于社会中的每个人。以此而论，如果一种利益诉求单纯停留在个人感受的主观层面，而无法捕捉到蕴含于其中的普遍利益，那么，其价值根基就颇值怀疑，也就谈不上与作为普遍利益的活动自由相抗衡。在这个意义上，各种具有较强主观性的新人格利益诉求必须以反映当今社会尊重人格的普遍理念为前提，对这些利益诉求的法律保护则能够回馈和服务于这种理念。

第三，在对新的利益进行价值确认时，我们应当结合支持性的社会实践。利益不会凭空被认为具备重要的价值属性，只有在存在诸多支持利益诉求的社会实践时，利益具有的价值根基才可被辨识和理解。价值不能在独立于社会实践的情况下获得解释，这就是拉兹提出的社会依赖性命题。由于价值依赖于人的实践，人的实践可以展示价值，因此，通过对特定的社会实践及其共享信念的观察，可以有助于我们确认利益的价值属性。例如，在我国，祭奠故人、寄托思念向来是一项重要且严肃的社会活动，祭奠权主张中的利益诉求就不可被轻易否认。当然，一旦新的利益被视为权利，法律对权利的制度性保护又可被视为价值之社会实践的重要组成部分。还应当注意的是，社会实践对利益之价值重要性的支持是变动发展的，侵权案件司法实践中频繁出现的具有主观性特点的新人格利益诉求无疑反映出我国经济社会发展带来的社会价值判断的变化。

（二）利益受侵害程度的确认

个人利益反映的价值重要性是抽象的，但是，利益受到的侵害则是具体的，其总是与个案相关，并且表现为程度上的高低。新的人格利益在抽象重要性上既难以被把握，也无法与生命、健康这类基础利益被简单地相提并论，因此，我们在判定新的人格利益是否足以证立他人的义务时，就更依赖于对个案中利益受侵害程度的确认。

阿列克西依照轻微、中度、严重三个层级涵括利益受侵害程度，这一划分有助于量化比较，从而以清晰的、直观的方式展示冲突利益的现实关系，特别适合法律论辩的实践。然而，作为“形式构造”，这种层级划分本身没有告诉我们判断不同层级侵害程度的依据。在确认新的人格利益的受侵害程度时，由于主要涉及主观性的精神性利益，被侵害人的自我主观感觉既会给裁判带来较大的认知障碍，也为法官的自由裁量留下了巨大的操作空间，进而使得新兴权利的判定充满分歧，甚至瓦解利益衡量方法。正如一位学者所言：“权衡可能因为引入非理性的前提，而在其结构中导致非理性的结果。”例如，有人在乎通过祭奠行为表达对亲人逝世的哀思，有人则对此持无所谓的态度；有人珍视性纯洁的良好品行，有人则视其无足轻重；有人对安宁生活、不受他人干扰有着较低的要求，有人则有着严苛的要求。这些主观方面的差异无疑使得祭奠权、贞操权和安宁权这些新兴权利主张中的人格利益的受侵害程度变得让人捉摸不定。由于新的人格利益的受侵害程度难以被把握，这既使得利益衡量变得困难和令人怀疑，也可能使得新兴权利主张无法被证立或证伪。

不过，新的人格利益具有更多的主观性和更少的客观性这一点并不意味着对利益受侵害程度的判断必然会陷于恣意。我们不能因为人与人的情况各不相同，就把对此类利益受侵害程度的确认完全交由个人的感知自行决定。建立一种常人的或社会上大多数人的合理理解是必要的，而这自然要求通过司法裁判的积累确立一些明确的客观判断标准。例如，日本通过有关公害的司法判例逐步建立起所谓“忍受限度论”，其指向社会上一般人认为的忍受限度，即某一行为如果未超出社会观念一般承认的被侵害者所能忍受的限度，就不应当被认定为不法行为。

更具体地说，对利益受侵害程度的确认应当涉及侵害行为的侵害力度、持续时间、频次、侵害概率和主观侵害形态这几个因素。以生活安宁权中免受噪音侵害的主张为例，在侵害力度上，噪音侵害的强度、持续时间的长短、频次的多少以及制造噪音影响他人的概率大小都会影响我们对利益受侵害程度的判断。在有些新兴权利主张中，主观侵害样态也显得格外重要，恶意、故意等样态在权利侵害要件的判断上有着关键性影响，这相当于把有责性考量掺入新兴权利的利益衡量判定中。例如，就贞操权主张而言，双方合意的性行为很难被认为构成权利侵害，但是，如果一方存在强迫、欺骗（如谎称未婚）等主观心理状态，这种权利主张就更有理由得到较多的支持。就祭奠权主张而言，也存在主观侵害形态的考量因素，对权利主张人故意隐瞒祭奠信息的行为与过失致使其丧失参加葬礼机会的行为或许不应被等同视之。各种多样化的新的精神性人格利益可能无法具有基础利益的重要性，但是，结合有责性大小的因素，权利主张仍有可能获得支持。

此外，虽然如前文所述，每一种权利都有特定的公共利益或共同善为其背书，但是，有的新兴权利主张直接以公共利益为对象，典型如环境权。由于权利主张涉及的主要是个人利益诉求，因此，环境权这类诉诸公共利益的权利形态是否可以成立就成为学界的一个争议焦点。不可否认，公共利益是由共同体成员共同享有的，但是，个体对它的享有是单独的，因此，我们可以在个案情形下辨识该利益的个体受侵害者。例如，景观权主张涉及一种源自景观审美的精神享受利益，该利益虽然不专属于特定的个人，但是，作为一种可被个人享有的公共利益，它有资格经由利益衡量而被判定为权利。此外， 利益一旦具备明显的公共利益属性，即便该利益在受侵害程度上显得微弱，但从侵害行为的反社会性角度来说，该行为通常也可被视为严重的侵害行为，法律应当对此种利益提供权利保护。

总而言之，利益受侵害程度的确认并非容易之事，我们需要结合个案情境下相互交织的各种要素进行综合判断。从侵权法的权利保障功能出发，利益受侵害程度的确认在利益衡量过程中占据极其关键的地位。特别值得注意的是，对利益受侵害程度的判断会产生一种边际效用递减效应，即在特定情形下，如果参酌这些要素可知利益的受干涉程度极为严重，我们甚至可以认为，即便支持侵害的理由得到进一步的加强，也不能在分量上获得优势地位。

（三）对受侵害利益与个人活动自由的衡量

就侵权个案中的新兴权利诉求而言，与受侵害利益一起被衡量的另一方是个人活动自由的利益。利益受侵害一方对他人提出的行为要求要么体现为消极不作为的要求，要么体现为积极作为的要求，这均对他人的活动自由构成或多或少的限制或者负担。实际上，侵权法的目标就在于缓和权益保护和活动自由之间的紧张关系，具体手段集中表现为以保护权益的方式界定活动自由。侵权法本身承载的一个重要功能就是对各项个人利益主张与活动自由进行有益的、合理的调和。

在对新的人格利益进行权利判定的问题上，对阿列克西的衡量法则的应用便体现为对利益受侵害程度与活动自由所实现的价值程度进行个案衡量。由于参与衡量的双方处于一种紧密联动的关系之中，因此，对自由价值实现程度的确认可以被转换为如下方法，即判断因满足个人利益主张而给活动自由带来的负面影响，或者判断在活动自由利益需要让步时，其受侵害程度如何。活动自由利益的让步意味着行为受到一定程度的约束以避免对特定利益主张的侵害，这就进一步导致预防损害成本的判定问题。在负担成本低的条件下，衡量的天平会倾向于受侵害的利益。在司法实践中，祭奠权主张获得支持的一个可能理由正是，近亲属之间履行简单的告知行为就可以满足相应的精神性利益需求。反过来说，假设受现实条件的制约，利益冲突双方无法有效地进行通信联络，这会产生较高的自由成本，祭奠权主张将不易被认可。概言之，预防措施的成本大小和难易程度对新兴权利的利益衡量具有比较关键的影响。

对于活动自由利益的受影响程度，我们还可直接根据作为和不作为的行为形式区分来判断。相比于消极不作为，积极作为对行为人施加了更重的负担，对活动自由利益的侵害程度更高。性生活权和生育权这类主张就产生了要求相对方积极作为的义务，性生活和生育都属于男女双方的共同行为，不可能只靠单方实现，这种对活动自由的过高程度的侵害无疑增加了这类主张获得权利地位的难度。

虽然新兴权利判定的重点步骤在于在新的人格利益的受侵害程度与活动自由利益的受影响程度之间进行比较，但是，在承认价值不可公度性命题的前提下，我们也不能否认，在受侵害利益之价值重要性与自由利益之价值重要性之间可进行有限度的比较，抽象价值之间的比较对衡量具有补充意义。一方面，如前文所述，根据对基础利益与理想利益的区分，新的人格利益如果更偏向理想利益，那么，它的分量就显得更轻。例如，如果要质疑要求子女履行探望父母义务的探望权主张，我们不仅可以强调在现代社会中“常回家看看”对活动自由造成较大的经济和时间成本，还可以主张这种被探望的利益更多地属于一种追求家庭和睦、幸福的理想利益。另一方面，就活动自由利益来说，我们要注重在“质”的层面对自由价值本身进行一定程度的辨识。活动自由属于一种宽泛的利益，其具体表现形式多种多样，对自由价值的彰显程度因此也会有所差异。无可否认，在名誉权侵权认定中，与名誉权相冲突的言论自由在言论表现形式上究竟是属于一般的自由表达，还是属于新闻报道或者政治言论，会成为关键争点，因为政治言论通常被看作深刻反映了人之自主性这一核心价值内涵，其在自由价值的分量判定上会取得相对优势。与之相似，性生活权和生育权这类新兴权利主张涉及的冲突性活动自由利益体现了我们珍视的个人自主和身体自由，承认这类权利会给自由价值带来极大的侵害，因此，这类新兴权利便很难被承认为一项合理的权利要求。

阿列克西的权衡法则除了主要涉及“权衡的实质性规则”，还包括“权衡的知识论规则”。所谓知识论规则，是指衡量的经验法则。这就是说，假如确认某一新的利益的受侵害程度越重，那么，隐含在此一判断中的经验性前提的可靠性就越高。权衡的知识论规则已不满足于衡量的逻辑形式，而是涉及对利益受干涉程度这一变量本身的判断，因此，对衡量的结果实乃举足轻重。就主观性精神利益的受侵害程度的认定而言，在经验性判断中必然会涉入规范性考量，这就要求我们在司法实践中确立起新的人格利益的受侵害程度的客观化标准，此点前文已作阐明。

在确认新的人格利益与活动自由的各自受侵害程度之后，我们即可通过比较确定新的人格利益与活动自由何者具有优势地位。本文并不旨在对某项新兴权利主张专门给出利益衡量判定的结论，但是，上述讨论可以初步揭示新兴权利利益衡量的大致结构。一方面，通过对新的人格利益的价值确认和对特定活动自由本身的价值评估，新的人格利益与活动自由之间会形成相对抽象的比较关系。另一方面，更为重要的是，如果活动自由遭受较高程度的侵害，而新的人格利益遭受的侵害又显得比较轻微，那么，就不易判定新兴权利成立；反之，如果新的人格利益遭受的侵害程度明显高于活动自由受侵害的程度，那么就可能构成“权利侵害”。当然，上述两个方面相互结合，形成了一种复合的衡量结构。考虑到在缺乏法律明示规定的情况下，新的人格利益主张如果轻易地获得权利地位和受到法律保护，可能会妨碍个人活动自由以及与实际生活不相协调，因此，新兴权利的判定必须足够严格并且足以压倒冲突性的理由。

对利益衡量步骤和结构的上述讨论印证了拉伦茨的乐观判断：“‘法益衡量’并非单纯的法感，不是一种无法作合理掌握的过程，在某种程度上其仍须遵守若干可具体指称的原则，在此程度上，它也是可以审查的。”不过，需注意的是，在新兴权利的衡量工作中，不分伯仲的情形同样会出现，此时会给法官的自由裁量留有余地，在这个空间里，利益衡量免不了会呈现非理性的面向。然而，这并不能从根本上否定利益衡量的基本理性结构。

（四）权利与利益的再区分

最后，并非不重要的是，在侵权法语境下，利益衡量虽然是新兴权利判定的基本方式，但是，在经过衡量之后，相比于活动自由利益，受侵害的利益如果在分量上胜出，也未必就一定等于构成了权利。

侵权法面对的保护对象是一张权利和利益相互交织的网络，无论是权利，还是利益，均有可能受到侵权个案司法实践的保护。有学者甚至认为，应坚持权利保护的形式主义解释方法，强化权益的区分保护，只有获民事法律明确规定的权利才是民事权利，其他的都是利益保护问题。确实，经衡量之后胜出的受保护的利益即使不被称为权利，也不影响其受保护的法律效果。如果说某个法官可以在个案中直接创设权利，那不啻是一个过于激进的看法；但是，一方面，至少从本文的主题来说，无论话语表达形式是利益保护还是权利保护，利益衡量的方法都构成个案裁判无法绕开的一个关键环节，对权益区分保护的强调并没有推翻衡量方法本身，另一方面，完全否认利益向权利的转化以及个案裁判对权利创设的作用和影响也不尽合理，面对不断变动、发展的现代社会，司法个案裁判自下而上地发挥了渐进式的权利塑造功能。

如果从法教义学的视角来看，权益区分的问题可以通过归属效能、排除效能和社会典型公开性这三个因素得到解决。根据法教义学的这个评判标准，新兴权利主张的成立需要具备界定上的清晰性、明确性，并且有着社会与文化上的可识别性基础，即明显可被感知且为社会知晓。实际在很大程度上，这几个法教义学标准又有赖于我们通过个案的利益衡量逐步建构相对成熟的、系统的一系列衡量规则，借此进一步对新兴权利的内容和边界进行定型化，不断强化新兴权利的社会认同和共识，使得这些规则本身能以更少的争辩性以及更为确定的方式示明新的人格利益的优势地位。相反，围绕新的人格利益的个案衡量假如总是给出偶然化的判断结论，那么，该利益就无法被视为一项真正的权利主张。这倒不是说该利益不值得或不需要受到保护，而是说该利益缺乏清晰的边界以及相关的确定性衡量规则，因而不适合被给予法律权利的地位。质言之，只有新的人格利益具备充分的可识别性，并且其具有相对重要性的个案情形能够被明晰化和类型化，这些新的利益才有可能被“权利化”，新兴权利才可获得稳固的基础。

《法制与社会发展》2022年第3期目录摘要