纵向垄断协议的那些“堵”与“药”（二）

与世界各主要反垄断法域均重点规制的其他两种行为（横向垄断协议与滥用市场支配地位）相比，纵向垄断协议因为其于绝大多数情势下不涉及与竞争者的协议或协同，故达成和实施的“先决条件”与“难度”较低；又因于相关市场上具备市场支配地位并且滥用前述市场支配地位的经营者数量相对有限，故在相关市场中的商业公司达成和实施纵向垄断协议发生的概率较高；再加上当代商业公司商品与服务的销售高度依赖分销通路的商业要求，导致其于商业实践发生的概率更高。因此，确实有对其进行全面、细致解析探讨的必要，以利企业反垄断合规体系建设与实施。

作为方达律师事务所反垄断团队与汉高北亚区法律合规团队分工撰著并统一定稿的《商业公司反垄断合规实务指南》（“本指南”）的样稿，本系列将聚焦公司商业实践中涉及纵向垄断协议时的诸多“硬梗”，并在深入分析梗阻的基础上，分别对症施以“良药”，以期助力中国商业公司有效防范纵向垄断协议合规风险，在合规前提下实现商业目的。具体而言，本系列：

• 对纵向垄断协议规制进行总览式概述，并简要释明其底层逻辑——竞争损害理论；

• 对纵向价格维持行为进行实务解析，并针对性地为公司法律合规部提出合规建议；

• 对纵向非价格限制行为于商业实践中的切实风险予以分析，并同样向公司法律合规部给予针对性合规建议；

• 对纵向垄断协议中适用的豁免制度--即安全港制度、个案豁免机制、效率抗辩机制--结合相关实际案例逐一予以分析。

上期阅读：【法商系列】纵向垄断协议的那些“堵”与“药”（一）

第二部分

纵向非价格限制在实务中的法律风险及合规建议

01

常见的纵向非价格限制类型

商业实践中，除了转售价格维持这类典型的纵向限制外，还包括其他非价格方面的限制。如比较常见的地域或客户范围限制、竞品销售限制、独家经销、指定购买渠道、选择性经销等，从反垄断合规体系全面性角度亦应予以充分重视。

02

我国关于纵向非价格限制的立法及执法实践

（a）关于纵向非价格限制的立法情况

《反垄断法》第18条并未明确规定纵向非价格限制违法。如前所述，根据国家市场监督管理总局颁布的《禁止垄断协议规定》，除了转售价格维持行为外，其他协议、决定或者协同行为，国务院反垄断执法机构有证据证明排除、限制竞争的，应当认定为垄断协议并予以禁止。因此，从立法层面来看，认定纵向非价格限制构成垄断协议，需要反垄断执法机构首先证明其具有排除、限制竞争的效果，这与反垄断执法机构就转售价格维持行为可以推定其具有排除、限制竞争效果的规则不同。因此，总体而言，纵向非价格限制相比纵向价格垄断行为的违法风险要相对较低。

尽管如此，在企业具有市场支配地位或显著市场地位的情况下，企业实施的纵向非价格限制还可能构成《反垄断法》第22条所禁止的滥用市场支配地位行为。

实战问答

具有市场支配地位的企业实施的哪些纵向非价格限制可能构成滥用市场支配地位行为？

纵向非价格限制行为与《反垄断法》所规定的滥用市场支配地位行为存在一定竞合，例如：

• 供应商对经销商的销售地域、销售对象限制，可能构成《反垄断法》修正案第22条第（5）项下规定的“没有正当理由对交易相对人附加不合理交易条件”的滥用行为；

• 供应商向经销商或维修商强制搭售其未订购的商品、售后配件等，可能构成《反垄断法》修正案第22条第（5）项下规定的“没有正当理由向交易相对人搭售商品”的滥用行为；

• 供应商实施的指定购买渠道和竞品销售限制等，可能构成《反垄断法》修正案第22条第（4）项下规定的“没有正当理由限定交易”的滥用行为；

• 供应商实施的独家经销或者选择性经销，对于其他没有获得授权的经销商来说，可能构成《反垄断法》修正案第22条第（3）项下规定的“没有正当理由对交易相对人拒绝交易”的滥用行为。

除一般性规定外，对于特定行业的纵向非价格限制，国务院反垄断委员会给出了进一步指引。其中《汽车业反垄断指南》中对经销商地域或客户范围限制的规定，或可为评估其他行业中的类似操作提供参考。另外，《原料药领域反垄断指南》中规定，原料药经营者实施地域限制或者客户限制可能导致市场分割、价格歧视，削弱原料药市场竞争，特别是如果相关市场上多个甚至全部经营者均采用相似限制，原料药市场竞争将被明显削弱。由于原料药行业的市场结构比较集中，地域或客户限制更容易产生限制品牌内、品牌间市场竞争的效果，进而推高原料药市场价格，因此原料药领域的地域或客户限制，相比其他行业的同类安排，可能具有更高的合规风险。

（b）关于纵向非价格限制的执法情况

从反垄断执法机构目前公布的垄断行为行政处罚案件来看，并没有相关案例是仅涉及纵向非价格限制行为。但是，在公牛案、扬子江案等涉及厂商维持经销商转售价格行为的案件中，当厂商将纵向非价格限制作为管控经销商转售价格的一个手段或措施时（例如管控经销商低价窜货），反垄断执法机构将该等限制作为维持转售价格违法行为的一个加重情节：

实战问答

厂商可以要求经销商不将产品销售给厂商的直接客户吗？这会构成纵向非价格限制吗？

如果厂商同时采用直销和经销模式销售商品，理论上厂商和经销商之间存在品牌内的竞争关系。因此，对经销商进行销售区域或销售对象的限制，可能存在一定的竞争对手之间达成横向垄断协议（即分割客户行为）的风险。但实践中，中国反垄断法执法机构目前公布的案例中，尚未有将厂商与经销商之间的该等安排以横向垄断协议的名义进行处罚的情况。虽然分割客户等横向垄断协议因具有明显的排除、限制市场竞争的效果而被认为是严重违反《反垄断法》的行为，但是，厂商对经销商销售区域或客户的限制，并不当然具有明显的排除、限制市场竞争的效果，反而在一定情况下具有促进竞争的作用。厂商发展经销商的主要目的往往在于协助厂商服务其无法直接触达和供应的下游客户，因此厂商通常会与经销商约定对于其无法直接供应的客户（即厂商直销客户以外的其他客户）由经销商供应。该等安排使得产品通过经销商可以触达更多的客户，增加了客户的选择，也为市场增加了新的竞争者/供应商，进而促进品牌间的竞争。因此，即使对于经销商进行一定程度的客户范围限制，也并不会显著损害市场竞争，反而还可能有助于增加经销商的经营效率（即经销商仅需将其精力集中在服务好其划定范围内的下游客户）。因此，厂商对经销商销售客户范围的限制，不能完全等同于独立的竞争对手之间的分割客户行为。

实战问答

企业如何避免纵向非价格限制方面的风险？

• 对于不能适用安全港制度的企业，应避免转售价格维持行为，且不能将纵向非价格限制作为转售价格维持的辅助或实施手段。针对很多企业普遍采用的跨区/跨客户/跨渠道销售管理制度，企业需要注意，在经销商政策和实操层面，都不能以管控经销商低价销售为目的，进行跨区/跨客户/跨渠道销售限制。建议企业在实操过程中对相关业务人员进行反垄断合规意识的培训，严格禁止业务人员在经销商管理政策或对经销商的日常管理、沟通过程中，将限制经销商跨区/跨客户/跨渠道销售作为管控经销商转售价格的一个手段。

• 立法层面对纵向非价格限制的规制更接近于“合理原则”。因此，建议企业在相关经销协议或政策中，补充对经销商采取纵向非价格限制的合理商业理由并妥善做好保存内部决策依据与结论记录，以进一步降低违法风险。

• 需要注意针对个别行业的反垄断指南中对于纵向非价格限制的特殊要求，例如前述汽车行业和原料药行业反垄断指南。

• 如果企业在相关商品、服务或技术领域的市场份额较高，还需要注意，纵向非价格限制也可能存在构成滥用市场支配地位行为的风险。

03

纵向业务合作安排的注意事项

除了上述在典型经销关系下的纵向非价格限制外，有时供应商与其上、下游企业也会进行更深入的业务合作，比如涉及联合开发产品、联合市场推广等方面的合作，平台型企业与商家的入驻合作及资源投入，以及供应商对下游企业进行一定的股权投资等。在该等业务合作中，供应商与其上、下游合作伙伴之间的一些业务合作安排可能也会涉及反垄断方面的风险，例如排他合作安排、最惠国待遇条款等。

条款示例

排他合作条款：于合作期内，甲方将独家授权乙方运营其小程序，以期双方充分利用各自优势共同拓展业务的发展。

最惠国待遇条款：甲方承诺，在本协议期限内，其在其他竞争性平台上所销售产品的种类和价格不得优于其在乙方平台上所销售产品的种类和价格。

（a）排他合作安排

纵向业务合作关系中的排他性安排（有时业务双方也将其定义为“不竞争安排”）一般表现为，一方对另一方做出承诺或双方互相承诺，为本次合作之目的，不与对方的竞争对手在本次合作期间（或合作期结束后的一段时间内）就本次合作所涉及的相同或类似商品/服务或合作模式进行合作。排他性合作安排一般是出于一些正当的商业目的，如保护双方对合作项目的特定资金、资源投入，保护知识产权等。但是，当该等安排限制竞争的范围超出为保护本次合作目的必要限度，而具有明显的限制竞争的目的时，仍可能引起反垄断方面的风险。

排他性合作类似于独家交易安排，因此其反垄断风险分析的思路也与独家交易安排类似，主要涉及两方面的反垄断风险：一是滥用市场支配地位，当施加限制的一方在相关市场中具有支配地位，并且该等限制对施加限制一方的竞争对手进入市场参与竞争造成不利影响时，该等安排可能构成《反垄断法》修正案第22条所禁止的滥用市场支配地位限定交易行为；二是纵向垄断协议方面的风险，虽然目前《反垄断法》并没有将该等安排列为明确禁止的纵向垄断协议行为，但按照前述对纵向非价格限制的分析思路，如该等安排确实会产生排除、限制市场竞争的效果，特别是在施加限制一方具有显著或优势市场地位（虽未达到支配地位）的情况下，我们认为并不能完全排除《反垄断法》第18条下的风险^[1]。  

从降低反垄断风险的角度，企业在设计纵向合作关系下的排他性条款时，除了应充分体现该等安排的合理商业目的（如为保护对合作项目的特定资金、资源投入，保护知识产权和商业秘密，维护交易或信息安全等），或可对排他性条款做一定的调整。例如：将排他安排改为施加限制一方有优先合作权的安排，相比排他合作，优先合作并未完全限制合作方与施加限制一方竞争对手合作的机会。例如，“甲方同意并承诺，甲方应尽合理努力促使其合作方，在同等条件下，优先与乙方进行合作”。

（b）最惠国待遇条款

“最惠国待遇”（Most-Favored-Nation）原本是国际经济贸易中常用的一项法律制度，指在国际贸易中，一国给予另一国的优惠法律待遇不低于给予任何其他第三国的待遇。反垄断法语境下的最惠国待遇条款（简称MFN条款），通常是指经营者要求交易相对人给予本方在价格或其他商业政策等方面的待遇不低于该交易相对人给予任何其他第三方的待遇。随着数字经济的发展，MFN条款开始与互联网结合，在电商、在线旅游、在线酒店预订等领域得到更加广泛的应用。我国《反垄断法》并未明确规定MFN条款是否违法，但国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》第7条规定，“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为”。此外，《司法解释征求意见稿》第24条也规定，互联网平台经营者与平台内经营者签订最惠国待遇条款有可能构成横向垄断协议（如两者存在竞争关系）、纵向垄断协议（如两者不存在竞争关系）或滥用市场支配地位行为（平台经营者具有市场支配地位的情况下）。因此，平台经营者实施的MFN条款在国内也具有一定的反垄断风险。

截至目前，我国反垄断执法机构和司法机关尚未在任何案件中认定MFN条款本身的违法性。参考欧美的反垄断执法实践，MFN条款并不必然违反反垄断法，对其违法性的认定更多采取“合理原则”。在以下情形中，MFN条款可能具有违法风险：（1）与其他安排相结合可能构成横向或者纵向垄断协议；（2）具有市场支配地位的企业实施该条款可能产生反竞争效果，构成滥用市场支配地位行为。

首先，包括MFN条款在内的相关安排可能构成横向垄断协议（或轴辐共谋）。MFN条款虽然是上游企业与下游企业（或平台企业与平台内经营者）签订的协议，但如果多个本身具有竞争关系的商家对平台给予最优惠条件，可能在事实上造成平台内经营者价格一致的结果。在此情况下，MFN条款可能成为促成平台内经营者价格共谋的工具。例如，在美国苹果电子书案（2015）中，法院认为尽管MFN条款的性质可能是完全合法的，但是MFN条款导致了电子书价格竞争的减少，最终认定作为轴辐中心的苹果积极、主动促成了与出版商之间涉及MFN条款的合同，促使出版商之间形成卡特尔，抬高电子书价格，损害了零售商之间的竞争和消费者利益。^[2]

其次，MFN条款可能被认定为滥用市场支配地位行为。在上海市市场监督管理局对伊士曼（中国）投资管理有限公司滥用市场支配地位的处罚决定中，伊士曼公司与其直销客户之间签订了含有照付不议条款、MFN条款的协议以及补充折扣协议。上海市市场监督管理局认定伊士曼通过MFN条款结合其他协议安排锁定了客户绝大部分的产品需求，产生了排除限制竞争的效果。在德国联邦卡特尔局（FCO）对Booking.com的调查案^[3]中，FCO 认定Booking平台与酒店经营者签订的服务协议中的MFN条款将削弱酒店经营者对不同平台进行区别定价的动机，限制了线上酒店预订平台之间的竞争；并且增加了新在线预订平台进入市场的壁垒，排斥潜在的市场竞争。基于Booking在酒店预定市场较高的市场份额，FCO认定该等条款属于滥用市场支配地位的行为。

基于上述，企业在协议中使用MFN条款时需要综合考虑该等条款的以下反垄断风险：（1）是否可能在事实上造成下游企业或平台内经营者之间定价一致，从而成为促进下游企业或平台内经营者之间价格共谋的工具而被认定为构成横向垄断协议；或者（2）是否可能会在事实上限制下游企业或者平台内经营者向客户销售商品或者服务的价格，从而构成纵向价格垄断协议。此外，当企业具有市场支配地位时，应当考虑MFN条款是否会（包括与其他的协议或者安排相结合的情况下）产生封锁客户或者竞争对手的效果，从而带来滥用市场支配方面的风险。因此，企业在考虑是否在协议中使用MFN条款时，需要结合具体的市场情况进行谨慎评估，尤其需要避免通过MFN条款达成价格共谋或者实施转售价格维持。此外，具有市场支配地位的经营者在采用MFN条款时，还是应当保持谨慎的态度，并尽可能单独使用MFN条款，避免与排他、忠诚折扣等限制竞争的安排结合。

注释

[1] 排他性合作安排还有可能违反《反不正当竞争法》中有关滥用相对优势地位的规定，本指南涉及反垄断方面的风险，故不多做阐述。

[2] 美国苹果电子书案中，出版商与苹果之间签订了带有MFN条款的代理合同，采用由出版商直接定价的“代理模式”。作为代理商的苹果，要求每一家出版商在iBook Store上销售电子书的价格都不能够高于其在其他任何网站销售同类电子书的价格，并促使出版商终止与亚马逊的“批发模式”。在苹果的代理分销模式中，由苹果收取30%的佣金代理销售电子书，由出版商确定销售给客户的价格，且“出版商在iBookstore中的客户价格高于或变得高于在其他销售平台的标价时，出版商应对照该更低标价在iBookstore上制定新的低价”。而在亚马逊的批发模式中，是由出版商销售给亚马逊，再由后者销售给消费者，并统一定价为9.99美元。苹果的代理模式导致出版商不能承受以9.99美元销售所有电子书，因此不得不与亚马逊终止了批发分销模式。https://www.leagle.com/decision/infco20150630133。

[3] 见https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2021/2021099.html。

本文转载自律商视点

作者：方达律师事务所 - 韩亮、黄菁、干潇露、于水天、张旭贝、吴怡芳、汪敏

审读专家

沈悦志

德国汉高集团北亚区(大中华区、韩国及日本)总法律顾问

德国汉高集团大中华区执行委员会委员

邮箱：victor.shen@henkel.com

微信：victorshen_2020

电话：86-21-2891-8140

沈悦志，资深总法律顾问，拥有逾十九年的跨国公司法律事务管理经验，任职德国汉高集团至今已逾十三年，期间带领团队处理了数目众多且纷繁复杂的跨境或国内公司重组、业务剥离、并购、劳动、反垄断、税务、海关、争议解决、政府事务、合规及公司治理等法律事务或项目，并于2015年被ALB评选为首届中国最佳总法律顾问之一; 此后于2018年与2019年被钱伯斯评为“大中华区最具影响力的总法律顾问（25位）并多年连续入选Legal 500 GC Powerist。

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