德州禁止6周以上堕胎的法律，暴露了美国三权分立权力体制的漏洞
德州的这个案子与许多媒体所报道的有巨大区别，深刻暴露了美国三权分立权力体制的漏洞，其深远影响远不止堕胎。
1，德州反堕胎法故意采取“人民诉讼”的手段，奖励举报堕胎者，并不是其目并不是为了鼓励互相揭发，而是为了让联邦法院无法阻止其生效。
2，最高法院拒绝签发禁令阻止德州法案生效，其原因是程序上的原因（procedual）而不是法理上（merit），即最高法院并没有对该法案是否违宪做出判断。
3，我仍然预测最高法院不会推翻保证堕胎权是宪法权的罗伊案和凯西案。
一
我们知道，美国实行三权分立的权力制度，立法权归国会，司法权归联邦法院。
其中的司法权包括两部分。首先是审判权，指根据法律作出判决。比如《刑法》规定杀人者死，法院有权据此对犯罪分子判刑。
另一部分是司法审查权（judicial review），指法院裁决法律（statue）、条约（treaty）、行政规定（excutive regulation）是否符合宪法和之前的法律。我们经常见到的最高法院宣布某法律违宪，正是基于司法审查权。
但是问题在于，司法审查权在宪法中并没有明文规定，而是根据第三条和第六条引申出来，并最终在1803年的马布里诉麦迪逊案中得到确认。其导致的结果，是司法审查权与国会的立法权相比处于弱势地位。
司法审查权的权力是非常有限的。很多英文媒体经常说，最高法院strike down某法律，这种说法是错误的，造成了很大的误导效果。包括最高法院在内的联邦法院不能废除违宪的法律。因为废除或改写法律，属于宪法明文规定的国会的立法权的范围。也就是说，虽然最高法院宣判某法律违宪，但是在国会做出相应调整之前，其仍然是美国法律的一部分。
那么，最高法院宣布违宪的作用是什么呢？其作用在于：
1，法院停止执行该法律。即法院不以该法律作为审判依据。
2，政府执行机构停止执行该法律。
上述内容是美国政治和法律的常见盲点，学术上叫Writ-Of-Erasure Fallacy，大部分媒体、政客甚至法律从业人员都不了解。有兴趣的读者可以参考The Writ-of-Erasure Fallacy
二
那么，这和德州反堕胎法有什么关系呢？
我先问一个问题，如果你认为你们州的法律侵犯了你的宪法权，你该怎么办？
显然，宪法高于州法，所以你可以去联邦法院起诉该州法违宪。
问题在于，你去联邦法院起诉谁，诉求是什么？
你不能起诉州政府，因为州政府有主权豁免（sovereign immunity）。不过根据最高法院1908年的Ex parte Young判例，你可以起诉该州相应执法机构和相应官员，要求不得执行该法律。
你不能起诉州政府，因为州政府有主权豁免（sovereign immunity）。不过根据最高法院1908年的Ex parte Young判例，你可以起诉该州相应执法机构和相应官员，要求不得执行该法律。
这里需要注意的是，由于上文论述的司法审查权权力有限的原因，你不能要求法院直接废除你认为侵犯了你的宪法权，你只能要求法院判决公权力机构，往往以州司法部长为代表，禁止执行该法律。
举个例子，假如州法规定，要求州警察关闭该州的堕胎诊所，你可以起诉警察总长，要求其不得执行这种明显违法宪法的法律。
这也是为什么虽然很多深红州都出台了脑残的限制堕胎的州法，但是没有一个得以生效。因为堕胎权支持者可以到联邦地区法院，起诉该州司法总长（Attorney General）之类的官员，要求法庭立即禁止其执行该法案。而这种禁令很容易得到通过。
三
为了避免这种情况再次发生，德州这次做出重大司法创新，在法案中只允许普通公民以私人名义起诉堕胎提供者，明确禁止任何州执法机构涉入。“...shall be enforced exclusively through the private civil actions described in Section 171.208. No enforcement of this subchapter, and no enforcement of Chapters 19 and 22, Penal Code, in response to violations of this subchapter, may be taken or threatened by this state, a political subdivision, a district or county attorney, or an executive or administrative officer or employee of this state or a political subdivision against any person, except as provided in Section 171.208.”
这直接导致的结果是，堕胎支持者找不到合理的被告去起诉。
他们无法起诉州政府，要求法庭禁止州政府执行该法案，因为法案明确规定政府官员不得涉入。所以他们不得不把所有可能有关系的人都找个代表起诉一遍。除了以德州司法部长为代表的官员之外，他们还起诉一个州法院法官和一个州法院书记员，因为他们可能会做出与该法案相关的判决。他们还起诉了一个叫Mark Lee Dickson的人，因为他们认为此人可能会根据该法案起诉堕胎提供者。
在法律上，其结果就是，堕胎权支持者无法按照通常的程序，起诉相关部门执行者，要求法庭禁止他们执行法律。一方面，最高法院没有关于禁止公权力之外的法律执行的相应判例。另一方面，就算最高法院这次站在他们这一边，禁止他们起诉的法官和个人执行该法律，其他他们没有起诉的法官和个人还是可以执行该法律。除非他们起诉德州的每一个法官和每一个个人，而这明显是不可能的。
这也是为什么最高法院驳回了他们的要求的禁令的根本原因。根据最高法院的order，“联邦法庭可以禁止（enjoin）执法者执行某有违宪嫌疑的法律，但是不能禁止某法案（federal courts enjoy the power to enjoin individuals tasked with enforcing laws, not the laws themselves）。原告所起诉的被告是否可以并会执行德州法案并不清楚，因此我们是否应该干涉存在问题。（And it is unclear whether the named defendants in this lawsuit can or will seek to enforce the Texas law against the applicants in a manner that might permit our intervention.）德州法案明确没有授权该州执法人员执行该法案。我们也不确定法庭是否可以禁止法官做出基于某法案的判决。他们起诉的普通公民也声称自己无意去执行该法律。
四、
但是，这并不意味着最高法院认为这种对堕胎的限制符合宪法。
最高法院明确指出，驳回原告的要求完全是基于程序上的原因，并非基于德州法律是否违宪，也并没有限制其他任何关于该法案是否合法的司法挑战。
最高法院的判决分为两种，一种叫opinion of the court，是经过完整审理程序之后的判决，包括双方陈述（briefing），辩论等。这种判决往往比较长，每个大法官都要在支持或反对意见中签名。大法官会明确写明为什么这么判的原因，反对方也会在反对意见中写明自己的理由。但是这一过程往往经年累月，耗时很长，而且必须在最高法院开庭的时间内审理，也就是十月初到六月底。大部分重大判决，比如堕胎权是宪法权，同性恋婚姻合法化，都是通过这种形式。
另一种叫shadow docket，指不经过完整审理程序，针对紧迫事件迅速做出的判决，比如死刑犯的最后上诉、选举过程中的紧急情况、对要求暂停某法律执行的回应等。这种判决往往比较短，而且大法官不会签名，我们只能通过哪些人加入了反对意见来判断majority方有谁。
本文中的判决就是一个shadow docket判决，原告要求暂停德州反堕胎法的执行等请求被拒绝。但是该请求被拒绝并不是因为最高法院认为德州反堕胎法合法，而是基于程序上的原因。
也就是说，这个判决（order）反应了最高法院对于司法程序的态度，并不反应最高法院对于堕胎权的态度。
最高法院关于堕胎权的态度，要等到2022年6月对于密西西比反堕胎法的判决（opinion of the court）才会最终揭晓。
五
总结一下，德州议会实际上是利用了法律系统的漏洞，使得自己的法律无法被联邦法庭阻止生效。理论上，其他州同样可以利用这个漏洞。比如加州可以通过法律，宣布加州禁枪，但是州政府不是执行者，而是授权任何居民起诉持枪者，可以得到最少1万美元赏金。这个法律绝对违宪，但是联邦法庭无法立即阻止其生效，从而实现变相禁枪。
滥用该漏洞会造成法律体系的巨大混乱。所以我估计这个漏洞会被最高法院通过新的判例的形式得到弥补。但是，具体过程可能旷日持久。
归根结底，这是美国宪法对于司法审查权没有明文规定的漏洞导致，要彻底堵上这个漏洞，还是应该通过xiuxian的手段，明确司法审查权与立法权同等的地位，规定最高法院判决违宪的法律直接废除。但是，在两党日益极化的今天，xiuxian基本不可能，参考：美国有纠错机制吗，有的话它为什么失灵了，没有的话，为什么没有？。
六
最后说一下我对最高法院是否会推翻宪法保证堕胎权的判例的预测。
从我目前获取到的信息来看，我仍然不认为最高法院会直接推翻罗伊案和凯西案，将是否允许堕胎完全留给各州决定。
目前的9个大法官，3个明确反对推翻罗伊案：Breyer, Sotomayor, Kagan;
3个基本确定会支持推翻罗伊案：Thomas, Alito, Gorsuch;
所以结果取决于剩下三人。
首席大法官Roberts必然会反对直接推翻罗伊案，因为这会造成巨大争议，影响最高法院的声誉，这是Roberts极力避免的。Roberts不可能作为第五票推翻罗伊案，但是有可能作为第六票。因为如果他在多数方，就可以控制由谁来写判决书，这样他大概率会分配个自己或者Kavanaugh，写一个相对narrow的判决。而如果投票结果是5：4，将由最资深也是最保守的联席大法官Thomas决定谁来写判决书，其结果大概率是“宪法完全没有提到堕胎权，堕胎权不是宪法权”。
Barrett按照judicial methodlogy和ideology，应该会支持推翻罗伊案，但是按照Judicial altitude，她对于先例的尊重可能会让她对直接推翻罗伊案有所保留。但是总体来说，她支持推翻罗伊案的可能性更大。相关定义参见：闲吟客：My analysis about the 6:3 US Supreme Court (1)
所以最终的决定权又在Kavanaugh手上。Kavanaugh在OT2020季在97%的判决中属于胜利者，是目前的中位大法官，在相当长的时间内将是最有影响的大法官。我对此人有很深入的研究，今后会详细分析，这里简单谈一下要点：
1，Kavanaugh的conservative ideology很迟才形成，与其他保守派大法官对比明显。从ideology的角度，他可能是最不保守的保守派大法官。
2，从judicial methdology的角度，Kavanaugh自称originalist，但其含金量存疑。他在大部分情况下站在非originalist的Roberts而不是纯originalist的Thomas一边。他之所以自称originalist可能更多是为了career advancement的原因。
3，从性格上，Kavanaugh不像Gorsuch等人那样强硬。Gorsuch，Alito，Thomas不care左媒怎么描绘他们，但是Kavanaugh care。他有大量liberal的朋友，总是想两头不得罪。在每一个有重大争议的判决中，Kavanaugh都会写一个concurrence，阐述双方的立场如何合理，两头讨好，使自己看起来更温和。
4，Kavanaugh的偶像是Roberts，更看重维护最高法院的声誉，而不是追求法律的纯洁性。
5，Kavanaugh对于给自己投出关键一票的参议员Susan Collins做出过保证，罗伊案是settled law。
因此，我的判断是，Kavanaugh很可能投出关键的一票，阻止罗伊案被完全推翻，并指望以此挽回自己的声誉，以及在自由派心中的形象。
相关原始信息源：
德州反堕胎法案原文
87(R) SB 8 - Enrolled version - Bill Text
堕胎支持者起诉书
https://www.courthousenews.com/wp-content/uploads/2021/08/tx-abortion-scotus.pdf
最高法院的order
https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/21a24_8759.pdf