10年100篇 “数据法学”精品回顾 || 高薇：网络交易中的私人纠纷解决：类型与特性

Original 高薇政法论坛 2024-01-11

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编者按

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本文发表于《政法论坛》2013年第5期，第123-133页。文章下载链接：

网络交易中的私人纠纷解决：类型与特性

高薇法学博士上海交通大学凯原法学院讲师

摘要：电子商务虚拟化及经济全球化的发展使以法律为支撑的传统纠纷解决方式无法适应网络商业交往的特性。网络空间中自发产生了各种私人纠纷解决机制，并在很大程度上替代法律这种公共规制手段发生作用。“私人规制与公共规制的连接程度”及“互联网的数码特性”两个标准，可将网络空间纠纷解决领域中较为重要的私人治理机制进行三种类型划分。在此基础上，进一步分析线上纠纷解决机制的特性，能够揭示私人纠纷解决机制在网络空间中的重要价值。关键词：网络交易；私人纠纷解决；在线争议解决机制；在线仲裁

目录
一、问题的提出二、网络空间中的私人纠纷解决三、网络私人纠纷解决的类型分析四、结论

一、问题的提出

互联网技术革命为国际经济贸易带来了崭新契机，电子商务已经发展成为当今最具活力的经济形式之一。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）《2012年中国网络购物市场研究报告》，截至2012年12月底，我国网络购物用户规模为2.42亿，网民使用网络购物的比例提升至42.9%。2012年，我国网络购物市场交易金额达到12594亿元，比2011年增长66.5%。而在2012年的淘宝网双十一购物狂欢节中，仅2012年11月11日一天，淘宝网全网总销售额为191亿元，其中天猫销售额132亿元，淘宝销售额59亿元，创造了中国零售界的奇迹。

任何交易活动都存在潜在风险，巨大的商机背后隐藏着争执的可能。电子商务的一个突出特点是交易的匿名性、虚拟性以及网络一经产生便具有的跨国性。电子商务交易中，所有信息通过数字化的信号传递，所有的交易协议甚至支付都通过计算机网络以电子数据文件的形式完成，交易主体、交易地点往往难以确定。同时，以电子数据形式存在的交易信息具有易改动性和易灭失性。这些对以物理空间属地主义为本位的现行法律制度产生了巨大冲击，为网络空间商事纠纷解决中的管辖权确定、法律适用及判决的执行提出了重大挑战，为权利主体寻求公力救济带来了较高的风险。以2003年备受关注的李宏晨诉北极冰科技有限发展公司案为例，原告住所地在河北承德，被告住所地为北京，双方通过网络游戏的服务合同形成合同关系。在该案件中由于被告是提供网络游戏服务者，有着确定的注册和经营地址，诉讼才得以确立，如果是C2C方式的电子交易，被告的确立会相当困难。

与此同时，在网络空间，通过法律执行合约、进行争议解决的成本偏高，司法介入即使可行，也很可能是无效率的。不可否认，网络空间需要相应的法律体系的支撑，但网络法的形成较为缓慢，而技术发展的日新月异导致法律无法对新情况做出反应。商业形态的快速发展受制于法律的陈旧，法律又等待新商业模式给出足够的经验反馈，这一恶性循环将抑制网络创新型经济的发展。法律缺失、法律执行成本过高及立法过程缓慢，使法律制度作为一种公共规制手段在治理网络商业行为时存在明显不足。

即使是法律机制到位的现代国家中，当出现经济或非经济纠纷时，双方也往往首先采取各种私下的方法协商解决纠纷。法律制度在网络空间纠纷解决中面临的困境，更促使人们关注私人机制在促进网络交易中的合作及网络纠纷解决方面的重要性。尽管不少文献对互联网私人治理机制进行了理论和实证分析，但较少文献对网络纠纷解决中的私人治理机制进行类型划分，并在此基础上展开对网络空间中纠纷解决机制特性的一般性分析。已有研究往往从纠纷解决的事前预防机制及事后纠纷解决机制分析不同私人机制的作用。前者包括诸如反馈机制（feedback program）、评价系统（rating system），后者包括各种形式的在线仲裁、调解、协商等。

本文的研究对象为网络商业环境中的私人纠纷解决，涵盖网络商业活动中的各种私人治理机制，包括纠纷预防及解决。与以往研究角度不同，本文以“私人规制与公共规制的连接程度”及“互联网的数码特性”两个标准，将网络空间纠纷解决领域中较为重要的私人治理机制进行类型划分，并通过类型整合分析线上纠纷解决机制的特性，揭示网络私人纠纷解决的内涵。从这一路径展开研究具有以下重要意义：第一，新的网络商业行为层出不穷，网络私人治理机制纷繁多样，类型分析有助于理解特定类型的私人机制的一般作用特点，并能够清晰呈现网络交易中的私人规制与传统商业社会中私人规制的重要差异。第二，互联网并非网络无政府主义理想中的除参与者持续的承诺之外再无其他执行和政策制定机制的可以完全由习惯规则构建的领域。市场治理需要多种机制相互支持和互补，私人规制、行政规制和法律规制共同约束着网络商业活动的边界。市场治理整体性安排的复杂性和多样性将在数码时代持续存在，而对网络纠纷解决中的私序进行类型研究是为分析和认识这一复杂性进行的一种初步尝试。第三，以往对于网络私人规制的研究较少关注一些特定类型，例如非约束性仲裁、淘宝商盟制度等。这些将被纳入到特定类型之中进行一定分析。

本文具体安排如下：第二部分分析网络空间中私人规制的基本内涵以及当前对私人纠纷解决机制的研究进展。第三部分为网络私人纠纷解决机制的类型分析，将对网络纠纷解决中私人规制的三种类型及其特点展开分析，解释各类私人机制在网络纠纷解决中如何发挥作用。第四部分对全文进行总结。

二、网络空间中的私人纠纷解决

私人秩序（private ordering）是通过私人规则制定、私人管辖及私人执行进行的自组织模式。即使现代发达国家通过颁布并执行法律来规范经济行为，法律也很难深入交易的所有细节。很多商业交易通过习俗、惯例、持续关系等维持。当发生纠纷时，交易各方会首先试图通过各种非正式安排（如谈判）解决问题。当私下解决的尝试失败时，才会诉诸法律，法律往往是最后才被诉诸的手段。对于私人秩序的讨论可见于法学、经济学、社会学、人类学等诸多学科的文献之中。从中世纪到网络社会，都不乏私人组织并利用“私人法律”进行经济活动的实例。互联网的特性具有巨大的产生私人秩序的潜能，工业界自发产生了建立网络空间电子商务治理机制的激励，出现了各种各样的私人治理机制。

在互联网整体治理领域，私人规制的重要性已得到普遍认同。波斯特（Post）和约翰逊（Johnson）极为支持私人治理，并指出，网络空间极大地降低了具有重要法律意义的网络现象与物理位置之间的联系。但很多因跨境电子交流产生的管辖权及实质性问题都可以通过一个简单原则解决：通过承认网络空间与“真实世界”之间存在的法律上的重要界限，将互联网视为一个独立的空间。遵循这一思路，对于互联网上的治理，应当寻求最适应新事物的规则，并由那些理解及参与互联网活动的个体制定规则，由新兴的全球化的交流方式使执行手段成为可能并行之有效。另一些学者主张应当进行公共治理与私人治理相结合的混合管理制度，也认同，在规范网络商业活动方面，网络自发的电子法（lex electronica）发挥着巨大作用。由于数字沟通的跨国性，单个国家的规制往往难以成功。而依靠合法的国家法律制定进行互联网监管，也同样由于政府间难以达成共识而有失败之虞。因而，网络自我规制和自我监管也是网络管理者们关注的重要问题。

私人自我规制在互联网空间中具有显著优势。私人规则由组织内部成员基于特殊技能和偏好制定，而非由外部不熟悉游戏规则的主体强加在组织之上。组织内部形成的准则以及形成于准则之上的成文行为规范建立在一种内部成员共同认可的价值之上。正因如此，采用自行制定的标准能够强化参与者的集体意识，内部成员往往也有足够的动力去承诺遵守内部的规则。另外，组织内部形成的规则比法律更为具体，也能够更快的针对具体形式的变化进行纠正或改变。私人规制比公共规制更为有效和灵活。

此外，公共主体与私人组织以各自方式参与经济运行，但他们的行为方式和追求的目标不同。公共主体较多考虑如何实现社会整体的公正和公平。但由于其不受制于竞争，对改进服务的激励机制较小。而企业以实现利益最大化为目标，有强烈的利益动机。在竞争压力下，他们具有改进行为的动力。私人规制具有更强的内部激励机制。

依靠私人秩序解决纠纷的另一显著原因是，私人秩序的运行成本较正式法律秩序成本更低。正式法律制度的实际成本，特别是时间正本，经常大于可供选择的私立秩序。因此，对于双方当事人而言，各方预计的法庭判决结果更适于被作为私下签约的底线或威胁点。私人秩序解决纠纷的这一优势在网络空间中将继续得到发展。

私人规制更为直接的优势是，它避免了在处理互联网争议时必须面对的管辖权和法律选择的困境。有关合同的冲突规则已经认可合同关系中的当事人可以通过法律选择和选择法院条款解决管辖权问题。因此，当各方的一致同意成为自我规制的基础之后，参与者可以在自我规制的体制中选择自己的“法庭”（包括创建自己的法庭），自行设置“法律”并自行实施。

私人规制也存在一定缺陷，例如规则可以被随时修改，缺乏法律条文的稳定性；私人规制会产生一些具有较强地位的个体，而对其他参与者造成负面影响；可供选择的私人规制模式可能缺乏司法执行的强制力。

但网络空间的特殊性在于，在很多情况下，如果不通过私人规制，法律往往也无法规制。特别在网络发展的当前阶段，我们不是在“更优”之间进行选择，而是在“有”或“没有”间进行选择。私人纠纷解决作为一种方法，其被采用的潜力仅受限于那些潜在的使用者们的需求。只要能够满足人们广泛的希望获得灵活、经济效率以及相对合乎正义的纠纷解决机制需求，它就将得到采纳。在网络商业环境中，当法律制度不完善或无法发挥较好作用时，私人规制成为了网络空间治理的主导。

目前已有的研究已经提供了相当丰富的机制类型和分析角度。很多文献从不同方面和角度对网络商业活动中可观察到的私人规制机制进行了分析。一部分经济学文献对网络交易平台的信用评价机制进行了研究，探讨了声誉机制处理网站内部问题的有效作用。Baron（2002））和Dellarocas（2003）通过模型分析了网上交易中声誉机制如何通过信用评价系统发挥作用。Bolton，Ka-tok和Ockenfels（2004）采用实验的方法研究网上声誉机制的作用。李维安、吴德胜和徐皓以及周黎安、张维迎、顾全林和沈懿（2006）分别对淘宝网和易趣上声誉机制的作用进行了分析。

在线争议解决机制（Online Dispute Resolution，ODR）作为一种新兴的纠纷解决方式，近年来引起了法律学者和实务界的关注。目前，对在线争议解决的主要类型已有不少探讨。如查（Chua，2002）关于SquareTrade，摩尔（Moore，2006）关于AAA－Online，桑伯格（Thornburg，2002）关于ICANN的分析。一些研究报告说明了电子商务中纠纷解决的现状或对在线纠纷解决的网站进行了梳理。泰勒（Tyler，2003）的研究报告中对76个提供在线纠纷解决服务的网站进行了评价及梳理，考察指标包括ODR的类型及交流方式、争议标的、受案量及结果回馈、程序的公正性、隐私保护及经费运作等。

此外，电子商务具有独特的“数码执行机制”。莱斯格（Lessig）强调代码就是法律的论断。舒尔茨（Schultz）在论述非约束性仲裁的自我执行机制时，认为可以利用技术手段激励合作。在这些机制作用下，违约不会发生，但是技术手段制止了违约的发生。网络的数码执行机制是网络私人规制区别于线下私人规制的决定性因素之一，它使网络私人规制呈现出与线下规制不同的新特征。

现有的积累已经为认识网络空间中的私人规制提供了丰富的现实素材。我们将在此基础上，依据一定分类法对各种制度进行类型化区分，以此获得对网络空间私人纠纷解决机制特性的更为一般性的认识。

三、网络私人纠纷解决的类型分析

（一）网络私人规制的三种类型

因公共手段介入程度的不同，私人规制可以被区分为不同类型。这些类型中的一个极端是规则的制定及执行均由公共主体进行，另一极端是规则完全由私人自我制定并自我执行。在两个极端之间，可以根据私人制度和正式制度的连接程度进行一定的类型划分。

施瓦茨（Schwarcz）认为，在私人规制和公共规制的关系中可以进行四种类型的区分：1.规则由主权国家政府制定并由其执行；2.规则由私人制定，由主权国家政府执行；3.规则由私人制定，由国家委托私人执行；4.规则由私人制定由私人执行，没有国家的干预。这四种类型中，后三种与私人规制相关。

根据派瑞特（Perritt）的分析，私人规制（包括私人规则制定和争议解决）发生在四种基本情景下：1.公共机构将他们的一部分立法权和司法权授权给私人机构或者在事实发生后将争议委托给私人解决；2.所有参与者同意并放弃他们诉诸公共规制的权利；3.参与人满意并接受私人规则，默认遵守私人机构的决定而不将争议诉诸公共机构；4.一些人或实体控制了重要资源并在执行中威胁将剥夺人们获得重要资源的权利。

阿布朗森（Abramson）认为私人规制的模式包括：1.由政府授权的私人规制；2.与政府没有任何连接点的私人规制；以及3.在私人规制和公共规制间存在着正式连接的治理模式。

以上是为说明不同问题进行的分类。施瓦茨着重分析了规则由私人制定但由国家委托私人执行的类型。他以互联网名称与数字地址分配机构（ICANN）为例，讨论了私人规制的合法性问题，对私人规制仅仅追求经济效率这点进行了批评。派瑞特关注的角度为网络混合治理，认为应当由公共法律提供外部规制框架，由私人规制进行细节规范。阿布朗森的研究主要针对私人规制的合宪性问题。这些学者的分类框架存在一定的交叉性。三者的分类都涉及了政府授权的私人规制，施瓦茨和派瑞特在这一类型中同样将ICANN作为国家委托私人机构规制的典型案例。三种分类共有的另一重要类型是与公共规制不存在任何连接点的私人规制。此外，派瑞特分类中的第4点在互联网规制中具有重要意义。

在此基础上，根据网络空间与线下空间私人规制的显著差异，本文以网络空间中一些重要私人机制为对象，将网络空间纠纷解决领域兴起的私序分为三种类型：1.与公共规制存在连接关系的私人规制；2.与公共规制不存在连接关系的私人规制；3.基于代码的数码式私人规制（digital private ordering）。

网络空间与物理空间的本质区别是网络资源或代码的运用。代码使网络空间出现了一些在物理空间中不可能存在的私人机制。它们是完全基于代码的数码式私人治理机制，在物理空间不存在相对应的制度，因而被视为单独的一种类型。此外，在线下社会中，传统商业活动的交易治理机制呈现出了多样性。一些领域依靠法律制度规制，一些领域由非法律系统或社会习俗予以规制。这一点在网络空间仍未改变。因而，可以进一步地根据私人制度与正式法律制度间的连接关系，将网络空间的私人规制划分为“与公共规制存在连接关系的私人规制”和“与公共规制不存在连接关系的私人规制”两种类型。与数码式私人规制不同的是，这两种类型中的很多机制在线下社会中存在对应制度，但技术赋予了它们新的特点。对这些机制而言，制度差异和互联网为其带来的新属性是研究的重点。当然，在任何分类法下，都有可能存在某一实例同时具备几个类型特点的情形，例如ICANN因其独特的执行机制可以被视为一种与公共规制无连接点的私人机制，它同时也是基于代码的私人治理机制。

（二）与公共规制存在连接关系的私人规制

公共规制与私人规制间存在正式连接点的典型是国际商事仲裁制度。国际商事仲裁发展自欧洲中世纪的商人习惯法。但现代意义上的国际商事仲裁形成于19世纪末20世纪初。国际商事仲裁的核心特点之一是当事人意思自治。当事人通过仲裁条款或仲裁协议的形式将已发生或未来可能发生的争议提交仲裁。国家通过承认仲裁协议的效力并赋予仲裁庭自裁管辖权，将一部分争议让渡给私人仲裁进行解决，并通过国家强制力保证仲裁裁决得到执行。仲裁以一种法律认可的正式制度安排的形式在私人规制和公共规制间建立了正式关联。

由于国际商事仲裁具有自治性、中立性、保密性、专业性及信息优势等多种特点，国际商事仲裁在经济全球化、国际贸易飞速发展以及由此带来的国际贸易争议日益增长的宏观历史背景下飞速发展，成为了当今商业社会一种极重要的纠纷解决制度。晚近的发展表明，无论是立法还是司法实践都对仲裁采取了更为支持的态度。一方面，法院对国际商事仲裁的监督与控制有所减弱。各国对于国际商事仲裁的干预主要体现在整个争议解决过程的两端，即对仲裁协议有效性和仲裁裁决的审查和强制执行。仲裁过程中的细节主要由仲裁机构、仲裁庭主导。瑞士国际私法进一步允许当事人通过明确的约定，排除仲裁地法院对裁决的监督。多数国家在依据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）执行国际裁决方面表现出了倾向于执行（pro enforcement bias）的态度。法院对仲裁裁决不做实质性审查，仅在有限的理由中对裁决进行程序上的审查。另一方面，仲裁程序可以得到仲裁地法院的支持，包括指定或替代仲裁员，采取临时保全措施等。国际商事仲裁实际上是一种在法律监督和支持下的私人治理机制，是在漫长的发展过程中逐渐稳定下来的有效制度。

由于国际商事仲裁所具有的优势，在网络空间中又出现了在线仲裁。在线仲裁仍然具有传统仲裁的框架，即以仲裁协议为依据，由选定的中立第三方对有关证据和主张进行审理后作出裁决。同时，它利用网络技术在虚拟空间上进行仲裁，因而在信息传递和互动交流上比传统仲裁更为先进。

传统商事仲裁制度形成的路径显示，仲裁以一种私人秩序的形态产生，并逐渐在商业实践中被证明是一种行之有效的解决纠纷的争议制度，最终由立法加以确认从而作为一项正式制度最终得到了公共规制的让渡。它从一种私人纠纷解决机制到国家认可的制度，从被国家严格控制到逐渐获得国家的支持，经历了漫长的制度演化过程。国际商事仲裁是生长于线下环境的内生争议解决制度，是一种制度均衡。换句话说，它“被动”地接受了法律制度的让渡。

在线仲裁是同样是一种私人制度，任何一种私人制度都需要自我维持、自我执行。但在线仲裁是由在线仲裁服务的提供者基于线下纠纷解决制度的设想直接被移植到网络空间的机制，是网络空间的外生制度，因而不得不在移植到网络空间的过程中克服制度嵌入的风险。在这一过程中，它还将面对与网络空间中自发产生的私人机制的竞争。后者由于产生于网络空间内部，更具有适应网络交易和网络纠纷解决的特性。因此，在线仲裁能否自我执行具有较大的不确定性。一项私人制度，如果不能自我维持，将会逐渐消亡。

为使在线仲裁一经出现便成为可供选择的在线纠纷解决机制，可供选择的路径之一是在线仲裁主动寻求与现行法律制度的连接关系，从而获得已有法律制度的支持。由于传统仲裁制度建立在物理地域之上，为实现与现有法律框架的有效连接，在线仲裁的制度设计不得不满足现行法律针对一般仲裁的强制性要求。中国国际经济贸易仲裁委员会（简称贸仲）进行的网上仲裁是这一做法的代表。根据贸仲的《网上仲裁规则》，仲裁地在当事人未做约定时为仲裁委员会所在地。裁决书仍然应当以书面形式作出，注明裁决作出日期及仲裁地，由仲裁员签署，并加盖仲裁委员会印章。这些规定满足了当前各国仲裁法律制度对于裁决书书面形式的要求，也肯定了仲裁地在仲裁中的重要法律意义。此类规定既满足中国法中的规定，使裁决在中国做出时不致被撤销或不予执行，也有利于裁决在世界范围内得以执行。贸仲的网上仲裁可以被视为一种与公共规制存在连接点的私人规制。

但是，在线仲裁寻求现行法律框架的支持就必须满足线下仲裁的各种要件，换句话说，在线仲裁与法律制度进行连接是以在线化程度低为代价的。贸仲的在线仲裁是一种不彻底的在线仲裁。在线化程度低则无法有效降低争议解决的成本。在网络空间中，在线商业纠纷通常标的较小，在线仲裁在解决在线纠纷时不具有成本优势。同时，在线仲裁获得的合法性不是通过线下法律制度让渡所获得的，主动寻求连接的努力只能使在线仲裁在形式上获得与传统国际商事仲裁一样的法律地位，却无法替代传统商业仲裁已经获得的制度优势。在线仲裁与传统仲裁竞争不具备优势，它只能因为程序上的便利成为传统国际商事仲裁的附属或补充。在线仲裁不过是一种对线下仲裁制度的妥协。

在线下环境中，国际商事仲裁与法律制度的连接是仲裁制度的一项优势。但在线仲裁与线下法律制度的连接却无法实现类似优势。互联网环境的特性是缺乏物理意义上的“地点”概念，而传统规制模式却是建立在物理边界的基础之上。主动寻求在线仲裁与线下法律制度的连接必然会令在线仲裁发生制度变形。一项为适应网络社会而设计出的制度不得不为获得仲裁制度的支持而在形式上模仿传统仲裁，这只能令在线仲裁如许多人指出的，仅仅成为传统仲裁在网络社会中的延伸。此外，与法律制度相连接也增加了在线仲裁的执行成本。因此，虽然在线仲裁可以成为一种与公共规制具有连接点的私人规制，但也为这一连接付出了代价。在线仲裁若要获得法律制度的明确认可，则需要与法律制度共同演化。事实上，在国内及国际立法层面，相关立法都对互联网对国际商事仲裁的影响有所回应。这集中体现在对仲裁协议书面形式的扩大解释和对电子签名的认可上。但是，网络空间中的商业形态变化极快，而法的演化是一个漫长的过程，立法无法跟上网络商业社会的变化。在线仲裁在短时期内还难以获得独立而稳定的法律地位。当然，在线仲裁兴起不久，贸仲刚刚开始尝试网上仲裁，在线仲裁能否最终成为可供选择的解决网络纠纷的机制，还有待事实验证。

如果在线仲裁能够完全与线下法律制度相脱离，实现所有程序步骤的完全在线化，并成为一种可以自我执行的机制，则可以被划入下文的类型，即与公共规制不存在连接点的私人规制。

（三）与公共规制不存在连接关系的私人规制

私人规制替代公共规制的前提是必须具备自我执行特性。一些经典研究揭示了法律庇护下私人规制不依靠国家法律强制执行的现实可能性。根据格雷夫（Greif）对历史上马格里布商人之间的贸易制度的研究，虽然法律制裁的阻吓力可以阻止不当行为的发生，但历史证据显示，如果不是绝大多数，也有很多的代理关系不是建立在法律合同之上的。只有很少的文献表明，商人和代理人之间的纠纷通过法庭来解决，而且这些文献还表明这种方式既费时又费钱。法庭面临着缉拿已经移民的代理人的难题，而且审判这类案件需要收集发生在审讯前好几个月、很远地方的信息，法庭也不具备这种组织能力。伯恩斯坦（Bernstein）对棉花行业私人法律秩序的研究表明，虽然行业内部的仲裁裁决可以通过法院执行，但这较少发生。不服从仲裁裁决的人将被排除出商业组织之外，而这一信息将被广泛的公开。由于会员资格对于参与国际棉花交易具有至关重要的作用，行业组织通过将这一措施与其他社会及信誉方面的惩罚相结合，往往足以促使商人及时执行仲裁裁决。埃里克斯（Ellickson）在对沙塔县的研究中发现，农场主在不借助司法系统的情况下解决了大量纠纷，有些处理甚至违背了法律。但私人规制能够在没有政府干预的情况下最大化群体的福利。以往研究表明，只要私人规制具有较强的自我执行属性，内部成员将满足于内部机制，纠纷将止步于私人规制。在这种情况下，私人规制与公共规制之间不发生实际的连接关系。本节将主要分析具有代表性的多边声誉机制、两种第三方在线纠纷解决机制和淘宝商盟制度。

1.网络多边声誉机制

在网络空间中，法律规则缺失，司法很难介入网络纠纷解决之中。一些网站如eBay和淘宝网建立了成熟的信用评价系统，利用声誉机制有效促进了交易各方的合作。eBay首创了信用评价系统或反馈机制（feedback system）。在eBay的评价系统下，当用户完成一起交易后，卖家和买家可以进行双向互评。当一个用户得到一个积极的评价时，获得1分；当他得到一个消极的评价时，失掉1分。当用户得到10分之后他们可以在其用户ID旁获得一个星星标志。当用户获得更多的分数之后将得到不同颜色的星星。用户可以允许他人查看他们的评价记录。这些评价记录不仅包括他们所获得的分数，还包括评价。当一个用户因交易中的合作行为而在eBay的社区内获得了良好的声誉时，其他用户会希望与其进行交易。因此，关心自身评价和排名的用户被激励去进行合作。而潜在的eBay用户在浏览eBay的网页时，将看到网站上多数用户的ID旁带有不同颜色的星星图标，这为他们传递了如下信息，即这一社区的人们在交易中是倾向于合作的。由于网络用户具有匿名性，eBay无法确认用户自称的身份，而由用户发起的评价系统有助于帮助用户判断交易对象。评价系统的重要功能在于，它能够传递用户过去行为的信息，使买家或卖家能够从交易历史中获得潜在交易对象的信息。未来合作关系基于以前的行为，这正是声誉机制的精髓。在网络空间中，代码的力量使声誉机制发挥的更为彻底。网上评价系统使信息传递更为透明，传递的信息量更大，而网络标识（星星标志）使信息传播更直观、更快，更便于评价方利用。反之，也促使被评价者对本身的交易历史更敏感，从而为获得好的信誉约束自身的行为。eBay内部的规则有助于澄清交易各方的误解、促进合作。只要信息传递畅通，交易社区内部的声誉机制就能发挥良好的作用。

2.第三方在线争议解决机制

第三方在线争议解决机制包括在线协商、在线仲裁、在线调解、在线诉讼等多种利用网络进行纠纷解决的方式。上文分析的在线仲裁属于在线争议解决机制的一种类型。但为获得法律制度的执行保障，仲裁程序仅实现了有限的在线化。下述两种在线争议解决机制则完全以在线的方式进行，并具备有效的自我执行机制。

（1）贸易广场（Square Trade）

eBay社区引入了第三方争议解决机制。用户与eBay间的纠纷可以通过仲裁程序解决，用户间的争议可以通过在线调解解决。贸易广场是一个提供在线调解的网站，它为eBay提供的在线纠纷解决服务包括在线协商和在线调解。贸易广场在线协商程序对用户是免费的，它为双方提供一个由密码保护的网页，由自行协商。当协商无法解决纠纷时，则进入在线调解阶段，由具备专业知识和技能的调解员帮助双方达成解决方案。贸易广场进行一次在线调解的费用是19.5美元，其中15美元由eBay代替用户支付。

通过私人第三方进行争议解决具有一些重要功能。在网络空间中，利用诉讼或替代性纠纷解决方式，成本与交易的标的差距较大。而在线进行纠纷解决能够将纠纷解决的成本降到相当低。此外，第三方争议解决机制具有中立性。如果依靠交易平台的内部治理机制解决纠纷，平台同时是规则的制定者和实施者，在缺乏有效制约的情况下，交易平台争议解决方式的公平性和中立性将受到质疑。

贸易广场脱胎于传统调解方式却能在网络平台上发挥作用，争议解决结果能够得到执行，关键在于其与网络平台的其他治理机制互为补充。嵌入网络平台的第三方争议解决机制具有补充网络平台声誉机制的重要作用。卖方承诺将通过第三方争议解决机制处理纠纷，能够积累潜在买家对其的信任。同时，那些保证使用在线争议解决的卖家将获得一个贸易广场的图标。图标的功能正如中世纪商人法庭对是否履行判决做出的记录一样，借助查询执行记录的惯例，信誉下降的商人就会受到商人群体的制裁。作为一种第三方的治理机制，它可以对欺骗行为进行信息传递，使不服从裁决的人因欺骗而失去交易机会。由于潜在的匿名交易者在网上交流信息的速度非常之快，违约以及不服从裁决的消息可以迅速传播。这种可能性使得第三方私人裁决机制可以被推广到前所未有的规模。此外，在线纠纷解决机制还能够帮助交易者取消不合理的负面评价。如果eBay用户认为交易对方给予的信用评价不合理，可以求助eBay的“物品未收到或与描述显著不符”处理流程，通过进行在线调解取消不合理的中评或差评，从而扩大了信用评价系统的作用范围。贸易广场成功的关键在于，它是“eBay法”庇护下的第三方纠纷解决机制。

（2）非约束性仲裁

仲裁的约束性是其区别于其他替代性争议解决机制（ADR）的重要特征之一。但无论在线下还是在线上环境中都存在一种不具备约束力的非约束性仲裁。美国仲裁协会（AAA）制定有非约束性仲裁条款，当事人在寻求普通仲裁、诉讼或其他争议解决方式前，可以先尝试非约束性仲裁。在以提供“在线仲裁”为名的网站中，有一些同样提供类似的非约束性仲裁服务。在iCourthouse和NovaForum进行的仲裁，当事人可以选择争议具有约束性，也可以在诉讼中寻求其他救济。在WebTrader进行的仲裁，仲裁裁决对商人具有约束性，而消费者可以接受裁决也可以拒绝裁决并向法院起诉。另外，在域名争议解决领域，ICANN建立的统一域名争议解决程序中，专家裁决也不具备传统仲裁的约束性。投诉人或被投诉人在争议处理程序开始之前或结束之后，都可以将争议提交有管辖权的法院处理。

非约束性仲裁具有常规仲裁的程序架构，但争议解决结果不具有约束力。它可以作为其他纠纷解决方式的“前置程序”，以一种类似模拟审判（mock trial）的方式，帮助双方当事人衡量地位及得失，预测同一争议在法院诉讼或提交其他机构仲裁的结果。非约束性的裁决并不具有等同于法院判决的效力（除非通过当事人的合意），也不能在任何法院、仲裁或其他程序中作为证据或者先例被援引。若当事人在仲裁程序开始后的一定期限内无法达成解决争议的方案，当事人可以尝试其他可供选择的争议方式或者适当延长仲裁程序的时间。非约束性网上仲裁的预期结果是，当事人或者对争议结果满意并自愿执行，或者仅仅损失不多的时间和金钱参与非约束性网上仲裁，同时保有采取其他手段解决争议的权利。

非约束性仲裁的执行不依靠法律制度，而是通过某些自我实施机制进行。无论在线下还是在在线环境中，有效的执行都是通过控制重要的资源实现的，例如控制当事人的金钱、声誉、域名等。根据舒尔茨的考察，可供利用的执行机制有：信赖标志（Trustmarks）、限制市场参与（exclusion of participates from a market place）、第三方保存服务（escrow services）、裁决执行基金（judgment funds）、交易保险机制（transaction insurance mechanism）、发卡人优先支付（privileged links with credit card issuers）、特定技术控制手段（particular technological tools）。

3.商盟制度

卖家商盟制度是淘宝网的一项创新。淘宝网鼓励拥有营业执照，满足一定入盟要求的不同等级或同等级的淘宝商家，结成行业、地区、合作三种类型的商盟。众多卖家结成商盟，特别是城市商盟，可以增加小卖家的谈判力，降低商品配送费用和采购成本，还可以交流经验，互换商业信息。另外，商盟成员具有某种同质性，与其他第三方执行机制相比，商盟可以更清晰、以更低的成本对争议进行裁决。例如，武汉商盟就承诺：在商品确认签收后的3天内，如果商品无损坏情况，商盟包退换。

商盟以集体声誉（collective reputation）作为抵押向买家发出可置信承诺，承诺商盟成员不会有欺骗行为。商盟成员的欺骗行为将损害整个商盟的集体声誉，买家因而可以对整个商盟实施惩罚。通过建立商盟，商盟就向买家发出一个明确的承诺：商盟成员提供的商品都是高质量的，否则所有的成员都会受到牵连；如果某一成员提供了低质量的商品，商盟将对其实施严厉惩罚。欺诈行为一旦发生，买家举报后商盟内部会对欺诈者先行予以处罚，然后交给淘宝网管理员处理。

由于商盟能够起到补充信用评价系统、增强交易双方信任以及减少交易平台支出费用的作用，淘宝网在促销、推荐上对商盟进行宣传。易趣网也于2006年底成立了具有类似功能的易趣卖家公社。

（四）基于代码的数码式私人规制

网络治理的突出特点是基于代码的治理。莱斯格讨论了网络空间从无规制状态到规制状态的转变，并指出，在网络空间中，代码——造就了网络空间的软件和硬件规制了网络空间，代码就是法律。与物理空间的规制手段不同，技术在网络空间的规制中占有独特而重要的地位。网络空间的规则，可以不通过法律制裁，甚至也不通过社会制裁，而仅以基于代码的手段得以执行。以下三种机制是这一类型的典型代表。

1.自动在线纠纷解决程序

利用自动化的专业计算机系统协助解决争议，是一种随互联网发展产生的完全新型的在线争议解决模式。这一模式主要提供计算机程序协助下的协商服务，目前使用这一方式的网站主要有Cybersettle.com、Clicknsettle.com和OneAccord.com。

以Cybersettle为例，该网站使用一种“不公开报价”（blind bidding）程序。程序主要处理保险索赔、人身伤害及职工劳动补偿争议。它仅处理对有关纠纷应付的金额方面存在争议，不就是否应当支付进行判定。在计算应付的金额时，当事人在不知晓对方请求的情况下，将自己希望达成的要求以及支付金额的意愿输入电脑，因此双方的磋商是在不公开的情况下进行的。如果双方的报价或请求落入了预定公式的审议事项识别范围内，纠纷就会得到解决。不公开的协商可能仅持续几小时，但通常将持续几天。只有当争议得到处理之后，才会产生相应的费用。根据标的大小，费用约在100美元到200美元之间。

这类网站的程序在具体使用的计算机系统上存在差异，但理念大致相同，一般用于处理一些较为简单的争议。到目前为止，这一模式的应用范围还很有限。

2.第三方保管（escrow）

为解决网络交易安全问题，一些网站采取了“第三方担保交易模式”。网络交易的惯例往往要求买方先行付款，因此买家网上购物的最大风险是付款后收不到货物。如果利用第三方保管机构作为受托方，代收代付，可以极大降低卖家欺诈的概率。支付宝是淘宝公司使用的第三方支付平台，兼有第三方托管的功能。使用支付宝时，由买家首先将货款打到支付宝账户，由支付宝向卖家通知发货，买家收到商品确认后指令支付宝将货款放于卖家，至此网络交易才完成。eBay则推荐用户使用www.escrow.com加PayPal的方式，达到类似的目的。一些经济学研究显示，第三方保管的出现可以降低卖家欺骗所得的收益，进而减低欺骗的收益率，使得即使价格较高（欺骗的收益率也较高）的商品，也可以在网上交易。因此，第三方保管这种私人机制能够有效补充网络交易平台的声誉机制。

3.域名纠纷治理机制

域名设计的初衷是为了方便计算机联网以及在网上进行通讯联系。但商业组织逐渐发现了域名在电子商务中的巨大潜力。商家通过使用商标、商号和其他商业标志作为网站的域名吸引消费者，扩大在网上市场中的知名度，使域名具有了巨大的商业价值。在统一域名争议解决机制下，ICANN及域名注册机构根据统一域名争议解决政策（UDRP）框架内的规定对域名进行控制。

ICANN（域名管理机构）要求域名注册服务商在注册协议中将UDRP及其程序规则纳为格式条款。域名注册人在域名注册服务商处注册时，UDRP（以附件形式并入注册协议）要求申请人进行“不侵害他人合法权益”的保证——域名注册协议。通过这种安排，UDRP为域名持有人与域名注册商以外的任何其他方之间因域名持有人所注册的互联网络域名的注册及使用而引发的有关争议设定了条款和条件，实际上是注册协议双方一致同意为第三方（投诉方）设置一种权利。根据《统一域名争议解决办法程序规则》简称UDRP程序规则），投诉方应从经域名管理机构认可的争议解决机构中选择一个提起行政程序。如果专家组裁决域名持有人的域名注册应被撤销或转让，域名注册机构将直接以技术手段执行裁决。

ICANN的争议解决程序与传统仲裁程序存在着一些重要区别。UDRP争议解决程序的结果不具有终局性，法院并不受其约束。程序的参加者在程序中或是结束程序之后均可以提起诉讼。另外，域名注册人在接受域名注册协议中的条件时，以“或接受或放弃”的模式接受域名争议解决机制，并不像传统仲裁的当事人那样享有平等协商的权利。

ICANN域名争议解决机制的重要价值之一是其自我执行属性。UDRP的裁决结果不依靠任何法域的承认与执行，而是由ICANN授权的域名注册服务商直接执行，由其根据专家裁决维持、撤销或者转移域名。ICANN域名争议解决机制快速、高效的特点对域名而言具有重要的意义。持有域名最大的意义在于使用。一项耗时的诉讼程序将使商标所有人在网络上实现其商标价值的愿望落空。因而，虽然域名争议解决机制并不阻断当事人提起诉讼的权利，但这极少发生。UDRP程序是最为重要的域名争议处理程序，也可以被认为是迄今为止最为成功的网上争议解决机制。

四、结论
在公共规制缺失的情况下，网络交易中自发的私人机制可以较好的发挥作用，起到替代公共秩序的作用。本文明确了网络纠纷解决中三种类型的私人规制，并进一步分析了特定类型私人机制在网络空间中的重要特性，是对纷繁复杂的网络私人治理机制的一种澄清。在三种类型中，在线仲裁是一种网络空间的外生制度，它在主动寻求制度连接的过程中将遇到更多障碍。一项私人制度与公共制度间的稳定连接应当在二者的共同演化中获得。网络交易中自发产生的私人治理机制更能适应网络空间的特性，这些私人机制与公共规制不存在连接点，但作为网络的内生制度，能够自我维持、自我执行。如果这些机制能够被广泛接受，它们将成为网络空间中的通用标准，甚至最终形成法律条文。基于代码的治理使网络私人规制呈现出了前所未有的面貌，是网络空间特有的规制类型。它们促进了既有制度在网络空间中的变形，有时代码本身就是纠纷解决机制。此外，在线争议解决机制、商盟、第三方托管本身就是一系列有意义的制度，值得单独做进一步的分析。本文中的类型是以特定角度进行的划分。在网络空间，为确保合作得以实现，可以采取不同的策略或社会机制。有些领域可能需要一定的法律规制，有些领域可能需要完全的私人规制。网络特性往往使电子商务的市场治理呈现出多种治理安排互补的复杂形态，某一种秩序有可能是由多种形态的治理机制互相支撑达成的稳定状态。例如eBay交易平台是由市场、网络架构、社区规范、第三方纠纷解决共同支撑的制度均衡。当今，很多学者也赞同，在以合约为基础的私人网络中，应当由混合机制进行规制。一些纠纷当事人、被某种机制排除出市场的人以及对电子交易市场争议处理机制不满的人，当然希望能够通过本国或是某地的法院进行“上诉”。也许存在这样一种可能性，即执行机制在互联网上将发展成为一种由内部自我规制机制与外部主权相混合的机制。就当前的趋势来看，网络治理是一种朝向混合的管理制度。我们的任务是，认识不同规制方式所体现的不同价值和效率。实现这一目标的可能路径是，法院承认互联网的“自我管辖权”，发展出一种与网络空间之间的“礼让”关系，一定程序上从解决争议的角色中回避出去，将互联网纠纷交由互联网自治解决。为使互联网自身的争议解决机制能够有效工作，每一地域主权和每一纠纷当事人必须认可在线合约的有效性和可执行性。如果网络的规制是稳定的，社区的驱逐机制是有效的，法院应当在多数案件中予以认可，而在驱逐机制不当时及时介入。这恐怕需要在国际范围内形成对一些基本规范和原则（如正当程序和公共政策）的共识。杂乱无章并且相互冲突的地方性规则只能危害或扼杀商业前景。互联网支持者最大的希望是形成一个自我演化而成的系统。这一系统应当足够和谐，将规定保障程序公正和公共政策底线的最低标准，使无论线上还是线下的参与者都能理解和接受它们。这种和谐意味着，互联网将形成稳定的自我执行机制，而在地域主权的庇护下，人们可以有限度的上诉。但在当前阶段，我们还未达到这种和谐，而是正处于制度的演化过程之中。
END

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