“新冠病毒诉讼”对中国的缺席判决可能并不遥远~
近期忙的厉害，没有来得及更新。今天撰写某材料，对“新冠病毒诉讼”又简单梳理了一下，发现新冠病毒诉讼的“密苏里州诉中国案”突飞猛进，简单聊一聊~
- “新冠病毒诉讼”尽管国内舆论一边倒，都认为新冠疫情责任不在中国，而且很有可能罪在美国，但目前西方的主流媒体还是都认为这个锅中国背定了。 - 正如我们去年所分析，“新冠病毒诉讼”一旦启动就独立于美国政府的更迭，中国一定要对此做好长期应对的准备。 - “新冠病毒诉讼”爆发之初，很多大佬们认为中国压根就不应当理会美国的这种无理取闹的霸权行径，我们对“新冠病毒诉讼”应当同对待南海仲裁案一样，不屑一顾就好了。 - 中国的法律专家们也认为，我们从法律程序上拒绝对美国司法传票予以送达，可以有效阻止美国的“新冠病毒诉讼”，一切都在我们的掌握之中。 |
一直以来，中国在诉讼问题上常用来对付美国人的方式，是按照《海牙送达公约》拒绝对司法传票予以送达，拒绝送达的理由任君挑选，总有一款合适。“新冠病毒诉讼”系列案件中的Edwards v. People's Republic of China et al案就是这么处理的，该案的原告于2020年5月就新冠病毒问题起诉中国后，中国时隔半年后照会美国，拒绝送达该司法传票并表示该司法传票侵害了“中国的主权和安全”。不得不承认，“拖字诀”这一招对私人往往很管用，私人难以承受跨境司法文书送达这耗时耗力耗财的过程，而且还是国家拒绝送达，所以原告在2021年随即自愿撤诉。
但这一招在密苏里州检察长这种硬汉这里就行不通了（据说他是特朗普的铁杆粉丝）。自2020年4月21日密苏里州提起对中国的诉讼以来（State of Missouri v. People's Republic of China et al），在司法传票多次通过《海牙送达公约》的外交渠道送达无果的情况下，密苏里州检察长开始尝试其他送达方式。2021年5月11日，法院批准了可以通过其他方式送达。8月16日法院确认已经通过邮件向中国进行了送达（开心获得中国相关部门的送达邮箱：kf@people.cn for Communist Party of China, cas_en@case.cn forChinese Academy of Sciences, and cas_en@case.cn for Wuhan Institute of Virology），尽管这种做法其实是违反美国送达程序之规定的（但我们因为没有抗辩，也无法提出异议），但这已标志着我们通过拒绝送达的方式来阻止“新冠病毒诉讼”的策略已暂告一段落，中国是否出庭抗辩已不再成为法院对中国做出缺席判决的障碍。
本月2日，该案正式进入证据调查阶段。本月15日，中国国际私法学会以独立学术机构的名义向法院提交了“法庭之友”意见书（我们都懂的）。武汉大学国际法研究所勇担重任并负责了这份“法庭之友”意见的起草工作。这份意见中的抗辩理由已经被大家讨论过无数遍了，主要就是国际法上的国家豁免问题，具体到美国法层面即认为法院对于该案没有FSIA下的管辖权，因为：
- 该案不符合FSIA下的“侵权例外”，因为FSIA要求侵权全部发生在美国境内。 - 该案不符合FSIA下的“商业行为例外”，包括没有对美国境内产生“直接效果”、中国政府的行为并不属于商业行为以及不具有因果联系。 但无论我们如何抗辩，法律毕竟是一门语言的艺术，律师的工作就是在文字的内涵和外延上周旋，我们的抗辩也并非完全无懈可击。 |
这份意见并没有对原告提起该案所依据的“病毒中国论”和“中国责任论”进行实体抗辩，而是技巧性地仅对国家豁免进行了程序性抗辩。在诉讼的现阶段，从中国国际私法学会的角度，仅就程序性事项出具“法庭之友”意见也不失是一个正确的诉讼策略。
该案中国聘请了密苏里州一家本地所BROWN & JAMES作为代理，顺便看了一下其在Chambers & Partners的排名，确实是“名不见经传”。而且其主营业务是保险，不但跟我们的案件毫不相关，而且我们主要代理律师Jacqueline M. Kinder女士的从业经历如下，主要是做保险、房地产和交通事故案件，无国际公法和国际私法的从业背景，无管辖权和国家豁免问题的诉讼经验：
Ms. Kinder focuses her practice areas on insurance law, premises and automobile liability, and construction cases. Over the course of her career she has represented insurance companies, businesses, and individuals in contractual and tort litigation.
Ms. Kinder has experience in all aspects of litigation, with a specific focus on bad faith and coverage in the insurance context and personal injury in the premises liability and construction context. This experience has provided her with extensive knowledge in these areas, which she utilizes in handling litigation and advising insurance companies and clients on the proper way to handle claims. In addition, Ms. Kinder has extensive experience in handling cases through trial in venues throughout the state of Missouri. |
中国企业现在美国和英国打官司基本上都是聘请国际上Band 1的顶尖律师团队，小时费率普遍1000刀以上。从笔者多年来在纽约和伦敦等地处理诉讼和仲裁案件的经验来看，好律师和坏律师对案件结果的影响是天差地别。对中国国家这么重要的一个案件，我们却请了一个“门外汉（实在是无意冒犯）”代理，想不通我们是以什么标准在选律师。唯一可能的解释，是我们认为武大国际法研究所准备的这份“法庭之友”意见足矣应对此案，该律师就只是帮我们提交一下文件罢了。
目前这份“法庭之友”的意见虽然还有进一步优化的空间，但整体尚可，尽管其能够被法院接受的程度存疑。该案后续的缺席判决究竟是会对中国有利还是不利，目前预测都为时过早。唯一可以确定的是，“密苏里州诉中国案”一定不会轻易结束，美国对FSIA进行修改并新增“新冠病毒例外”仍存可能，而一旦“密苏里州诉中国案”原告胜诉，其它类似案件都会效仿并卷土重来。
之所以要对“密苏里州诉中国案”高度重视，除了它会成为一个标杆案件外，还因为即便拜登政府在该问题上并不愿意同中国过多纠缠，但在美国现行政治体制下他也是无能为力的。2016年美国国会取消沙特的国家豁免时，奥巴马坚决反对并动用了其否决权，但国会随后直接推翻了奥巴马的否决权并强行通过剥夺沙特国家豁免的法律，随后启动了针对沙特的漫长直至今天的巨额911诉讼。中美两国交恶导致目前美国国会反华情绪蔓延，各种反华法案也是日新月异层出不穷，拜登很难也并不愿意在该问题上耗费其更多的政治资源来同中国妥协。而且由于美国司法机关的独立性，这些案件一旦启动，是不会因为川普或拜登的政策需求为转移的，新冠病毒诉讼有着绝对的长期性。
中国政府是会择机正式向法院提交主权豁免的管辖权异议？还是同之前一样，等法院对中国做出不利的缺席判决后再发出一个言辞激昂的声明？这就要看各位大佬和专家们的心情了。但可能需要考虑的一点是：“南海仲裁案”从一开始所有人都知道其并没有强制执行力，仅仅是一场争夺法律和道德高地上的口水战争；“新冠病毒诉讼”却有着美国司法机关独立行使审判权后的强制执行力，中国有万亿计的国家储备、国有企业资产和美元资产在美国掌控中，美国的判决不但有牙齿、而且存在超出美国政府控制的可能性，而且其带来的舆论效应也并不容忽视。当然，我们的大佬和专家们一定会说，如果真的出现这种情况我们就跟美国人拼了，我们有法律和政治武器，我们也有东风快递，我们才不怕美国。法律是一门精致和平衡的艺术。法律当然是事态恶化后抗衡美国的武器，但法律的目的并不在于抗衡，而是在于提前预判并防范于未然。中国老一辈的外交家和政治家们在国际舞台上风度翩翩纵横捭阖，其大智慧恩泽中国建国和改革开放后几十年。外交问题的处理才不是“你打我，我就打你”这么简单。但目前，我们的内部舆论环境可能并没有给我们留下过多的周旋空间，这种情况下，我们唯一能做的就是祈祷美国不要将事态激化，否则就是历史车轮滚滚而过了。
当然，今后在“密苏里州诉中国案”等案件的处理中，相关部门可以尝试给武大国际法研究所多一点经费支持，多聘请一些外国法的专业人士参与，中国真的不差这点美元。
后台回复“国际私法学会”，获取武汉大学国际法研究所9月15日“法庭之友”意见全文。