扎紧非法经营罪的口袋——以奥运特许商品为视角

王某在北京做酒水生意，2022年北京冬奥会开幕后，冰墩墩销售火爆，王某想到以倒卖冰墩墩的方式赚取差价，遂通过黄牛购入冰墩墩，然后在其和三名员工的朋友圈发布销售信息，加价销售给朋友圈顾客。公安机关巡查时将王某等人查获，并查封、扣押了大量尚未销售的冰墩墩，涉及非法经营金额20余万元，非法获利金额2万元。公安机关以涉嫌犯非法经营罪将王某等四人刑事拘留。

一、倒卖冰墩墩的行为不符合非法经营罪的犯罪构成。

《刑法》第二百二十五条规定了构成非法经营罪的四类行为：

（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。倒卖冰墩墩的行为很显然不属于第（2）类和第（3）类行为，笔者认为亦不属于第（1）类和第（4）类行为。

 1. 倒卖冰墩墩等冬奥特许商品的行为不属于《刑法》第二百二十五条第（1）规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。

冰墩墩为冬奥特许商品，冬奥特许商品是指北京2022年冬奥会和冬残奥会组织委员会（简称北京冬奥组委）授权企业生产和销售的与冬奥会和冬残奥会知识产权相关的商品。虽然冰墩墩等特许商品的销售需要北京冬奥组委授权特许零售经营，但这种“特许商品”并非“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”，二者有本质区别。

首先，从授权主体和授权性质来看，非法经营罪规定的“未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”中的“未经许可”，是指未经有关行政主管部门许可【1】。此处的“许可”，是一种行政审批行为，是政府对特定商家的经营许可，是政府授权的经营行为，它更突出的特点是政府行为，政府经营。例如经营烟草批发及零售业务，都要经过烟草专卖局的审批。

冰墩墩等特许商品的授权主体为北京冬奥组委，北京冬奥组委是承办冬奥会和冬残奥会的组织机构，性质为独立事业法人。虽然冰墩墩的生产和销售需要经北京冬奥组委许可，但这种经营模式为“商业特许经营”【2】，是一种商业模式，核心是特许权的转让和知识产权层面的保护。商家只要与北京冬奥组委签订了使用许可合同，就获得了使用权【3】，可以进行生产销售，商家与北京冬奥组委法律关系上是使用许可合同关系，归根结底还是一种商业行为，不涉及行政审批与许可。另外，在特许零售权方面，被授权经营企业还可以再授权第三方参与特许分销，获得授权费收入。而行政审批，被审批企业不具有转授权的权力。

其次，从商品属性来看，“专营、专卖物品”是指烟草、食盐等专营【4】、专卖法规所规制的物品，“限制买卖的物品”是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。专营、专卖物品关系到国计民生，因而对其长期禁止买卖，一般都由行政法规加以专门规定，例如1992年开始实施的《烟草专卖法》。而限制买卖物品则是根据某个时期国民经济发展的特殊需要，对重要的生产资料和紧俏耐用的消费品实行短期限制买卖，一般都以行政决定等方式加以规定【5】。

冰墩墩只是毛绒玩偶，也仅仅为奥运纪念品。2022年北京冬奥会特许商品包含徽章、邮品、工艺品、贵金属等收藏品，以及服装、文具、伞具、箱包、户外用品等16个类别4500余款特许商品，这些商品也仅仅具有普通的使用、纪念和收藏功能。倒卖这些物品并不会对我们的生产、生活及市场秩序造成大的影响，如果将这些商品都作为非法经营罪中的“专营、专卖物品”来定义，其法律后果将难以承受。因此，冰墩墩不属于非法经营罪第（1）种情形规定的专营、专卖或者其他限制买卖物品。

 2.倒卖冰墩墩的行为不属于《刑法》第二百二十五条第（4）规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

首先，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”本身就缺乏明确性。对于该项的适用，应当根据相关行为是否具有与第二百二十五条前3项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未造成严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪【6】。如前文所述，冰墩墩仅是奥运纪念品玩偶，商业特许经营也是一种商业模式，同时受限于冬奥时效性，倒卖冰墩墩的行为侵害社会市场秩序程度轻微，社会危害性小，不具有刑事违法性（后文论述）和刑事处罚性，社会危害程度和可罚性与目前法律和司法解释已明确的70余种非法经营罪行为相比相差甚远，所以不应作为非法经营犯罪论处。张明楷教授也指出“对非法经营罪的构成要件行为，应当进行实质解释，必须将没有扰乱市场秩序的行为排除在构成要件之外。换言之，不能忽略‘扰乱市场秩序’这一结果要件。不能将形式上符合法条的字面含义实际上有利于社会的行为或者危害不大的行为认定为非法经营罪【7】。其次，由于该项缺乏构成要件的具体描述，所以，需要国家规定中存在对具体行为的禁止规定，才能认定为非法经营罪【8】。同时，最高院2011年4月8日发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，该《通知》指出：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。” 这也是罪刑法定原则及刑法谦抑性的内在要求。所以，即便认为倒卖冰墩墩的行为属于构成非法经营罪的第4类行为，也应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。在尚未得到最高院的批复之前，按照“最有利于被告”原则，不应认定为构成犯罪。

 3.从司法解释类比来看，倒卖冰墩墩的行为实际是利用冰墩墩供不应求、数量短缺，从而囤积居奇，倒卖出售。查询已明确的非法经营罪司法解释的规定，与倒卖冰墩墩行为类似的只有最高院、最高检、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，该《意见》规定“在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管控等规定，囤积居奇、哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱社会秩序的，以非法经营定罪处罚。”但倒卖、囤积冰墩墩行为的社会危害性与之不可相提并论，远远低于疫情期间倒卖防疫物资的社会危害性。

二、倒卖冰墩墩的行为不具有构成非法经营罪的规范前提，不具有刑事违法性。

《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的……”构成非法经营犯罪，这里的法律表述是空白罪状【9】，空白罪状要求从形式和实质两方面进行判断。其中，形式判断以刑法的补充性为基础，要求空白罪状所指向的补充规范必须达到一定的效力位阶，符合《刑法》第九十六条的规定【10】，同时补充规范中必须有附属刑事责任条款的相关规定，也就是说必须要有追究刑事责任的明确规定【11】。如果没有明确刑事责任的规定，便不能以犯罪论处。这也是空白罪状及罪刑法定的内在要求。比如《烟草专卖法》明确规定“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《国际海运条例》规定“非法从事进出中国港口的国际海上运输经营活动以及与国际海上运输相关的辅助性经营活动，扰乱国际海上运输市场秩序的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。”《出版管理条例》规定“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制……依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。”

对冰墩墩等奥运特许商品的法律保护，有《商业特许经营管理条例》对商业特许经营活动进行规制；对奥林匹克标志的保护，有《奥林匹克标准保护条例》进行规制，虽然《商业特许经营管理条例》、《奥林匹克标准保护条例》都是行政法规，但两部行政法规均没有“未经权利人授权特许经营而买卖奥运特许商品的，依法追究刑事责任（或者依照刑法关于非法经营罪的规定追究刑事责任）” 的附属刑事责任条款。虽然《奥林匹克标准保护条例》的第四条第二款规定“未经奥林匹克标志权利人许可，任何人不得为商业目的使用奥林匹克标志。”第五条规定“本条例所称为商业目的使用，是指以营利为目的，以下列方式利用奥林匹克标志：……(四)销售、进口、出口含有奥林匹克标志的商品。”但该《条例》第十二条【12】、十三条【13】也只是规定了对侵权行为的民事诉讼、行政处罚方法，并没有规定构成犯罪。仅是在第十二条中规定了“利用奥林匹克标志进行诈骗等活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”并未规定其他行为构成犯罪。所以，对未经特许，倒卖冰墩墩等冬奥特许商品的行为，只能进行行政处罚或民事诉讼，不能以非法经营罪定罪量刑。

另外，经查询相关案例，也尚未发现因倒卖奥运特许商品而被判处非法经营罪的案例，都是依据《治安管理处罚法》进行了行政拘留。

投机倒把罪于1997年被废除，至今已将近二十五年，二十五年中由投机倒把罪转化而来的非法经营罪也在不断扩张适用范围，有人统计，非法经营罪涉及的情形已达到70余种，这不禁使我们惊讶于这个罪名的口袋之大。诚然，社会生活不断地在发展变化，刑法的适用也要与时俱进，但笔者认为，在罪刑法定和刑法谦抑性的原则之下，还是应当扎紧非法经营罪的口袋，尽量谨慎适用。

【1】张明楷著：《刑法学》第六版，法律出版社，第1094页。

【2】《商业特许经营管理条例》第三条规定“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”

【3】取得奥林匹克标志权利人许可、同奥林匹克标志权利人订立使用许可合同的，即可为商业目的使用奥林匹克标志。

【4】2020年3月27日最高人民检察院《关于废止<最高检关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》指出：“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序的行为构成非法经营罪的规定，已被废止；对以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐等危害食盐安全的行为，可以分别不同情况，以生产、销售伪劣产品罪，或者生产、销售不符合安全标准的食品罪，或者生产、销售有毒有害食品罪追究刑事责任。”

【5】陈兴良：《非法经营罪范围的扩张及其限制——以行政许可为视角的考察》，载于《法学家杂志》2021年第2期。

【6】2018年12月19日最高人民法院指导案例97号（王力军非法经营再审改判无罪案）裁判要点。

【7】张明楷著：《刑法学》第六版，法律出版社，第1094页。

【8】张明楷著：《刑法学》第六版，法律出版社，第1094页。

【9】空白罪状，是指条文没有直接地规定某一犯罪构成的特征，而是指明确定该罪构成需要参照的法律、法规的规定。

【10】《刑法》第九十六条：本法所称违反国家规定，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

【11】罗翔：《空白罪状中刑事不法与行政不法的规范关联》，《国家检察官学院学报》2021年第4期。

【12】第十二条规定：“未经奥林匹克标志权利人许可，为商业目的擅自使用奥林匹克标志，或者使用足以引人误认的近似标志，即侵犯奥林匹克标志专有权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，奥林匹克标志权利人或者利害关系人可以向人民法院提起诉讼，也可以请求市场监督管理部门处理。市场监督管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品或者为商业目的擅自制造奥林匹克标志的工具。违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额5倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以并处25万元以下的罚款。当事人对处理决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》申请行政复议，也可以直接依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院提起诉讼。进行处理的市场监督管理部门应当事人的请求，可以就侵犯奥林匹克标志专有权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院提起诉讼。利用奥林匹克标志进行诈骗等活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

【13】第十三条规定“对侵犯奥林匹克标志专有权的行为，市场监督管理部门有权依法查处。”

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合伙人 孙加奇

● 中国政法大学 刑法学硕士

● 业务领域：金融犯罪、职务犯罪、商事纠纷

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