关于“网络寻衅滋事罪”的思考
电影《辩护人》剧照
有些网络言论是尖锐、偏激的，但它们依然应该存在。如果它们是错误的，便给了相对方一次澄清的机会，我们可借此更接近真理；如果它们是正确的，压制它们会让人类失去一次改正错误的机会。在“思想的自由市场”上，无论真假，所有言论同等受到保护，人们只管大声喧嚣，真理自会轻轻浮出水面。法律能做的应是保护自由，而非限制自由。
2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理诽谤案件解释》）第5条第2款规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在互联网上散布，或者组织、指示人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。
这一条款似乎违背了我国《宪法》第35条所规定的言论自由。不喜欢批评者，可指责对方的网络言论为“虚假”，并且严重扰乱了“公共秩序”，进而使对方落入“寻衅滋事罪”的口袋。因此，我们有必要界定怎样的信息才是可能被刑法处罚的“虚假信息”，怎样才算公共秩序严重混乱。
电影《窃听风暴》剧照
一、什么是“虚假信息”？
有人喜欢用“谣言”一词来指代“虚假信息”，但这是对“谣言”的污名化。“谣言”是民间的言论。“民间”是美好的，充满蓬勃的生命力。民间的人们有获得消息的欲望，当获得消息的渠道堵塞时，便会聚在一起议论纷纷，由此产生了“谣言”。谣言本来无所谓真假，只是一种言论，更何况，无数社会热点事件早已证明，“谣言”有时比新闻更接近真相。
《办理诽谤案件解释》用的是“虚假信息”这个词，也就是说，已经确定虚假的信息，才可能被刑法处罚。问题是，怎么判断一份信息是虚假呢？几乎所有信息都会带着发布者的主观判断，日常中“罗生门”的事件比比皆是。人们在叙述自己的经历时，总会加入猜测、推断，在感到生命安全、人身自由受到威胁时，甚至会添油加醋、捕风捉影，在自己的诉求得不到满足、愿望落空时，又难免借一些言论宣泄情绪。刻意捏造的虚假信息与因立场不同形成的有失偏颇的信息之间，本来就难以区分。法律不可能要求每个人都是严谨、客观的理性人。于是，我们似乎能达成共识，只有完全没有事实根据的、坐在家里凭空想象的信息，才能算这里的“虚假信息”。
电影《罗生门》剧照
二、“公共场所”是否包括“网络”？
根据《刑法》第293条第1款第（四）项，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，构成寻衅滋事罪。而《诽谤案件解释》第5条第2款将“公共场所秩序严重混乱”表述为“公共秩序严重混乱”。问题是，“公共场所秩序”与“公共秩序”有什么关系？“网络空间”能否属于“公共场所”？《诽谤案件解释》第5条第2款是对《刑法》合理的扩张解释，还是刑法禁止的类推解释？
对此，我们不妨先按照字面意思来理解。“公共场所”，是一种现实的物理空间，人们的身体可以自由出入。“公共秩序”，是一种抽象的、维护公共生活正常运转所必需的秩序，包括生活秩序、交通秩序、公共场所秩序等。很明显，按照通常解释，“公共场所秩序”是“公共秩序”的下位概念。正如张明楷教授在《刑法学（第六版）》中写道：“将公共场所秩序提升为公共秩序。如同将刑法中规定的“妇女”概念提升为“人”的概念一样，属于典型的类推解释。”既然如此，“网络空间”作为一种抽象的空间，当然不属于《刑法》第293条规定的“公共场所”。
然而，曲新久教授认为，现代社会已经进入信息社会，互联网各类网站也具有了公共场所属性，“网络空间”也属于“公共场所”，这是一种合理的扩张解释。（参见曲新久：《一个较为科学合理的刑法解释》，载《法制日报》2013年9月13日）
对于上述观点，陈兴良教授提出了不同思路。他认为，问题的关键不在于对两个词语本身的解释，而在于《刑法》293条是用来规制物理空间的行为，而《诽谤案件解释》却是在规制网络空间的言论，“这是类推解释而不是扩张解释”。（参见陈兴良：《寻衅滋事罪的法教义学形象：以起哄闹事为中心展开》，载《中国法学》2015年第3期）
《论自由》（英）约翰·密尔著
三、“言论”和“行为”的界限
长期以来，《刑法》第293条第1款第（四）项被称为“起哄闹事型”寻衅滋事罪。其重点在于“起哄闹事”。起哄闹事的过程中，当然会掺杂言论，但言论往往附着于行为，其本质依然是具有煽动性、蔓延性、扩展性的行为（参见张明楷《刑法学》第六版）。关于言论和行为的区分，有一个很经典的例子：如果有人在拥挤的电影院里明知没有着火却故意大喊“着火了”，“着火了”这三个字表面上属于言论，但实质上已经转化为行为。因为在这种情况下，“着火了”三个字已经产生了现实、明显、即刻的危险。说出这三个字的人应当受到法律处罚。
那么，在网络上发布什么样的虚假信息，便超出了言论的范畴，从而应受处罚呢？首先，如果在网络上传播恐怖信息，严重扰乱社会秩序的，当然应当科处刑罚，不过此类行为应按照第291条之一第1款的“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”处理，而非此处的网络寻衅滋事罪。其次，如果在网络上散布虚假的险情、疫情、灾情、警情，可能会引起人们的恐慌、逃难，引起公安、火警等机关出警，确实可能严重扰乱社会秩序，值得科处刑罚，不过在《刑法修正案（九）》颁布之后，此类行为应按照刑法第291条之一第2款的“编造、故意传播虚假信息罪”处理，同样不是此处的寻衅滋事罪。
除此之外的虚假信息，如果足以败坏他人名誉，情节严重的，可能构成诽谤罪。当故意编造的虚假信息是针对某个公权机关时，如果这些虚假信息确实煽动了一群人在现实中产生暴乱，造成公共场所秩序不得安宁，毫无疑问，这些虚假信息已经超出了言论的范围，编造虚假信息者应受法律处罚。但如果这些虚假信息没有产生任何现实、明显、即刻的危险，只是让人产生了不好的联想，产生对某机关的质疑，那么这些虚假信息依然属于言论的范畴，受到我国《宪法》第35条“言论自由”的保护。对于这些“虚假信息”，公权机关本就有更强的能力进行澄清，无所遮掩地将所有信息公开，虚假的信息自然会现出原形。在国家机器面前，个人始终是弱小的，如果将普通人散布虚假信息的行为不加区分地装入寻衅滋事罪的口袋，那么，某县宣传部在2022年1月28日发布“不存在拐卖行为”情况说明的行为，是否也应被该罪名收入囊中？
来源：公众号“丰县发布” 2022-01-28
因此，尤其是《刑法修正案（九）》颁布之后，《诽谤案件解释》第5条第2款事实上已经被架空。在网络上散布虚假信息，固然会受到道德的非议，但只要不属于“恐怖信息”，不属于“险情、疫情、灾情、警情”，只要没引起现实中的“起哄闹事”，便仍属于《宪法》第35条言论自由的范畴，将与真理受到同等保护，何来“公共秩序严重混乱”？在这个意义上来说，言论永远无罪。