“借新还旧”是否导致保证人免责？读一读这些法院观点
文|赫少华律师，远闻（上海）律师事务所合伙人
推介案例：江苏高院(2018)苏民再291号，本案系江苏法院2018年度十大典型案例之九
典型意义：担保法司法解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”
实践中，关于该条款的适用范围存在不同理解，有观点认为，“借新还旧”是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为，上述规定仅应适用于债权人为银行等金融机构的金融借款纠纷案件，对民间借贷纠纷案件不适用。
本案中，再审法院从担保法基本规定以及民法平等保护原则出发，明确无论是在金融借款还是民间借贷中，各方当事人均为平等民事主体，不应区别对待。
债权人与债务人通过借取新债偿还旧债而未将该情形告知保证人的“借新还旧”行为，本质上属于借款双方串通骗取保证的情形，保证人主张在借新还旧范围内的不承担保证责任的，人民法院应予支持。
案例探究
微信中，第一次接收该案件的文章，亮点是说，以贷还贷，导致保证人免责，适用于民间借贷的背景下。初看标题，以为get到颠覆性新技能。
但翻了翻法条及检索案件判决书，觉得对案件的认知有一个逐步的过程。
一、法条的认知
担保法解释第39条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
该条款，已明确以新贷还旧贷，保证人免责；适用于民间借贷纠纷并无不妥，担保法及解释并没有禁止或限制适用的规定。
那么，原一、二审法院为何认为该条款不适用于民间借贷纠纷？
二、查阅原审判决书
原审判决：(2015)大商初字第00304号、(2016)苏09民终588号
一审法院：本院认为《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条仅应适用于债权人为银行等金融机构的金融借款纠纷案件，本案债权人为自然人，属于民间借贷纠纷，不适用该规定。
二审法院：从法律解释的角度来看，《担保法解释》三十九条是对《担保法》三十条规范的解释和补充，并明确将在保证人不知情“以新贷偿还旧贷”导致保证人不承担保证责任这一情形法定化。
从最高人民法院解释的原意来看，《担保法解释》三十九条中“以新贷偿还旧贷”指向的是金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为。
也就是说该三十九条系针对金融借款合同纠纷的特定规则，其不能适用于民间借贷纠纷。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条的规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，应当采用“能够排除合理怀疑”的证明标准。
本案中，当事人约定借款金额是600万元，而用于偿还的旧存借款的金额是150万元，也就是后面的借款不是专门为了针对消灭前面的债务而签订的，且案涉借款是分期分批陆续支付给债务人的，债务人在获取款项后，是自己从银行取现交给债权人的，债权人不能全程控制资金流向。【备注：二审法院从这个事实角度，做出的解释，确实也有些道理】
三、最高法院解释原意，从何处得知？
二审中，被上诉人提出的观点之一，即最高人民法院原经济庭庭务会议“以贷还贷”的《庭推精要》认为，“以贷还贷”是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为，因此一审认为不能适用《担保法解释》第三十九条之规定并无不当。
关于庭推精要的原文内容，本人目前尚未查询到。
根据二审法院的判决，可知法院审判中，确实已核实相关条文的背景及原意精神。那么，再审法院，又为何没有采纳该观点？
四、再审法院观点
江苏高院认为，《担保法解释》第三十九条可适用于民间借贷合同。
1、从该规定的文意上来看，该规定并未将适用范围限定为金融借款合同，而排除在民间借贷合同中适用，且将该规定仅适用于金融借款合同也违反民法平等保护原则。
2、该规定系对《担保法》第三十条的解释，《担保法》第三十条规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。
借款合同当事人如果事先不将旧贷款尚未偿还，并且将以新贷款偿还旧贷款的情况告知后一保证人，则属于债务人向保证人隐瞒其不能清偿到期债务的事实，与债权人恶意串通通过发放新贷偿还旧贷，骗取保证人对该变相延长了贷款期限的贷款提供保证的行为。【注：举证责任的分配倾向】
卞松祥虽主张保证人对借款用于偿还旧贷应当知情，但未提交充分证据予以证明，本院不予采信。该恶意串通行为不因出借人身份而区别，保证人不应对此承担保证责任。
3、《担保法解释》第三十九条的规定作为《担保法》第三十条在具体情形的解释，表明只要符合该规定的要件事实即属于恶意串通的情形，借新还旧范围内的担保合同无效，对该解释不能再继续作出限缩解释。
并进一步说明，借款当事人是否以偿还旧贷作为新贷的主要目的，不影响该规定的适用。
故二审法院认为当事人约定借款金额是600万元，而用于偿还的旧存借款的金额是150万元，此后借款不是专门为了针对消灭前面的债务而签订，且案涉借款是分期分批陆续支付给债务人，债务人在获取款项后，由自己从银行取现交给债权人的，债权人不能全程控制资金流向，不能认定卞松祥与许峰存在恶意串通的说法明显不当，本院予以纠正。
五、以贷还贷中，保证人的责任应如何确定，法院观点也并不一致
1、最高法院[2008]民监他字第2号答复
本案中保证人以债务人提供的债权人印制的保证合同样本为基础，起草了保证合同，并已填写其中担保的债务数额及签署时间等内容，在借款合同签订之前便签章交于被保证人的工作人员，继而向债权人出具。保证合同上未对借款用途加以限制。保证人的上述行为表明其并无以“借款用途”作为是否免除保证责任条件的意思表示。
因此，在没有其他影响保证人意思表示真实因素的情况下，无论借款合同双方当事人最终约定何种借款用途，也无论保证人在签章时是否知道或者应当知道上述借款用途，均不足以否定保证人自愿对此承担保证责任的真实意思表示。
2、最高人民法院（2010）民二终字第72号【约定不能突破法定】
担保人与贷款人在最高额抵押合同中约定除展期和增加贷款金额外，贷款人与借款人协议变更主合同，无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任。
但上述约定不能对抗最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第39条规定的因主合同变更导致担保人法定免责的情形。
贷款人以此为由要求担保人承担抵押担保责任的，法院不予支持。
3、《民事审判指导与参考》观点-2012年第3辑（总第51辑）
最高人民法院认为：最高额保证合同约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”，应视为担保人放弃以特定的借款用途作为其承担担保责任的前提，即使借款人将借款用于还旧，也不能以此借款用途作为免除担保人对借款承担保证责任的理由。
见《担保合同约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”的，保证人应对借款人的借新还旧承担担保责任——中国银行股份有限公司高平支行与山西高平科兴赵庄煤业有限公司、陕西省高平市三甲散热器有限公司借款合同纠纷案》（仲伟珩，最高院民一庭）
4、吉林高院观点
❶主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，抵押人应否承担抵押担保责任？
吉林高院观点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”
以贷还贷情形下抵押人的责任承担，可以参照前述司法解释的规定进行认定。
❷主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，新贷与旧贷系同一抵押人以依法应当办理抵押登记的同一财产设定抵押，旧贷抵押已办理抵押登记，新贷未办理抵押登记，债权人是否享有抵押权？
在此情形下，债权人不享有抵押权。根据物权法第一百七十七条第一项的规定，主债权消灭，担保物权消灭。旧贷主债权因被新贷借款偿还而消灭，旧贷设定的抵押权亦消灭。
新贷的抵押因未办理抵押登记，根据物权法第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，抵押权未设立。
六、法院审判要点
法院应当依职权审查合同效力，不受申请人申请范围的限制。
民间借贷案件中要平衡各方当事人利益，既要保护合法债权，又要防范非法债务，防止“套路贷”等非法行为得逞。
本案中，债权人与债务人的借新还旧行为通过隐瞒借款用途“套路”了保证人，因此对善意保证人不发生效力，借新还旧范围内的担保合同无效，《借款合同》的其他保证人*在借新还旧的150万元借款范围内也无需承担保证责任。
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