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《政法论坛》2022年第6期目录及摘要
目录
【研究阐释党的二十大精神】
1.高质量法治建设保障高质量发展——学习党的二十大报告关于高质量发展与全面依法治国的体会
时建中（003）
2.论中国式法治现代化的理论体系
汪习根（011）
【学习习近平法治思想】
3.习近平法治思想中的法治和德治相结合理论
蔡宝刚（019）
【主题研讨·数据法学】
4.大数据时代法学研究的谱系面向：自科法学？
左卫民（032）
5.司法人工智能运用背景下的被告人质证权保障
郑 曦（044）
6.数据交易市场构建背景下的个人信息保护研究
苗泽一（055）
【争鸣】
7.“数字人权”再反思——与马长山教授等商榷
刘志强（066）
【“全面依法治国”专栏】
8.认罪认罚从宽制度与企业合规改革视角下逮捕筹码化的警惕与防范
陈卫东（081）
9.论授权资本制下认缴制的去与留
冯 果（094）
10.参照国际规则的反兴奋剂立法模式研究
袁 钢（103）
【论文】
11.民法典体系下婚约性质之辨
金 眉（113）
12.权利冲突视域下儿童最大利益原则的理解与适用
王雪梅（125）
13.行政违法调查程序与犯罪侦查程序“二元化模式”之反思
谢小剑（136）
14.国际经贸协定中劳工条款的解读——以欧韩劳工分歧处理案为例
赵春蕾（148）
【评论】
15.专断医疗行为有可能成立过失犯罪
徐久生（157）
16.合规改革背景下公权合规在监察监督领域的引入
程 衍（166）
【马克思主义法学本土化研究】
17.资本市场看门人理论在我国的适用困境及其克服
邢会强（177）
文章摘要
1
作者：时建中（中国政法大学，教育部哲学社会科学实验室—中国政法大学数据法治实验室）摘要：党的二十大报告提出，要坚持“以推动高质量发展为主题”，坚持“创新是第一动力”，深入实施“创新驱动发展战略”，并且要“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”。高质量发展是全面建设社会主义现代化国家的首要任务，创新是引领发展的第一动力，高质量发展和创新驱动需要高质量法治保障。法治建设工作需要与深入实施创新驱动发展战略、实现高质量发展之间有机结合和良性互动。
关键词：党的二十大报告；中国式现代化；高质量发展；创新驱动发展战略；全面依法治国
2
作者：汪习根（华中科技大学法学院）摘要：中国式的现代化与法治化有机融合生成为中国式法治现代化。在概念构建上，中国式法治现代化是法治中国、现代法治与中国样式相互贯通的产物。在目标模式上，中国式法治现代化通过独具特色的法治体系和法治国家构建及其系统整合充分释放最佳效能。在核心要义上，应当从主体规模、价值定位、文明形式、空间维度和全球视角五大层面对中国式法治现代化加以解读和阐释。在本质要求上，中国式法治现代化全方位彰显了中国式现代化的九大本质要求，从而为其现实化提供强效保障。在文明形态上，中国式法治现代化从主体、客体、内容和路径诸方面创造出人类法治文明新形态，可将其称之为基于发展的法治文明新形态。
关键词：中国式现代化；法治；法治现代化；法治文明
3
作者：蔡宝刚（扬州大学法学院，中国法治现代化研究院）摘要：法治和德治相结合理论是习近平法治思想中极具中国特色和浓墨重彩的重要组成部分，其核心要旨包括国家治理需要法治和德治相结合的德法合治论、强化法律对道德建设促进作用的以法促德论、强化道德对法治建设支撑作用的以德促法论、推动法治和德治相结合落到实处的德法兼施论。研究阐述和贯彻落实法治和德治相结合理论的核心要旨并领悟其原创性贡献，对于坚定走中国式法治现代化新道路具有重要理论和实践意义。
关键词：习近平法治思想；法治和德治相结合；核心要旨；原创性贡献
4
作者：左卫民（四川大学法学院）摘要：在大数据时代背景下，基于实证研究的发展，有必要审思法学谱系的发展，尤其是实证研究在大数据的助力下是否应该迈向“自科法学”。在网络科技的助力下，法学研究的“自科化”不容忽视。自然科学的知识与技术应用于法律现象的分析，可以在某种程度上改变既往法学研究过于抽象化、主观化的问题。但研究者在对自然科学技术保持热忱的同时也应当注意避免陷入技术主义的陷阱，因为思想以及对法律世界的人文关怀始终是法学研究的最大追求。
关键词：大数据；法律实证研究；社科法学；自科法学；交叉融合
5
作者：郑曦（北京外国语大学法学院）摘要：在内外驱动力的作用下，尽管尚有缺陷，但司法人工智能的广泛运用已成现实。然而司法人工智能的运用可能给被告人的质证权带来影响，导致前提性障碍、程序性难题和实质性困境。为协调司法人工智能运用与被告人质证权保护的需求，需坚守控辩平等与审判中立原则，重新确认针对质证的直接言词原则，并对公开质证规则做必要调整。在此基础上，可以从加强对被告人质证权的信息保障、能力保障和效果保障三方面着手，使被告人的质证权得以有效行使，实现司法人工智能运用与被告人质证权保障的协调。
关键词：司法人工智能；被告人；质证权；数据；算法
6
作者：苗泽一（东南大学法学院）摘要：将数据作为商品进行流通，已经成为推动数字经济发展的重要共识，但不受监管的数据流通面临信任危机。因此根据交易场理论，数据的入场交易是保障交易双方和社会公共利益的重要方式。然而，在数据市场运行的过程中数据本体以及获取、流通等环节存在着个人信息侵害风险，数据市场作为数据交易的组织者、监督者与关键信息基础设施，都应对数据交易中的个人信息安全进行保护。因此，应在立法层面平衡数据交易与个人信息权利保护之间的关系，在实践层面推动数据交易市场功能责任的完善，在技术层面利用大数据技术进行个人信息保护，实现以个人信息保护为核心的数据交易规则之治。
关键词：数据交易市场；个人信息保护；交易场理论；大数据技术
7
作者：刘志强（广州大学人权研究院）摘要：“数字人权”是人权泛化的结果。“两种四类”的人权泛化，揭示了不同类型人权泛化对主体性的各种挑战，人权泛化的本质在于人权的异化。目前“数字人权”为人权功能、人权理论带来了异化，使得人权的社会功能与应有的道德内涵分离和疏远，涉及到数字鸿沟、信息壁垒的关联性异化，均源于“数字人权”混淆了人权研究的外部视角和内部视角，进而以外部论证代替了人权的内部证成。“数字人权”外部视角的人权研究强调人权受外部条件的塑造，这种描述性的社科研究无法替代人权规范的内部论证，也不能证成具体的人权。经过人权内部视角的核心要素、功能和脉络的检视与论证，“数字人权”只不过是人权的数字化。因此，人权的数字化，无需迁就数字技术对人权的变造就成为“数字人权”。
关键词：“数字人权”；人权泛化；外部异化；内部证立
8
作者：陈卫东（中国人民大学刑事法律科学研究中心）摘要：认罪认罚从宽制度和企业合规改革在一些地方实践中遭遇“逮捕筹码化”问题，集中表现为：泛化地认定社会危险性评价因素，致使逮捕诉讼保全功能边缘化；衍生出“附条件不逮捕”“协商性逮捕”的异化样态，违背逮捕规律和法律规定；激励机制被“反向适用”，影响认罪认罚和企业合规自主性。问题成因可归纳为：实体惩罚主义思维固化、检察改革面临职能转型压力、逮捕心证标准过于宽泛。对此，须引起足够重视并做出两方面努力：一是“纠偏”，即正确审视社会危险性评价因素、禁止在法律框架外增设强制措施适用条件、完善社会危险性审查机制；二是“释压”，摒弃强制措施从宽的立论，奉行实体性从宽的激励思路，重点包括完善量刑从宽机制和附条件不起诉制度。
关键词：逮捕制度；筹码化；认罪认罚从宽；企业合规；社会危险性审查
9
作者：冯果（武汉大学法学院）摘要：2021年公布的《公司法（修订草案）》将我国股份有限公司的公司资本制度改为授权资本制，同时保留了认缴制。认缴制和授权资本制的推行具有相同的制度背景和制度意旨，目的均在于缓解法定资本制过于严苛的不足，功能上具有替代性；但二者的运作机理和制度逻辑不同，认缴制重在突出股东的出资自主权，授权资本制则更看重公司的融资自主权。目前公司法草案中将两种制度杂糅在一起的制度设计，不仅不能达到功能互补或增强的效果，反而叠床架屋，增加立法和法律适用成本。更重要的是，认缴制的继续保留会加大股东出资自主权和公司融资权之间的张力，折损授权资本制提高公司融资效率的制度功能，增加无谓纠纷，加大公司治理难度，浪费宝贵的司法资源。应当摈弃认缴制，回归到实缴制，以充分发挥授权资本制的优势和功能。
关键词：公司资本制度；授权资本制；认缴制；实缴制
10
作者：袁钢（中国政法大学法学院，中国政法大学体育法治研究基地）摘要：为回应“坚持统筹推进国内法治与涉外法治”以及世界反兴奋剂治理统一秩序的要求，我国反兴奋剂立法采用了具有特殊性的参照国际规则立法模式。该模式的特殊性表现在：国内反兴奋剂规范的制定和适用参照国际规则和国际标准；在立法目的中明示参照国际规则和国际标准制定；实际参照不具有强制力的国际反兴奋剂最佳实施模式和指南；依据国际规则外文版本而非中文版本进行解释。该模式并非示范立法模式仍属国际法转化立法模式，其产生源自国家所应承担《世界反兴奋剂条例》原则中的公法义务及《世界反兴奋剂条例》规则中的私法义务。该模式具有更重视运动员权利保护、更关注完善权利救济机制、更尊重权利保障主体地位的价值。为深化该模式的理论探讨和实践探索，新《中华人民共和国体育法》设立专章，落实反兴奋剂管制的国家、组织责任和个人义务。
关键词：体育法；参照国际规则；全球体育法；反兴奋剂；立法模式
11
作者：金眉（中国政法大学民商经济法学院）摘要：在立法的层面，婚约不是法律调整的对象，但在司法的层面，婚约纠纷被区分为身份与财产纠纷，由司法裁判按照不同的法律效力予以调整，由此也引发了学术界关于婚约性质认定的分歧。有关事实行为、情谊行为、准法律行为的性质认定在学理上都不是对婚约本质恰当的反映，也不能恰当地解释婚约当事人之间存在的合意和婚约在当下中国法律现状下存在的不完整权利义务状态。婚约性质宜认定为是一种契约，是作为本约的结婚契约的预约，也是一项独立的契约，法律行为说更能反映我国当下婚约效力真实的现实。《民法典》第464条第2款和第495条第2款也为婚约解除的效力提供了法律适用的路径，有关婚约解除的效力规则问题迎刃而解。鉴于婚约在现代社会的效力规则已经发生了改变，在参照适用相关条款时，有关合同违约责任的规则并不能完全适用于婚约。
关键词：民法典；体系；婚约；性质
12
作者：王雪梅（中国社会科学院法学研究所）摘要：在儿童利益与父母利益、社会利益发生冲突的情况下，如何理解和适用儿童最大利益原则仍然是一个挑战。从权利理论冲突视角理解困境儿童群体权利问题时，能力发展理论、现代儿童福利理论等能更好地解释儿童赋能的合理性以及困境儿童利益优先的正当性。从家庭权利冲突的视角看待儿童的最大利益，既要考察父母在养育子女方面的自由裁量是否体现了儿童最大利益，也需探究在解决医疗生殖、离婚、家暴、收养等事件中儿童监护权归属是否体现了儿童最大利益。少年司法中儿童最大利益考量往往体现为与社会利益冲突的解决，从少年司法的发展演变中可以看到，少年司法所特有的原则、模式和干预措施，以及其所追求的矫治和促进罪错少年回归社会的目标，既符合儿童利益，也符合社会利益。
关键词：儿童最大利益；困境儿童；家庭关系；少年司法
13
作者：谢小剑（江西财经大学法学院）摘要：长期以来，我国行政违法调查与犯罪侦查程序采取“二元化模式”，两者在调查主体、程序规范、证据效力等方面都有所不同，衍生出“刑事优先论”，要求在有犯罪事实需要追究刑事责任时及时启动立案程序。然而，实践中存在借用行政违法调查程序完成犯罪事实调查，在查清犯罪事实后启动刑事立案程序的现象，出现了“相对二元化模式”，在程序主体和程序功能上融合。其建立在对“刑事优先论”反思的基础上，有助于发挥行政机关的专业优势，控制犯罪，提高诉讼效率，化解行政执法与刑事司法衔接难题。为了保障犯罪嫌疑人权利，防范冤假错案，宜将其限制于专业性较强的行政刑法领域，配之以违法犯罪调查主体合一、相对灵活的立案程序。同时，保障采取强制手段后被调查人获得律师帮助的权利，不得在行政违法调查中使用强制措施以及刑事侦查手段，完善行政执法程序及其监督机制。
关键词：行政违法调查；犯罪侦查；程序分离；二元化模式
14
作者：赵春蕾（清华大学法学院）摘要：近年来，将劳工条款纳入国际经贸协定的做法日益普遍。2021年1月，欧盟经贸协定下劳工争端解决第一案即欧韩劳工分歧处理案的专家组报告公布。该报告重点探讨了《欧韩贸易协定》中劳工规则的边界以及缔约国承担的劳工保护义务，这为解读我国与欧盟缔结的《中欧全面投资协定》中的劳工规则提供了重要参考。相较于《欧韩贸易协定》《中欧全面投资协定》中的劳工保护要求更为具体细致。就此，建议我国在劳工争端解决方面，合理使用该投资协定下的分歧处理机制，并建立劳工问题的预处理程序；对于劳工保护实体规则，进一步明确协定下劳工条款的范围，与此同时不断提高自身劳工保护水平，积极向国际劳工标准靠拢。
关键词：国际经贸协定；欧韩劳工分歧处理案；分歧处理机制；劳工保护规则；中欧全面投资协定
15
作者：徐久生（中国政法大学刑事司法学院）摘要：专断医疗行为是指在没有获得病患同意的前提下，医师擅自展开的针对病患的医疗救助行为，其造成患者利益严重受损的情况是否应当依据刑法进行处理在刑法理论界存在“无罪说”“有罪说”和“部分有罪说”。由于专断医疗行为是医师出于正当的医疗目的而实施，因而即使其造成严重后果也不可能成立故意犯罪，但存在成立过失犯罪的可能性，而医师产生过失犯罪是因为违反了应尽的注意义务。针对专断医疗行为，只有当未征得患者同意所进行的医疗行为导致患者重伤或者死亡的严重后果，且医师的医疗行为存在瑕疵（违反注意义务、不符合医疗技术规范）时，才成立过失犯罪。
关键词：告知后同意；专断医疗；注意义务；过失犯罪
16
作者：程衍（华东政法大学刑事法学院，华东检察研究院）摘要：“第一职能观”的确立使得如何保障和提升监督效能，成为了后监察体制改革时代的重点问题。监察体制改革依循主体改革的历史逻辑，实现了中国特色权力监督体系由“分体式”向“一体式”的跨越。但在机制层面，我国权力监督固守于惩治理念，形成了以“嵌入式”机构与“盯人式”监督相结合的直接监督模式，存在机制建设的短板。监察体制改革以“监督全覆盖”与提升监督效能为目标，“扎紧制度的笼子”的实践逻辑亟待破解监督效能不彰的困局。间接监督模式以公权合规为中心，更新了监督职责的结构关系模式、责任机理、内容与结构，是优化权力监督效能的正确道路。公权合规践行了监察委员会“监督的再监督，监察的再监察”的履职逻辑，是监督效能得以真正提升的关键。
关键词：监察监督权；监察全覆盖；监督模式；间接监督；公权合规
17
作者：邢会强（中央财经大学法学院）摘要：由美国学者提出的看门人理论，是以证券市场常态发展时的IPO为参照系的。进入21世纪以来，随着资本市场的纵深发展，发行方式的多样化，证券产品的多元化，国际资本市场的发展总体上呈现出一种“去看门人”的趋势。看门人的地位在下降，作用在减弱。我国引入看门人理论并将其扩展到整个证券市场虚假陈述领域，造成了中介机构责任过重的后果。市场看门人理论之适用愈益陷入困境。看门人理论存在缺陷，以看门人理论与机制治理证券市场，存在监管盲区，不利于彻底“追首恶”。我们应降低对中介机构看门功能的预期，并强化公共看门人、准公共看门人和机构投资者自己的“看门”意识，更多地依赖举报人、做空机制、大数据监测、公共执法、刑事制裁等，发现和打击财务造假，彻底“追首恶”，提高执法的精准度。
关键词：看门人；中介机构；虚假陈述；追首恶
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